臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度侵上訴字第59號
上 訴 人
即 被 告 彭建福
選任辯護人 蘇文斌律師
許婉慧律師
郭子誠律師
上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣臺南地方法院107 年
度侵訴字第54號中華民國107 年11月21日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第11574 號及移送併辦：臺
灣臺南地方檢察署107 年度偵字第15842 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於沒收扣案含第二級毒品搖頭丸（MDMA）、第三級毒品愷他命（Ketamine）之催情藥水壹瓶（檢驗後毛重參點肆捌壹公克）部分撤銷。
扣案含第二級毒品搖頭丸（MDMA）及第三級毒品愷他命（Ketamine）之催情藥水壹瓶（檢驗後毛重參點肆捌壹公克）沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○與代號0000-000000 號女子（年籍詳卷，下稱甲女） 係同學，2 人相約於民國107 年3 月27日在甲女位於臺南市 永康區住處（地址詳卷）書寫報告，期間甲女表示口渴，乙 ○○認有機可乘，竟基於以藥劑為強制性交及以欺瞞方式使 人施用第三級毒品之犯意，利用外出購買飲料之機會，在飲 料中摻入事先準備之第三級毒品FM2 藥丸及成份不明之催情 藥水後，提供予甲女飲用，嗣甲女飲用後感到頭暈，乃上床 休息並即陷入昏迷，乙○○見狀，即於同日16時許，在甲女 因藥物發作無法反抗之情形下，先行撫摸甲女胸部，繼而脫 下甲女內褲撫摸其陰部，並在甲女身旁自慰直至射精，再以 衛生紙擦拭甲女大腿和外陰部，並承前強制性交犯意，接續 以其陰莖插入甲女陰道內（未射精），以此違反甲女意願之 方式對甲女為性交行為，其後乙○○再將甲女之衣物穿回並 離開其住處。嗣甲女於當日23時許清醒後，驚覺有異，遂於 翌日（28日）前往高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗，結 果驗出體內有FM2 代謝物7 甲Aminoflunitrazepam、甲基安 非他命陽性反應，復經內政部警政署刑事警察局檢驗甲女內 褲有遺留男性精液斑跡及陰道深部檢出同一男性之DNA ，甲 女始知受害而報警處理。嗣員警於107 年6 月25日10時許， 持法院核發之搜索票前往乙○○位於臺南市○○區○○里○
○00號住處執行搜索，扣得第三級毒品氟硝西泮（Flunitra ze pam，俗稱FM2 ）23.5顆（檢驗後淨重4.51公克）、第三 級毒品氟硝西泮（Flunitrazepam ，俗稱FM2 ）藥粉1 瓶（ 檢驗後淨重0.004 公克）、含第二級毒品搖頭丸（MDMA）及 第三級毒品愷他命（Ketamine）之催情藥水1 瓶（檢驗後毛 重3.481 公克）、催情藥水1 瓶（檢驗後毛重4.193 公克） 等物，而查悉上情。
二、案經甲女訴由臺南市政府警察局永康分局移送臺灣臺南地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於原審及本院審理時坦承不 諱（原審卷第204 至206 頁，本院卷第122 、236 頁），並 有下列事證足資佐證：
㈠被告上開自白，核與告訴人甲女於警詢指訴情節大致相符， 並有原審法院搜索票（南院刑搜字第024335號）、臺南市政 府警察局永康分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、告訴人 與被告間LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片、現場及扣案物照 片、監視錄影翻拍照片等資料附卷可稽（警卷第20至23、53 至61、73至85頁），及扣案之第三級毒品氟硝西泮（Flunit razepam ，俗稱FM2 ）23.5顆（檢驗後淨重4.51公克）、第 三級毒品氟硝西泮（Flunitrazepam ，俗稱FM2 ）藥粉1 瓶 （檢驗後淨重0.004 公克）、含第二級毒品搖頭丸（MDMA） 及第三級毒品愷他命（Ketamine）之催情藥水1 瓶（檢驗後 毛重3.481 公克）、催情藥水1 瓶（驗後毛重4.193 公克） 等扣案可資佐證。
