臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第211號
108年度上訴字第212號
108年度上訴字第400號
上 訴 人
即 被 告 吳仁慈
選任辯護人 康春田律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲
林地方法院106 年度訴字第941 號、107 年度訴字第893 號中華
民國107 年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察
署106 年度偵字第3956號、第4729號、第4904號、第4934號、10
7 年度偵字第1286號）及107 年度訴字第562 號中華民國107 年
12月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106 年度
偵字第4963號、第5631號、第5721號、第6529號、第7220號），
提起上訴，本院合併判決如下：
主 文
原判決即一○六年度訴字第九四一號、一○七年度訴字第八九三號判決關於如附表一編號11、12所示各罪及所定應執行刑部分均撤銷。
甲○○犯如附表一編號11、12所示各罪，各處如附表一編號11、12所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
前開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑柒年拾月。沒收部分併執行之。
事 實
一、原判決即106 年度訴字第941 號、107 年度訴字第893 號部 分：
甲○○明知甲基安非他命係列管之第二級毒品，不得非法持 有、販賣，亦明知甲基安非他命係經中央衛生主管機關明令 公告列為禁藥管理，未經許可，不得擅自轉讓，竟仍分別為 下列行為：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之各別 犯意，分別以如附表一編號1 至12所示之交易方式，於如附 表一編號1 至12所示之時間、地點，販賣交付如附表一編號 1 至12所示之第二級毒品甲基安非他命予各該編號所示之交 易對象即購毒者蔡昇憲、許增欸、陳健瑋、吳承鴻、許清良 、林柄穎、吳西良、黃德山等人，其中除編號11所示該次係 以賒欠之方式交易而尚未收取價款外，其餘各次並均由甲○ ○收取價款（各次交易對象、交易方式、交易時間、地點及 交易毒品數量、金額等，詳如附表一編號1至12所示）。 ㈡基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於如附表一編號13所示
之時間、地點，將重約0.01公克之甲基安非他命無償轉讓予 吳西良施用。
㈢意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之各別 犯意，分別以如附表一編號14、15所示之交易方式，於如附 表一編號14、15所示之時間、地點，販賣交付如附表一編號 14、15所示之第二級毒品甲基安非他命予交易對象即購毒者 吳璟沺，其中除編號14所示該次係以賒欠之方式交易而尚未 收取價款外，其餘編號15所示該次交易，並由甲○○收取交 易之對價（各次交易對象、交易方式、交易時間、地點及交 易毒品數量、金額等，詳如附表一編號14、15所示）。 嗣於106 年6 月20日15時許、15時10分許，經警在雲林縣○ ○鄉○○○路00號、雲林縣○○鄉○○村○○○路○○巷00 ○0 號旁查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命6 包（驗餘 淨重合計4.067 公克）、電子磅秤1 台、OPPO廠牌行動電話 1 支（含門號0000000000號晶片卡1 張）、販賣第二級毒品 所得新臺幣（下同）13,000元（原扣得17,000元，其中4,00 0 元與本案無關），而查悉上情。
二、原判決即107 年度訴字第562 號部分（即該判決附表一編號 1 至4 所示部分；該判決附表一編號5 所示之幫助施用第二 級毒品罪部分，業經甲○○撤回上訴確定，此罪不在本院審 理範圍）：
甲○○明知甲基安非他命係列管之第二級毒品，不得非法持 有、販賣，亦明知甲基安非他命係經中央衛生主管機關明令 公告列為禁藥管理，未經許可，不得擅自轉讓，竟仍分別為 下列行為：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之各別 犯意，分別以如附表二編號1 、3 、4 所示之交易方式，於 如附表二編號1 、3 、4 所示之時間、地點，販賣交付如附 表二編號1 、3 、4 所示之第二級毒品甲基安非他命予各該 編號所示之交易對象即購毒者蔡昇憲、吳璟沺等人，並均由 甲○○收取價款（各次交易對象、交易方式、交易時間、地 點及交易毒品數量、金額等，詳如附表二編號1 、3 、4 所 示）。
㈡基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於如附表二編號2 所示 之時間、地點，將少量（重量不詳，但無證據證明淨重已達 10公克以上）甲基安非他命無償轉讓予吳秉昌施用。 嗣經警依法執行通訊監察，始循線查獲上情。
