臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第422號
上 訴 人 吳平府
即 被 告
選任辯護人 何永福律師
吳奕麟律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣嘉義地方法
院108 年度訴字第48號中華民國108 年3 月7 日第一審判決（起
訴案號：台灣嘉義地方檢察署107 年度偵字第6488號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳平府明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品 ，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命 之各別犯意，以附表一所示行動電話作為聯絡工具，分別販 賣愷他命予黃俊銘、陳冠葦、徐志賢等人，其聯絡方式、販 賣時間、地點、數量及對價，均詳如附表一所示（編號1 至 3 既遂、編號4 未遂）。民國107 年8 月16日中午12時30分 ，吳平府與徐志賢為附表一編號4 之毒品交易時，為警當場 查獲而未遂，並扣得第三級毒品愷他命2 包（總純質淨重68 .375公克）、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮40包（總純質淨 重11.01 公克）、銀色IPHONE 6行動電話（含SIM 卡1 張） 1 支、電子磅秤1 台、分裝袋1 包及現金新台幣（下同）43 ,150元。
二、案經嘉義市政府警察局第二分局報請台灣嘉義地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事 訴訟法第159 條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 復為同法第159 條之5 所明定。本件被告以外之人於審判外 之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意 作為本案之證據（見本院卷第71-72 頁），審酌該言詞及書 面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作
為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告吳平府於偵查及法院審理中坦承不 諱（見偵卷第113-114 頁、一審卷第55、80頁、本院卷第68 頁），核與證人即購毒者黃俊銘、陳冠葦、徐志賢於警詢及 偵查中指證之情節大致相符（見警卷第12-15 、29-32 、44 -47 頁、偵卷第45-46 、77-78 、105-106 頁），並有卷附 指認犯罪嫌疑人紀錄表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿 液檢驗報告各3 份、查獲照片5 張、扣押物品照片21張及原 審法院搜索票、嘉義市政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄 表等文件可稽（見警卷第18-19 、35-36 、50-51 、54-55 、63-72 、81-106頁），復有販毒使用之銀色IPHONE 6行動 電話（含中華電信SIM 卡1 張）1 支、電子磅秤1 台、分裝 袋1 包及現金43,150元扣案可佐。另查獲之白色結晶2 包經 送鑑驗結果，均含有第三級毒品愷他命成分（總純質淨重68 .375公克），檢驗數據如附表二編號1 所示；毒品咖啡包40 包經送鑑驗結果，均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分 （總純質淨重11.01 公克），檢驗數據如附表二編號2 所示 ，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（高市凱醫 驗字第55251 號；見偵卷第155 頁），及內政部警政署刑事 警察局鑑定書（107 年9 月26日刑鑑字第0000000000號；見 偵卷第153-154 頁）各1 份在卷足憑，足認被告之任意性自 白與事實相符，可以採信。
二、按愷他命係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，物稀價 昂，政府查緝甚嚴，持有者苟非有利可圖，當不可能甘冒法 律制裁之風險而販賣，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為 之，亦無公定價格，容易分裝增減分量，每次買賣之價量， 並因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對 象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣 愷他命之利得，除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難 察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意 圖營利之販賣行為則無不同，職是之故，即使未經查得實際 販賣之利得，惟除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售 ，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而 諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。參以被告自承販 賣愷他命，每2 千元約可賺取200 元（見一審卷第88頁）等 情，足證其主觀上應有營利之意圖甚明。