㈡經採集告訴人甲女之尿液送驗，結果檢出FM2 代謝物7甲Amin oflunitrazepam、甲基安非他命陽性反應，此有甲女之性侵 害案件藥物鑑驗血、尿液檢體監管紀錄表、高雄醫學大學附 設中和紀念醫院濫用藥物尿液檢驗報告（編號：00000-000 號）附卷足憑（警卷第36、39至42頁），足證被告確實在告 訴人甲女飲用之飲料中摻入第三級毒品FM2 及不明催情藥水 ，確有使用藥劑強制性交之犯行。
㈢另採集告訴人內褲及陰道棉棒送鑑定，在內褲採得被告之精 子細胞，在告訴人陰道深部檢出被告之DNA ，有內政部警政 署刑事警察局（以下簡稱刑事警察局）鑑定書2 份在卷可考 （他卷第43至46頁，原審卷第115 至118 頁）。 ㈣告訴人於107 年3 月28日13時30分許至醫院驗傷，右胸有抓 傷之情，有國立成功大學醫學院附設醫院受理疑似性侵害事 件驗傷診斷書1 份附卷可佐（原審卷第67至71頁），足認被 告有撫摸告訴人胸部之事實。
㈤扣案之上開第三級毒FM2 藥丸23.5顆、FM2 藥粉1 瓶、催情 藥水2 瓶經送鑑定結果，其中白色圓形錠劑23.5顆檢出第三 級毒品氟硝西泮（Flunitrazepam ，俗稱FM2 ）成分（檢驗 後淨重4.51公克）；白色藥粉1 瓶檢出第三級毒品氟硝西泮 （Flunitrazepam ，俗稱FM2 ）成分（檢驗後淨重0.004 公 克）、催情藥水1 瓶檢出第二級毒品搖頭丸（MDMA）及第三 級毒品愷他命（Ketamine）成分（檢驗後毛重3.481 公克） 、催情藥水1 瓶（檢驗後毛重4.193 公克）則未檢出第二級 毒品伽瑪羥基丁酸（GHB ）、第三級毒品氟硝西泮（Flunit razepam ，俗稱FM2 ）成分，此有高雄市立凱旋醫院107 年 8 月3 日高市凱醫驗字第54503 號濫用藥物成品檢驗鑑定書 1 份存卷可參（原審卷第61頁），足證被告確有使用藥劑強 制性交之犯行。
㈥公訴意旨認本件被告係以右手中指插入甲女陰道內，而為強 制性交之行為，惟被告於原審審理坦承：「（本件案發時你 是用手指進入被害人的陰道內，還是用生殖器進入被害人的 陰道內？）我是用生殖器進入被害人的陰道。（你當時生殖 器插入被害人的陰道，有無射精？）沒有。（為什麼你在之 前只承認有用手指進入被害人的陰道？）我當時比較慌張害 怕。（你今天有承認案發當時有用你的生殖器插入被害人的 陰道是否確實如此？）是。（你今天自白有用生殖器插入被 害人的陰道是否出於自己的自由意志陳述？）是」等語（原 審卷第205 至206 頁）；復於本院審理時坦承如上。被告此 部分之自白，核與上揭刑事警察局鑑定書鑑定結果在甲女陰 道深部檢出被告之DNA 等事證相符，且與常情無違，堪以採 信，起訴書所載此部分犯罪事實應予更正，併此敘明。 ㈦綜上所述，足認被告上開任意性自白確與事實相符，應可採 信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠查FM2 係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三 級毒品，而將該毒品摻混至飲料內，佯為未摻入毒品之一般 正常飲料與他人飲用，屬欺瞞之方式無訛，是核被告所為， 係犯刑法第222 條第1 項第4 款之以藥劑強制性交罪及毒品 危害防制條例第6 條第3 項之以欺瞞之方式使人施用第三級 毒品罪。
㈡被告於前揭時間、地點，以欺瞞之方式使甲女施用第三級毒 品，遂行其以藥劑強制性交之犯行，其以欺瞞之方式使甲女 施用藥劑及以藥劑強制性交之行為，前後行為關係緊密，難 以強行分開評價，應屬社會意義之一行為，是被告所為，係 屬一行為同時觸犯二罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之
規定，從一重依刑法第222 條第1 項第4 款之加重強制性交 罪處斷。