三、案經彰化縣警察局員林分局、鹿港分局、芳苑分局分別報請 臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。查本件所引用被告以外之人於 審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告、辯護人 於本院準備程序、審理時均表示同意列為證據，本院審酌該 等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本 案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不 當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表 示意見，對於證據能力之適格，均未爭執，故採納上開證據 方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，此部分自得 採為本案證據，而有證據能力。至於以下所引用之不具傳聞 性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證 據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實欄一、二所示事實，業據被告於警詢、偵查、原審 及本院準備程序、審理時坦承不諱（24012 號警卷第1 頁反 面、第4 至12頁、第18至19頁；2753號警卷第3 頁；24351 號警卷第25至29頁；3956號偵卷第77至81頁；1286號偵卷第 53頁、第83至84頁；4963號偵卷第64至66頁、第67頁；5631 號偵卷第52頁；1441號他卷第21頁；原審941 號卷第121 至 123 頁、第130 頁、第170 頁、第219 頁、第231 至233 頁 、第281 頁、第300頁；原審893 號卷第59至62頁；原審562 號卷一第340 頁、第344 至346 頁；本院211 號卷第171 頁 、第177 至184 頁、第243 頁、第245 頁、第263 至276 頁 、第277 頁），核與證人即購毒者蔡昇憲、許增欸、陳健瑋 、吳承鴻、許清良、林柄穎、吳西良（兼受讓禁藥者）、黃 德山、吳璟沺、證人即受讓禁藥者吳秉昌之證言大致相符（ 24012 號警卷第55至57頁、第65至66頁、第73至74頁、第82 至83頁、第91至92頁、第96至97頁、第106 至107 頁；2103 8 號警卷第22頁；2753號警卷第14至15頁；3956號偵卷第49 至50頁、第53頁、第65頁、第61頁、第126 至127 頁、第57 頁、第44至45頁、第68至70頁；1286號偵卷第37至39頁、第 85頁；688 號他卷二第119 至120 頁、第131 頁；4963號偵 卷第97至98頁、第32至35頁；原審562 號卷二第21至22頁、 第319 至321 頁），並有搜索票1 份、搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表各2 份（24012 號警卷第29至35頁）、臺灣雲林
地方法院106 年度聲監字第210 號、第382 號、第413 號、 第488 號、106 年度聲監續字第406 號通訊監察書暨電話附 表與相關通訊監察譯文各1 份（24012 號警卷第117 至120 頁、第8 頁反面、第55至57頁、第65至66頁、第73頁反面、 第83頁、第91頁正反面、第96頁正反面、第128 頁反面、第 131 頁正反面、第134 頁正反面、第138 頁正面、第139 頁 正反面、第140 頁反面至第144 頁；21038 號警卷第24頁； 聲搜卷第29頁反面；29001 號警卷第150 至153 頁、第156 至158 頁、第161 至162 頁；24351 號警卷第25至27頁）、 蔡昇憲、許增欸、陳健瑋、吳承鴻、許清良、林柄穎、黃德 山等人尿液送驗呈甲基安非他命陽性反應之台灣檢驗科技股 份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 份與尿液代號與真實姓名 對照一覽表1 紙（24012 號警卷第148 至154 頁、第156 至 157 頁）、現場暨扣案物照片8 幀（24012 號警卷第165 至 168 頁）、衛生福利部草屯療養院106 年7 月4 日草療鑑字 第0000000000號鑑驗書1 份（24012 號警卷第146 至147 頁 ）在卷可稽，復有第二級毒品甲基安非他命6 包（驗餘淨重 合計4.067 公克）、電子磅秤1 台、OPPO廠牌行動電話1 支 （含門號0000000000號晶片卡1 張）、販賣第二級毒品所得 13,000元扣案可資佐證，足見被告前開任意性之自白，核與 事實相符，堪可採信。
㈡按販賣第二級毒品本無一定價格，各次買賣之價格，可能各 有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨 源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以 及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動 性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種 「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致 。本案上開各次販賣第二級毒品之行為，雖因未當場查獲販 毒事實，無從察知其販賣毒品確實數量、純度，亦無從知悉 販入之價格，以為是否高價賣出之比較，惟毒品危害防制條 例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟 利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴 重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境 、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。 衡諸毒品甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀， 販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘 非有利可圖，絕無甘冒重罰風險而為之之理。從而，舉凡其 有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外， 通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，
