臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第268號
108年度上易字第125號
上 訴 人
即 被 告 陳皓軒
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南
地方法院107 年度訴字第1042號、107 年度易字第1283號中華民
國107 年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署
107 年度偵字第11230 號、第13650 號；追加起訴案號：同署10
7 年度毒偵字第2544號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳皓軒明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級 毒品，不得非法持有、施用及販賣，竟分別為下列行為： ㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之各別 犯意，於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之聯絡方 式及價格，販賣交付如附表所示之甲基安非他命予郭政軒， 並收取價款（各次交易對象、聯絡方式、交易時間、地點、 金額及數量，均詳如附表所示）。
㈡基於施用第二級毒品之犯意，於民國107 年6 月17日凌晨1 時許，在其臺南市○區○○路○段000 號住處內，以將甲基 安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非 他命1 次。
二、嗣因陳皓軒涉犯前開販賣毒品案，經警於107 年6 月18日下 午2 時19分許，持檢察官核發之拘票至陳皓軒上開住處執行 拘提，當場扣得行動電話1 支（IMEI序號000000000000000 號、含門號0000000000號之SIM 卡1 張）、電子磅秤1 台， 並採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反 應，而查悉上情。
三、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方檢察 署（下稱臺南地檢署）檢察官偵查起訴及追加起訴。 理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。查本件所引用被告以外之人於
審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、辯護人於本院 準備程序、審理時均表示同意列為證據（被告經合法傳喚， 無正當理由未於準備程序、審理期日到庭），且被告於原審 準備程序時，對此部分證據之證據能力，亦已表示同意有證 據能力（原審1042號卷第39頁），復未於本院準備程序、審 理期間到庭或於本案言詞辯論終結前具狀聲明異議，本院審 酌該等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法， 與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚 無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、辯護人表示 意見，對於證據能力之適格，均未爭執，故採納上開證據方 法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，此部分自得採 為本案證據，而有證據能力。至於以下所引用之不具傳聞性 質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據 能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審準備程序、審理時 坦承不諱（823 號警卷第3 至7 頁、第11至16頁；11230 號 偵卷第27至30頁；原審1042號卷第38、134 、136 頁、第14 0 至141 頁），核與證人即購毒者郭政軒於警詢、偵查中之 證述情節大致相符（823 號警卷第46至49頁、第57至59頁； 11230 號偵卷第36至43頁），並有如附表所示各次犯行相關 通訊監察譯文、臺南地檢署檢察官拘票、司法警察執行拘提 報告書、經受搜索人同意執行搜索書、搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、通聯調閱查詢單（門號0000000000號、000000 0000號）、尿液採驗同意書、採集尿液姓名對照表、台灣檢 驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可佐（82 3 號警卷第21至31頁、第36頁、第67至71頁；693 號警卷第 18至20頁），復有行動電話1 支（IMEI序號00000000000000 0 號、含門號0000000000號之SIM 卡1 張）、電子磅秤1 台 扣案可資佐證，足見被告前開任意性之自白，核與事實相符 ，堪可採信。至於證人郭政軒雖曾稱：107 年3 月4 日那次 係向被告購買新臺幣（下同）3,000 元之海洛因云云（1123 0 號偵卷第42頁），然此已為被告所否認，並稱：此次雙方 係買賣甲基安非他命2,000 元，郭政軒應該係記錯等語在卷 （823 號警卷第14至15頁；11230 號偵卷第29頁），佐以被 告就雙方此次交易所使用之對話暗語「2 張」、「這玻璃的 」（823 號警卷第23頁譯文）等詞，已解釋稱係指「2,000 元」、「甲基安非他命」等情（11230 號偵卷第29頁），核 其所述，亦與經驗法則無違，可見證人郭政軒就「交易3,00 0 元海洛因」之證述，確有可能係記憶有誤所導致，尚難據
為不利被告之認定。
㈡按販賣第二級毒品本無一定價格，各次買賣之價格，可能各 有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨 源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以 及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動 性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種 「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致 。本案上開各次販賣第二級毒品之行為，雖因未當場查獲販 毒事實，無從察知其販賣毒品確實數量、純度，亦無從知悉 販入之價格，以為是否高價賣出之比較，惟毒品危害防制條 例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟 利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴 重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境 、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。 衡諸毒品甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀， 販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘 非有利可圖，絕無甘冒重罰風險而為之之理。從而，舉凡其 有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外， 通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較， 而諉無營利之意思，致阻卻販賣犯行之追訴。參以被告於原 審審理時已供承：伊自己有在施用毒品，伊賣毒品係賺自己 施用的部分等語（原審1042號卷第141 頁），益徵被告於為 如附表所示各次販賣第二級毒品犯行時，主觀上確有營利之 意圖甚明。再者，被告前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方 法院以106 年度毒聲字第43號裁定送觀察、勒戒，於106 年 6 月7 日因無繼續施用毒品傾向出所執行完畢，並經檢察官 以106 年度毒偵字第11號為不起訴處分確定等情，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於觀察、勒戒執行完畢 後，五年內再犯如事實欄一㈡所示之施用第二級毒品罪，此 部分犯行自應予以追訴處罰。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論 科。