㈢另告訴人甲女雖經採尿驗得第二級毒品甲基安非他命陽性反 應，及在被告住處扣案之催情藥水1 瓶檢出第二級毒品搖頭 丸（MDMA）、第三級毒品愷他命（Ketamine）之成分（檢驗 後毛重3.481 公克），然訊據被告固坦承有在告訴人飲料中 摻入約1/3 瓶不明催情藥水，惟辯稱不知該物係屬毒品等語 ，則被告主觀上是否明知並有意使告訴人施用第二級毒品甲 基安非他命之犯意，或主觀上有持有第二級毒品搖頭丸、第 三級毒品愷他命之故意，即非無疑。況參以毒品甲基安非他 命之藥性係屬興奮劑，搖頭丸亦屬興奮劑，同為安非他命類 藥物，與FM2 為安眠鎮靜劑之屬性明顯牴觸，本件被告既意 在以藥劑迷昏告訴人以強制性交，衡情當不會又從中添加興 奮類藥物以阻其FM2 藥效之理，是應認被告所辯無使告訴人 施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，亦無持有搖頭丸及愷 他命之犯意，尚非無稽，自難逕以被告持催情藥水下藥之舉 ，論以毒品危害防制條例第6 條第2 項之以欺瞞使人施用第 二級毒品罪嫌或持有第二級毒品罪嫌，附此敘明。 ㈣移送併辦部分（臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第15842 號）與起訴部分屬同一案件，本院自應併予審理。三、駁回上訴之理由（罪名、刑度及除下述撤銷以外之沒收）： ㈠原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，並審酌被告有性騷擾 之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其 為滿足己身性欲，竟利用告訴人之信任，先邀約告訴人一同 在告訴人住處書寫報告，嗣將預先準備之毒品FM2 及催情藥 水摻入告訴人之飲料中，使不知情之告訴人飲用後，陷入全 身無力、昏睡狀態之際，違反告訴人意願，對告訴人為強制 性交犯行，對於告訴人之性自主決定權及人格尊嚴戕害甚鉅 ；另參酌被告犯後坦承犯行，然未與告訴人達成民事上和解 賠償，及其本件之犯罪手段、動機、所生危害，暨其自陳： 大學肄業、未婚無子女，羈押前從事房仲的工作，沒有底薪 ，靠業績算報酬，剛上班沒多久，當時與父親同住等一切情 狀（本院卷第244 頁），量處有期徒刑7 年10月。復說明： ⑴扣案白色圓形錠劑23.5顆經送鑑定結果，檢出第三級毒品 氟硝西泮（Flunitrazepam ，俗稱FM2 ）成分（檢驗後淨重 4.51公克）；白色藥粉1 瓶檢出第三級毒品氟硝西泮（Flun itrazepam ，俗稱FM2 ）成分（檢驗後淨重0.004 公克）、 ，詳如上述，均屬違禁物，此外該白色藥粉與包裝之瓶子難 以完全析離，亦無析離之實益及必要，一併依刑法第38條第 1 項規定，宣告沒收。⑵扣案之另1 瓶催情藥水（檢驗後毛
重4.193 公克）則未檢出第二級毒品伽瑪羥基丁酸（GHB ） 、第三級毒品氟硝西泮（Flunitrazepam ，俗稱FM2 ）成分 ，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份存卷 可參（原審卷第61頁），惟被告供承該瓶催情藥水亦於本案 中使用，足認上開催情藥水1 瓶為供本件犯罪所用之物，應 依刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒收。本院經核原審認 事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨：⑴刑事警察局鑑定書所檢測出被告DNA 之原 因多端，除因檢測時曾遭受其他事證所污染，亦可能被告自 慰時精液噴濺，隨被害人的內褲斑跡及體液而在被害人的身 體檢測出被告DNA ，自無從以此遽認被告有上開強制性交既 遂之犯行。⑵被告年輕識淺，一時衝動思慮欠詳致罹重典， 犯後深感悛悔、坦承不諱，多次積極欲與被害人達成和解， 原審量處上開刑度，恐有過重，而指摘原判決違誤失當。 ㈢惟查：
⒈刑事警察局鑑定書已明確記載「本案前次送鑑被害人外陰部 棉棒、陰道深部棉棒檢出同一種男性Y 染色體DNA甲STR 型別 ，與涉嫌人乙○○男性Y 染色體DNA甲 STR型別相符」，足徵 被告確有以藥劑強制性交既遂一事，被告空言精液噴濺云云 ，難以解釋何以在被害人陰道深部檢出其DNA ，其此部分所 辯，無可採信。
⒉按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍 已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得 遽指為違法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應 予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字 第2446號判決意旨參照），本案原審判決就被告量刑部分， 已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由，並未逾越法定刑度 ，亦無濫用裁量情事。尤以被告有違反性騷擾防治法前科， 其於案發之初否認犯罪，迄至原審審理始坦承犯行，本院實 難認原審量刑有何過重之虞。被告雖提出量刑資訊系統之資 料主張原審量刑過重，然該資料僅有1 筆（本院卷第35頁） ，樣本數太少，無參考之價值。