而諉無營利之意思，致阻卻販賣犯行之追訴。參以被告於原 審審理時已自承：伊販賣甲基安非他命，係賺取自己施用毒 品的量等語（原審941 號卷第123 頁、第300 頁；原審562 號卷一第346 頁），益徵被告於為上開各次販賣第二級毒品 犯行時，主觀上確有營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告各次犯行，洵堪認定，應依 法論科。
三、論罪科刑：
㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，不 得非法持有、販賣。是核被告就如事實欄一㈠、㈢即如附表 一編號1 至12、14、15、如事實欄二㈠即如附表二編號1 、 3 、4 所示各次行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（共17罪）。被告前開各次販賣第二 級毒品前而持有第二級毒品之低度行為，均為各該次販賣毒 品之高度行為所吸收，均不另論罪。又如附表一編號15所示 之犯行，起訴書（107 年度偵字第1286號）原認係該當藥事 法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，惟此部分業經原審公訴檢察 官當庭更正起訴法條為毒品危害防制條例第4 條第2 項之罪 名（原審893 號卷第61頁），因此毋庸為起訴法條之變更， 附此敘明。
㈡甲基安非他命除係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦 係藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓 者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒 品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同 一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依 「重法優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法優於普通 法」等法理，綜合比較，擇一處斷。而104 年12月2 日修正 公布、同年月4 日施行之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之 法定本刑（七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下 罰金），較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品 罪之法定本刑（六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣 七十萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒 品，除轉讓達一定數量（依毒品危害防制條例第8 條第6 項 授權訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項 第2 款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上），或成年 人對未成年人為轉讓行為，或明知為懷胎婦女而對之為轉讓 行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重 其刑至二分之一之特別規定，而應依各該分則加重規定處罰 者外，均應依藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之規定處罰（ 最高法院106 年度台上字第1247號判決意旨參照）。查證人
即如附表一編號13所示之受讓禁藥者吳西良、附表二編號2 所示之受讓禁藥者吳秉昌於被告轉讓禁藥時均為成年人，有 其年籍資料可憑。又被告上開二次轉讓予吳西良、吳秉昌之 甲基安非他命實際正確重量雖不詳，惟依被告所供，被告上 開二次所轉讓之甲基安非他命應係少量，此外，復查無其他 積極證據足證被告上開二次所轉讓之甲基安非他命重量已分 別達淨重10公克以上，或有何將甲基安非他命轉讓予懷胎婦 女之情事。故被告就上開二次轉讓甲基安非他命之行為，並 無適用毒品危害防制條例第8 條第6 項或第9 條加重其刑規 定之情形，自均應依藥事法第83條第1 項之規定處斷。是核 被告就如附表一編號13、附表二編號2 所示行為，均係犯藥 事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪（共2 罪）。至於被告轉讓 前持有禁藥甲基安非他命之行為，因藥事法並無處罰持有禁 藥之明文，依法律適用整體性之法理，其持有禁藥甲基安非 他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰 ，則該部分自不生持有、轉讓禁藥甲基安非他命間之低度、 高度行為論罪之問題，亦予敘明。