三、綜上所述，本件事證明確，被告販賣毒品之犯行堪以認定， 應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠查愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第 三級毒品，是核被告如附表一編號1 至3 所為，均係犯毒品 危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；如附表一 編號4 所為，係犯同條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未 遂罪。被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為 ，為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其先後 4 次販賣第三級毒品（3 次既遂、1 次未遂），犯意各別、 時間不同、行為互異，應分論併罰。
㈡刑之減輕：
1.被告如附表一編號4 之犯行，已著手販賣行為之實施，然未 及賣出即為警查獲而未遂，爰依刑法第25條第2 項規定，按 既遂犯之刑減輕之。
2.被告於偵查及法院審理中，均自白本案4 次販賣第三級毒品 犯行（3 次既遂、1 次未遂），業如前述，應各依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，附表一編號4 販賣第 三級毒品未遂部分，遞減之。
3.按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑， 固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪 另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為 即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。如別有 法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過 重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法 定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條 規定酌減其刑。為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情 狀，予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情 ，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明（最高法院88 年度台上字第1862號、96年度台上字第2933號判決）。查被 告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，猶販賣第三級毒品4 次（ 3 次既遂、1 次未遂）、對象為3 人，對社會治安已造成影 響，且被告所犯販賣第三級毒品罪，其最低法定刑為7 年以 上有期徒刑，經依前開規定減刑後，刑度已大幅降低，參以 被告四肢健全，年輕力壯，有謀生能力，竟不思尋正當途徑 賺取生活所需，選擇販毒營利，實屬不該，酌以被告本案犯 罪情節，尚難認有情輕法重、客觀上足以引起一般同情而有 可憫恕之處。至被告另案經原審法院以107 年度訴字第669 號判決販賣第三級毒品罪，雖援用刑法第59條規定減輕其刑 ，然具體個案情節並不相同，其在本案販賣對象較多（另案 販賣對象僅1 人），並經扣得大量毒品（詳附表二編號1 、 2 所示），犯罪情節較重，尚難比附援引而認本案亦應適用
刑法第59條規定酌減其刑。
㈢上訴駁回之理由：
1.原審以被告之犯罪事證明確，分別論以上開罪名，依自白及 未遂之規定減輕其刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告 正值青壯，不思循正當途徑賺取金錢，無視國家杜絕毒品之 禁令，以販賣第三級毒品圖取不法所得，足以使購買施用者 形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社 會治安，考量被告販賣毒品之次數（既遂3 次、未遂1 次） 、數量、所得，於偵審中坦承犯行之態度，兼衡被告品行、 素行（無犯罪前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表可考） ，本案各次犯罪之動機、目的、手段，自述高中肄業智識程 度，已婚、育有二名子女，平日務農、與妻小同住生活（見 一審卷第89頁、本院卷第89頁）等一切情狀，分別量處如附 表一所示之刑。