⒊本院為被告安排調解，甲女請求新臺幣200 萬元，被告希望 以30萬元成立刑事案件之和解，因雙方差距過大，無法成立 一節，有本院調解事件進行單、訊問筆錄、公務電話紀錄查 詢紀錄表附卷可稽（本院卷第85、117 、181 至185 、191 頁），是雙方未能和解一節，已為原審審酌在案，並經本院 調查如上。原審上開認定及量刑，並無不當。
⒋被告另於本院審理請求依刑法第59條酌減，並從輕量刑云云 （本院卷第245 頁），然被告並無和解求得甲女之原諒，於
偵查時又非自始坦承，而係隨著證據之呈現始於原審審理坦 承犯罪，實難認有何情輕法重、情堪憫恕之處，自無刑法第 59條之適用。綜上，被告持上開事由提起上訴指摘原審判決 違誤不當，為無理由，應予駁回。
四、撤銷原判決關於檢出第二級毒品搖頭丸（MDMA）及第三級毒 品愷他命（Ketamine）成分之催情藥水1 瓶之沒收： ㈠按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具 有獨立性，而非從刑。又因沒收具備獨立性，得由檢察官另 聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3 項、刑事訴訟 法第259 條之1 、第455 條之34至37參照），因而在訴訟程 序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。本件前揭上訴雖經 本院予以駁回，然就宣告沒收部分，本於沒收之獨立性，本 院自得單獨就部分沒收予以撤銷，另為適當之諭知，合先敘 明（最高法院106 年度台上字第2183號判決意旨參照）。 ㈡按查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷 燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。本件 上開催情藥水1 瓶，既摻有第二級毒品搖頭丸之成分，該成 分與其他之愷他命成分溶為一體，無從分離，自應依據毒品 危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告全部沒收銷燬之， 原審誤用刑法第38條第1 項為沒收之諭知，乃有違誤，被告 上開上訴雖無理由，然原判決此部分既有可議之處，應由本 院將此部分予以撤銷，再諭知沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項、第364條、第299 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官黃信勇提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 5 月 16 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 顏惠華
中 華 民 國 108 年 5 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第222 條
（加重強制性交罪）
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7 年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第6 條
以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；處無期徒刑或10年以上有期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
以第1 項方法使人施用第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
以第1 項方法使人施用第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。