㈢司法院釋字第775 號解釋（解釋日期：108 年2 月22日）意 旨雖謂：「刑法第47條第1 項規定不分情節，基於累犯者有 其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低 本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人 所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭 受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所 為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則 。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起二年內，依 本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當 之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低 本刑。」然依該解釋意旨觀之，就現行刑法第47條第1 項規 定有關累犯加重本刑部分，仍認不生違反憲法一行為不二罰 原則之問題，亦即就個案而言，如依上開解釋意旨權衡後， 倘認縱未依刑法第59條規定酌減其刑而其結果「尚未致生行 為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而使其人身自由因此 遭受過苛之侵害」時，仍非不得依上開規定予以加重最低本 刑。查本件被告前因販賣第二級毒品案件，經臺灣雲林地方 法院以100 年度訴字第929 號判決判處有期徒刑二年二月確 定，經入監執行後，於103 年2 月25日縮短刑期假釋出監， 於103 年11月5 日假釋期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢後，五年 以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。又被告 再犯本案販賣第二級毒品、轉讓禁藥之各罪，與上開執行完
畢之前案，犯罪類型及罪質或相同，或有部分之共通性，顯 示被告對於前開刑罰之反應力確屬薄弱。再者，依後述理由 ，本案雖無犯罪之情狀顯堪憫恕而得以援引刑法第59條規定 予以酌減其刑之情形，然被告所犯本案各次販賣第二級毒品 犯行部分，均已依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定， 予以減輕其刑，其減輕刑度之效果，與依刑法第59條規定酌 減其刑之效果，實質上並無差異。至於所犯各次轉讓禁藥罪 部分，經權衡之後，認適用累犯規定予以加重其最低本刑， 亦無違反罪刑相當原則。據此，本院權衡各情後，認依刑法 第47條第1 項規定，就被告所犯本案各罪予以加重其最低本 刑（但販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加 重），尚符罪刑相當原則，並未致生行為人所受之刑罰超過 其所應負擔罪責而使其人身自由因此遭受過苛之侵害，自無 違反憲法比例原則之情事。故就被告所犯上開各罪，除就販 賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其 餘均爰依刑法第47條第1 項規定，予以加重其刑。 ㈣犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明 文。查被告就上開各次（共17次）販賣第二級毒品犯行，均 已於偵查階段及審判中自白，業如前述，爰依前開條項規定 ，就被告所犯此部分各罪，均予減輕其刑，並依法先加（累 犯加重，但法定刑為無期徒刑部分不得加重）後減之。又對 於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論 科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂 。而查被告上開轉讓甲基安非他命予吳西良、吳秉昌之行為 ，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事 法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告就所犯如附表一編號 13、附表二編號2 所示之二次犯行，雖於偵查及審判中均自 白，然基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害 防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院 104 年度第十一次刑事庭會議決議意旨參照）。 ㈤本件並無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用： ⒈毒品危害防制條例第17條第1 項固規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑」。惟所謂「因而查獲其他正 犯或共犯」，須警方或偵查犯罪機關因被告供出毒品來源， 而知悉並據以查獲其他正犯或共犯者，始能獲上述減輕或免 除其刑之寬典，亦即被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪 機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以