另參酌被告所犯4 罪（3 次既遂、1 次未遂 ），其手法相類、侵害相同法益，且均係107 年8 月間（13 至16日）所犯，而定應執行有期徒刑4 年1 月。 2.沒收部分，則以：⑴被告所有經查扣之愷他命2 包、4-甲基 甲基卡西酮（即毒品咖啡包）40包，據被告供稱均係一起買 入欲販售而尚未售出之剩餘物（見一審卷第86頁），且經送 驗結果均檢出第三級毒品成分（詳如附表二編號1 、2 所示 ），核屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第 1 項規定，於被告最後一次販賣毒品（即附表一編號4 ）罪 刑項下宣告沒收；其外包裝袋因含有微量毒品殘留無法析離 ，應一併視為毒品予以沒收。至於送驗用罄之第三級毒品， 客觀上業已滅失，不為沒收之諭知。⑵扣案銀色IPHONE 6行 動電話1 支（內含中華電信SIM 卡1 張），為被告用以上網 ，以微信通訊軟體聯絡本案販賣毒品之工具，業據被告供承 ：「本案4 次販毒，都是用這支銀色IPHONE 6（內含中華電 信SIM 卡1 張）聯繫，因為是人頭卡，所以不知道門號」等 語明確（見一審卷第86、88-89 頁），應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定宣告沒收。⑶被告販賣毒品所得財物6, 000 元（附表一編號1 、2 、3 各2,000 元），據被告供稱 ：「扣案43,150元中之6,000 元，為本案販賣愷他命所得」 （見一審卷第55、86頁），並有扣案物品清單在卷可查（見 一審卷第13頁），應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告 沒收。⑷扣案之電子磅秤1 台、分裝袋1 包，均係被告附表 一編號1 至4 販賣第三級毒品所用之物，亦據被告供明在卷 （見一審卷第86頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項 規定，分別於各次罪刑項下宣告沒收。⑸扣案紅色IPHONE 8 行動電話1 支（內含0000000000號SIM 卡1 張），被告則供
稱係日常生活所使用，並未用在本案（見一審卷第86頁）， 且依卷內事證亦無法證明與本案犯行有關，不予宣告沒收（ 註：該手機已經原審法院以107 年度訴字第669 號判決宣告 沒收）；其餘扣案款項即超出本案犯罪所得6,000 元部分， 依法不予沒收。⑹上開宣告多數沒收，應依刑法第40條之2 第1 項規定，併執行之。
3.經核原判決之認事用法，並無不合，量刑及沒收之宣告亦稱 妥適。檢被告提起上訴，雖以：「原審量刑過重，請求適用 刑法第59條之規定酌量減輕其刑」為由，指摘原判決不當； 惟查：⑴被告本案犯罪，並不宜適用刑法第59條規定減刑， 已如上述；⑵再按量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由 裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越 法定刑度，不得遽指為違法。原審法院量處被告刑責，已審 酌被告之素行、犯罪情節、所生危害、智識程度、家庭狀況 及犯罪後態度等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，並無不 當或違法之情形。被告執上開事由提起上訴，憑空指摘原審 量刑不當，核無足取，其本件上訴非有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條判決如主文。本案經檢察官簡靜玉提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 林福來
法 官 王慧娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 姚慈盈
中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第3 項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
附表一：犯罪事實、論罪科刑及沒收
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│編│被 告 │販賣對象│時間、地點、方式 │交易金額 │論罪科刑及沒收 │
│號│ │ │ │（新台幣）│ │
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│1 │吳平府 │黃俊銘 │吳平府使用扣案之銀色IPHONE 6│2,000元 │吳平府販賣第三級毒品，處有期│
│ │ │ │手機(含SIM卡1張)內之通訊軟體│ │徒刑參年陸月。 │
│ │ │ │微信聯絡黃俊銘後，於107年8月│ │扣案如左列所示之行動電話壹支│
│ │ │ │13日下午2 時30分，在嘉義縣○│ │（含SIM 卡1 張）、電子磅秤壹│
│ │ │ │○鄉台灣中油○○站對面鐵皮屋│ │台及分裝袋壹包，均沒收。扣案│
│ │ │ │，以2,000 元之價格，販賣愷他│ │之犯罪所得新台幣貳仟元沒收。│
│ │ │ │命1 包予黃俊銘，銀貨兩訖，完│ │ │