當之；若被告所供出毒品來源之人雖確被查獲，然該人被訴 之犯罪事實，與被告所犯之罪之毒品來源無關，二者之間不 具有因果關係，仍無上述減輕或免除其刑規定之適用。故所 謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒 品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充 足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早 於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被 告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒 品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之 罪之毒品來源無關，均仍不符合上開應獲減免其刑之規定要 件（最高法院106 年度台上字第3248號、104 年度台上字第 3301號、105 年度台上字第924 號判決意旨參照）。又毒品 危害防制條例第17條第1 項規定所稱之「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案 」該次毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查 犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確 實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘與「本案被訴犯行」 不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品 來源。
⒉本件被告及辯護人雖曾稱：被告之毒品上手係王健宇、許樹 雄、林琮涵，被告有供出毒品來源因而查獲其他正犯之情形 ，應有減刑之適用云云。然查：
⑴有關供出王健宇部分：
關於此節，經原審及本院函詢結果，已據彰化縣警察局員林 分局（下稱員林分局）、臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地 檢署）分別答覆稱：「本分局查獲王健宇販賣毒品一案，並 非因甲○○之供述而查獲」、「本署於針對甲○○進行通訊 監察期間即知悉王健宇為其毒品上手，非因甲○○之供述而 查獲王健宇」各等語，有員林分局107 年9 月3 日員警分偵 字第1070026931號函暨職務報告、107 年12月26日員警分偵 字第1070038598號函暨職務報告等資料、雲林地檢署107 年 7 月10日雲檢鑫玄106 偵3956字第1079019138號函附卷可憑 （原審562 號卷一第355 至360 頁；本院211 號卷第109 至 114 頁；原審941 號卷第191 頁），足見本案並無因被告之 供述而查獲王健宇販賣第二級毒品甲基安非他命予被告之情 事。
⑵有關供出許樹雄部分：
關於此節，經本院函詢結果，已據雲林地檢署回覆稱：「許 樹雄非因甲○○之供述而查獲」等情，有雲林地檢署108 年 4 月12日雲檢永玄107 偵1286字第1089009891號函在卷可憑
（本院211 號卷第215 頁），顯見本案並無證據足以證明被 告所為已符合前開所述「供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯」之情形。至於員林分局、雲林地檢署之前雖曾覆稱 ：「甲○○至本分局偵查隊主動提供其販賣毒品來源係向許 樹雄所購買，並告知許樹雄目前所持用之行動電話號碼，本 分局經由檢察官指揮對許樹雄實施通訊監察，發現許樹雄等 人涉嫌販賣第二級毒品給購毒者雷文光等人施用，本分局於 107 年1 月29日持拘票拘提許樹雄等人到案」、「本件有因 甲○○之供述查獲許樹雄涉嫌販賣第二級毒品之情事」等語 ，有員林分局107 年9 月3 日員警分偵字第1070026931號函 暨職務報告、107 年12月26日員警分偵字第1070038598號函 暨職務報告、雲林地檢署107 年2 月26日雲檢銘玄106 偵39 56字第1079005086號函可佐（原審562 號卷一第355 至360 頁；本院211 號卷第109 至114 頁；原審941 號卷第101 頁 ），然觀諸上開各函所檢附之刑事案件報告書、起訴書（原 審562 號卷一第401 至424 頁；本院211 號卷第141 至163 頁；原審941 號卷第103 至113 頁）所載，許樹雄被查獲販 賣第二級毒品或轉讓甲基安非他命之犯罪事實，係指許樹雄 自106 年12月30日起至107 年1 月15日止，單獨或共同販賣 第二級毒品甲基安非他命予「雷文智或許富順」，及於107 年1 月28日無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予「林湘娜、 吳建明」，均與被告無關，且許樹雄被訴供應第二級毒品之 時間亦均晚於本案被告所犯各罪之時間甚遠，揆諸前開說明 意旨，許樹雄所涉上開販賣或轉讓甲基安非他命犯行，與被 告所涉本案之各次販賣犯行，二者間並無時序上之關聯性或 因果關係可言，此部分自不符毒品危害防制條例第17條第1 項規定之要件。
⑶有關供出林琮涵部分：
關於此節，除被告唯一之指證外，並無其他證人或相關書、 物證、通訊監察譯文可資佐證，則被告此部分所述，已難遽 信。而員林分局、雲林地檢署雖覆稱：「本分局因甲○○之 供述得知毒販林琮涵（綽號憨目）透過甲○○介紹販賣第二 級毒品給購毒者吳秉昌施用，本分局因甲○○帶同警方前往 『憨目』住處，才知道綽號『憨目』之真實姓名，並循線查 獲林琮涵到案」、「本件有因甲○○之供述查獲林琮涵涉嫌 販賣第二級毒品之情事」、「本署有因甲○○之供述而查獲 林琮涵」等語，有員林分局107 年9 月3 日員警分偵字第10 70026931號函暨職務報告、107 年9 月25日員警分偵字第10 70029363號函暨職務報告、107 年12月26日員警分偵字第10 70038598號函暨職務報告、雲林地檢署107 年2 月26日雲檢
銘玄106 偵3956字第1079005086號函、108 年4 月12日雲檢 永玄107 偵1286字第1089009891號函可佐（原審562 號卷一 第355 至360 頁；原審641 號卷第83至85頁；本院211 號卷 第109 至114 頁；原審941 號卷第101 頁；本院211 號卷第 215 頁），然觀諸前揭各函暨所檢附之職務報告、林琮涵警 詢筆錄、刑事案件報告書、追加起訴書或刑事判決（原審56 2 號卷一第379 至384 頁、第389 至392 頁、第395 至396 頁；原審641 號卷第85頁；本院211 號卷109 至114 頁、第 138 至139 頁、第165 至168 頁、第217 至240 頁）所載， 上開函暨職務報告所稱有因被告之供述而查獲林琮涵販賣第 二級毒品之情事，均係指被告於106 年6 月4 日「幫助」吳 秉昌向林琮涵購買甲基安非他命施用而犯有幫助施用第二級 毒品罪之犯行而言（被告所犯此罪，業經原審引用毒品危害 防制條例第17條第1 項減刑之規定而判處罪刑確定），與被 告所涉本案各次販賣甲基安非他命之犯行無關，揆諸前開說 明意旨，林琮涵所涉上開販賣甲基安非他命予吳秉昌之犯行 ，與被告所涉本案之各次販賣犯行，二者間並無關聯性或因 果關係可言，此部分亦不符毒品危害防制條例第17條第1 項 規定之要件。
⒊綜上所述，本案並無毒品危害防制條例第17條第1 項規定適 用之餘地。被告及辯護人上開所述，尚屬無據。 ㈥刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權 ，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為 人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則 與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感 情。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客 觀上足以引起一般之同情，認為顯可憫恕，且即予宣告法定 最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告為圖一己私 利，多次販賣第二級毒品予他人，且販賣交易之對象多達9 人、次數多達17次，所為係戕害國民身心健康之行為，實屬 不該。況毒品危害防制條例第4 條第2 項規定，販賣第二級 毒品之法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑（得併科罰 金），而被告所犯上開各次販賣第二級毒品犯行，均已依毒 品危害防制條例第17條第2 項之規定予以減輕其刑，則其所 犯上開各次販賣第二級毒品罪經減刑之後，已難認有何「情 輕法重」之情事，其與刑法第59條所規定之要件，已有不符 ，自無再依該條酌減其刑之適用。被告及辯護人請求就被告 所犯各次販賣第二級毒品罪部分再依該條規定酌減刑度，尚 難採憑。
㈦被告所犯販賣第二級毒品罪共17罪、轉讓禁藥罪共2 罪，其
犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、本院撤銷改判及維持原判決之理由：
㈠如附表一編號11、12所示各罪部分（原判決即106 年度訴字 第941 號、107 年度訴字第893 號判決附表一編號11、12所 示；含所定應執行刑部分）【撤銷改判部分】： ⒈原判決以被告此部分犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非 無見。惟查，被告所犯此二罪，並無毒品危害防制條例第17 條第1 項規定之適用，業如前述，原審疏未詳查，而就上開 二罪依該條項予以遞減其刑，尚有違誤。被告上訴意旨主張 此二罪尚有刑法第59條規定之適用，原審量刑過重為由，指 摘原判決此部分不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之 處，此部分仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於如附表 一編號11、12所示各罪及所定應執行刑部分，均予以撤銷改 判，期臻適法。
⒉爰審酌被告明知甲基安非他命係戕害他人身心之毒品，竟無 視國家杜絕毒品犯罪禁令，為貪圖不法利益，而鋌而走險販 毒牟利，其戕害國民身心健康，並危害社會治安，原應予嚴 重非難，惟姑念被告犯後已坦承認罪，犯後態度尚可，兼衡 其素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表；惟構成累犯 部分之前科紀錄不再重複評價）、販賣毒品之對象人數、次 數、數量、販賣毒品之金額、所得利益，暨被告自述係高中 肄業之智識程度，已婚，育有子女4 人，目前從事承包板模 之工作等一切情狀，就被告所犯如附表一編號11、12所示各 罪，分別量處如附表一編號11、12所示之刑，以示懲儆。 ⒊沒收部分：