│ │ │ │成交易。 │ │ │
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│2 │吳平府 │陳冠葦 │吳平府使用扣案之銀色IPHONE 6│2,000元 │吳平府販賣第三級毒品，處有期│
│ │ │ │手機(含SIM卡1張)內之通訊軟體│ │徒刑參年陸月。 │
│ │ │ │微信聯絡陳冠葦後，於107 年8 │ │扣案如左列所示之行動電話壹支│
│ │ │ │月13日下午3 時20分，在嘉義市│ │（含SIM 卡1 張）、電子磅秤壹│
│ │ │ │○○路與○○路000 巷口，在陳│ │台及分裝袋壹包，均沒收。扣案│
│ │ │ │冠葦所駕駛之自用小客貨車內，│ │之犯罪所得新台幣貳仟元沒收。│
│ │ │ │以2,000 元之價格，販賣愷他命│ │ │
│ │ │ │1 包予陳冠葦，銀貨兩訖，完成│ │ │
│ │ │ │交易。 │ │ │
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│3 │吳平府 │徐志賢 │吳平府使用扣案之銀色IPHONE 6│2,000 元 │吳平府販賣第三級毒品，處有期│
│ │ │ │手機(含SIM卡1張)內之通訊軟體│ │徒刑參年陸月。 │
│ │ │ │微信聯絡徐志賢後，於107 年8 │ │扣案如左列所示之行動電話壹支│
│ │ │ │月14日凌晨1 時，在嘉義市○○│ │（含SIM 卡1 張）、電子磅秤壹│
│ │ │ │路與○○○街口，以2,000 元之│ │台及分裝袋壹包，均沒收。扣案│
│ │ │ │價格，販賣愷他命1 包予徐志賢│ │之犯罪所得新台幣貳仟元沒收。│
│ │ │ │，銀貨兩訖，完成交易。 │ │ │
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│4 │吳平府 │徐志賢 │吳平府使用扣案之銀色IPHONE 6│ 無 │吳平府販賣第三級毒品，未遂，│
│ │ │ │手機(含SIM卡1張)內之通訊軟體│ │處有期徒刑貳年。 │
│ │ │ │微信聯絡徐志賢後，於107 年8 │ │扣案如左列所示之行動電話壹支│
│ │ │ │月16日中午12時30分，在嘉義縣│ │（含SIM 卡1 張）、電子磅秤壹│
│ │ │ │○○鄉○○路0 號前，欲以2,00│ │台及分裝袋壹包，均沒收。扣案│
│ │ │ │0 元之價格，販賣愷他命1 包予│ │如附表二編號1 、2 之毒品，均│
│ │ │ │徐志賢時，為警當場查獲而未遂│ │沒收。 │
│ │ │ │。 │ │ │
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附表二：扣案應予沒收之毒品
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│編│毒品種類及鑑定結果 │毒品種類 │毒品數量 │備註 │
│號│ │ │ │ │
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│1 │送檢姓名：吳平府-1，檢驗項目：愷他命，純度│第三級毒品 │愷他命2 包 │高雄市立凱旋醫院濫│
│ │約72.52%，檢驗前總純質淨重約67.308公克，結│ │ │用藥物成品檢驗鑑定│
│ │果判定：檢出。 │ │ │書（檢驗字號：高市│
│ │送檢姓名：吳平府-2，檢驗項目：愷他命，純度│ │ │凱醫驗字第00000 號│
│ │約72.27%，檢驗前總純質淨重約1.067 公克，結│ │ │）1 份存卷可參（見│
│ │果判定：檢出。 │ │ │偵卷第155 頁） │
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│2 │一、送驗證物：現場編號1 ，毒品咖啡包，40包│第三級毒品 │4-甲基甲基卡│內政部警政署刑事警│
│ │ ，經檢視其上已編號1 至40，不另予以編號│ │西酮（即毒品│察局鑑定書（107 年│
│ │ 。 │ │咖啡包）40包│9 月26日刑鑑字第00│
│ │二、編號1 至40：經檢視均為彩色包裝，外觀型│ │ │00000000號）1 份（│
│ │ 態均相似。 │ │ │見偵卷第153-154 頁│
│ │㈠驗前總毛重408.36公克（包裝總重約41.20 公│ │ │） │
│ │ 克），驗前總淨重約367.16公克。 │ │ │ │
│ │㈡隨機抽取編號1 鑑定：經檢視內為黃色粉。1 │ │ │ │
│ │ 、淨重9.43公克，取1.48公克鑑定用罄，餘7.│ │ │ │
│ │ 95公克。2 、檢出第三級毒品" 4-甲基甲基卡│ │ │ │
│ │ 西酮" （4-methylmethca thinone、Mephedro│ │ │ │
│ │ ne、4-MMC ）及微量第三級毒品" 硝甲西泮（│ │ │ │
│ │ 硝甲氮平Nimetazepam ）等成分。3、 測得4-│ │ │ │
│ │ 甲基甲基卡西酮純度約3%。 │ │ │ │
│ │㈢依據抽測純度值，推估編號1 至40均含4-基甲│ │ │ │
│ │ 基卡西酮之驗前總純質淨重約11.01 公克。 │ │ │ │
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