⑴扣案之第二級毒品甲基安非他命6 包（驗餘淨重合計4.067 公克，含包裝袋6 個），係第二級毒品，有前開衛生福利部 草屯療養院鑑驗書可憑（24012 號警卷第146 至147 頁）， ，且係被告於如附表一編號12所示該次販賣毒品犯行後所剩 餘，已據被告供明在卷（原審941 號卷第123 頁、第231 頁 ），此部分應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定， 於如附表一編號12所示該罪項下，宣告沒收銷燬。 ⑵扣案之電子磅秤1 台，係被告所有供其犯如附表一編號11、 12所示犯行所用之物，業據被告陳明在卷（原審941 號卷第 130 頁、第232 頁），此部分應依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定，分別於如附表一編號11、12所示各罪項下，宣 告沒收。
⑶扣案之OPPO廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號晶片卡 1 張），係被告所有供其聯繫如附表一編號12所示犯行所使 用之物，業據其陳明在卷（原審941 號卷第232 頁），此部
分應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於如附表一編 號12所示該罪項下，宣告沒收。
⑷未扣案搭配0000000000門號之不詳廠牌行動電話1 支（含晶 片卡1 張），係被告所有，供其聯繫如附表一編號11所示犯 行所用之物，已據被告供述在卷（原審訴941 號卷第122 頁 ），並有前開相關譯文可憑，此部分應依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定，於如附表一編號11所示該罪項下，宣告 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依刑法 第38條第4 項規定，追徵其價額。
⑸被告犯如附表一編號12所示該次販賣第二級毒品犯行，已實 際取得販毒款項500 元，且已經扣案，已經被告陳明在卷（ 原審941 號卷第232 頁），此既為被告之犯罪所得，應依刑 法第38條之1 第1 項前段規定，於如附表一編號12所示該罪 項下，宣告沒收。至於如附表一編號11所示該次犯行，係以 賒帳方式為之，被告就此次犯行既未實際收取價款，自無沒 收或追徵犯罪所得之問題，併此敘明。
㈡如附表一編號1 至10、13至15、附表二編號1 至4 所示各罪 部分（原判決即106 年度訴字第941 號、107 年度訴字第89 3 號判決附表一編號1 至10、13至15、原判決即107 年度訴 字第562 號判決附表一編號1 至4 所示部分）【上訴駁回部 分】：
⒈原審（106 年度訴字第941 號、107 年度訴字第893 號）以 被告犯如附表一編號1 至10、13至15所示各犯行，罪證明確 ，因予適用相關之規定，並審酌被告無視於國家對於杜絕毒 品犯罪之禁令，明知毒品甲基安非他命對於國民身體健康之 戕害，竟販賣第二級毒品或轉讓禁藥（即第二級毒品）予他 人，助長國內施用毒品歪風，又因施用毒品而散盡家財、連 累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，嚴重危害 社會治安及國民健康，本應予以嚴懲，惟考量被告販賣毒品 所獲不法利益尚非鉅大，販賣之數量非多，且被告犯後除坦 承犯行後，復主動配合警方調查，深知悔悟，態度良好，兼 衡被告自陳之工作、教育程度及其家庭狀況等一切情狀，而 就被告所犯如附表一編號1 至10、13至15所示各罪，分別量 處如附表一編號1 至10、13至15所示之刑。復說明：⑴扣案 之電子磅秤1 台，係被告所有供其犯如附表一編號1 至10所 示犯行所用之物，此部分應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於如附表一編號1 至10所示各罪項下，宣告沒 收。⑵未扣案之搭配0000000000門號之不詳廠牌行動電話1 支（含晶片卡1 張）、搭配0000000000門號之不詳廠牌行動 電話1 支（含晶片卡1 張），均係被告所有，供其分別聯繫
如附表一編號1 至8 、9 至10所示犯行所用之物，此部分應 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於如附表一編 號1 至8 、9 至10所示各罪項下，宣告沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，則依刑法第38條第4 項規定， 追徵其價額。⑶被告就如附表一編號1 至10所示販賣第二級 毒品犯行，已實際取得販毒款項即犯罪所得合計12,500元， 且已經扣案，此部分依刑法第38條之1 第1 項前段規定，分 別於如附表一編號1 至10所示各罪項下，宣告沒收。又本案 扣案之金額原為17,000元，惟扣除上開12,500元及如附表一 編號12所示之犯罪所得500 元後，其剩餘之4,000 元，並無 證據證明係屬犯罪所得，故不予宣告沒收。另被告犯如附表 一編號15所示該次犯行之犯罪所得即門號0000000000號晶片 卡1 張，未經扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於如附表一編號15所示該罪項下，宣告沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則追徵其價額。至於 被告就如附表一編號14所示該次犯行，既未實際收取價款， 自無從予以沒收或追徵犯罪所得。
⒉原審（107 年度訴字第562 號）以被告犯如附表二編號1 至 4 所示各犯行，罪證明確，因予適用相關之規定，並審酌被 告販賣甲基安非他命、轉讓禁藥甲基安非他命之行為，戕害