三、論罪科刑：
㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，不 得非法持有、施用及販賣。是核被告就如事實欄一㈠即如附 表所示各次行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪（共3 罪）；就如事實欄一㈡所為，係犯 同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告各次販賣第 二級毒品及施用第二級毒品前而分別持有第二級毒品之低度
行為，均為各該次販賣毒品及施用毒品之高度行為所吸收， 均不另論罪。
㈡犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明 文。查被告就如事實欄一㈠即如附表所示各次販賣第二級毒 品犯行，均已於偵查階段及審判中自白，業如前述，爰依前 開條項規定，就被告所犯此部分各罪，均予減輕其刑。 ㈢本件並無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用： ⒈毒品危害防制條例第17條第1 項固規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑」。惟所謂「因而查獲其他正 犯或共犯」，須警方或偵查犯罪機關因被告供出毒品來源， 而知悉並據以查獲其他正犯或共犯者，始能獲上述減輕或免 除其刑之寬典，亦即被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪 機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以 當之；若被告所供出毒品來源之人雖確被查獲，然該人被訴 之犯罪事實，與被告所犯之罪之毒品來源無關，二者之間不 具有因果關係，仍無上述減輕或免除其刑規定之適用。故所 謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒 品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充 足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早 於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被 告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒 品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之 罪之毒品來源無關，均仍不符合上開應獲減免其刑之規定要 件（最高法院106 年度台上字第3248號、104 年度台上字第 3301號、105 年度台上字第924 號判決意旨參照）。又毒品 危害防制條例第17條第1 項規定所稱之「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案 」該次毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查 犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確 實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘與「本案被訴犯行」 不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品 來源。而所謂確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定 之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門 檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之 寬典（最高法院105 年度台上字第2944號判決意旨參照）。 ⒉被告雖曾稱：伊在臺南市政府警察局刑事警察大隊、第五分 局接受員警詢問時，已供出毒品來源為「吳偉亦」，應有毒 品危害防制條例第17條第1 項之適用云云。惟關於此節，經
原審函詢上開各單位結果，已據覆：「陳皓軒於本大隊警詢 時，僅供稱毒品來源為『吳偉亦』，並無其聯絡方式、交通 工具、居住地點，故本大隊並未因陳皓軒之供述而查獲其他 正犯或共犯」、「陳皓軒於本大隊警詢時，僅供述毒品來源 為『吳偉亦』，並不知其聯絡方式及居住處所，故本大隊迄 今並未因陳皓軒之供述而查獲『吳偉亦』，或其他正犯、共 犯」、「陳皓軒於警詢筆錄陳述甲基安非他命毒品來源係源 自吳偉亦，目前全案由臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮偵辦 中，尚未查獲真實毒品來源」各等語，有臺南市政府警察局 刑事警察大隊107 年10月2 日南市警刑大偵六字第10704922 99號函、107 年10月26日南市警刑大偵六字第1070524816號 函、臺南市政府警察局第五分局107 年10月17日南市警五偵 字第1070523572號函附卷可參（原審1283號卷第27頁；原審 1042號卷第55頁、第51頁）。況經本院依職權查詢「吳偉亦 」之前案資料，「吳偉亦」前經臺灣臺南地方法院、本院所 認定之犯罪事實，均無其販賣第二級毒品予被告之情事，有 本院107 年度上訴字第795 號刑事判決可憑（本院卷第73至 88頁）。據此，依前開說明意旨，此部分經調查結果，並無 因被告之供述而查獲「吳偉亦」販賣第二級毒品甲基安非他 命予被告之情事。
⒊被告上訴意旨雖另稱：伊於107 年11月間有向歸仁分局仁德 分駐所副所長供出上手林永慶，並經該所於107 年11月10日 查獲林永慶，應可依毒品危害防制條例第17條第1 項減刑云 云。關於此節，經本院函詢結果，臺南市政府警察局歸仁分 局雖覆稱：「陳皓軒確實向職等檢舉並供述林永慶販毒情事 ，因而查獲林永慶販賣毒品案」等語，有該分局108 年4 月 15日南市警歸偵字第1080177532號函所檢附之職務報告可憑 （本院卷第135 至137 頁），然觀諸上開函所檢附之刑事案 件移送書（本院卷第139 至145 頁）所載，林永慶被該分局 所查獲之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，係指林 永慶分別於107 年11月5 日、同年月6 日、8 日，販賣第二 級毒品甲基安非他命予「郭文憲」、「李東億」、「徐敬翔 」之犯罪事實，該部分犯罪事實均與被告無關，且林永慶被 查獲上開供應第二級毒品之時間亦均晚於本案被告所犯如附 表所示各罪之時間甚遠。揆諸前開說明意旨，林永慶所涉上 開各次販賣甲基安非他命犯行，與被告所涉本案之各次販賣 甲基安非他命犯行，二者間並無因果關係或時序上之關聯性 可言，此部分自不符毒品危害防制條例第17條第1 項規定之 要件。
⒋綜上所述，本案並無毒品危害防制條例第17條第1 項規定適
用之餘地，被告上開所述，尚屬無據，無法採認。 ㈣被告所犯販賣第二級毒品罪共3 罪及施用第二級毒品罪，其 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審以被告犯行，罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第 4 條第2 項、第10條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項 、刑法第11條、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條 之1 第1 項前段、第3 項之規定，並審酌被告知悉毒品具有 成癮性及濫用性，戕害身體健康甚鉅，為政府法律禁止及取 締流通之違禁物，國家對於查緝毒品之相關禁令甚嚴，且甲 基安非他命為政府列管之第二級毒品，不得非法販賣，猶為 圖私利，基於營利之意圖而販賣甲基安非他命供他人施用， 所為危害他人身體健康甚深，亦危及治安和社會秩序匪淺； 又被告前經觀察、勒戒執行完畢，仍未能及早謀求脫離毒害 之道，漠視法令禁制，再犯本案施用第二級毒品之罪，亦見 其不思警惕，戒除毒癮之意志薄弱，惟念其犯後始終坦認犯 行，尚有悔意，兼衡其販賣毒品之對象均為郭政軒一人、次 數、數量及賺取之金額尚屬有限、販賣期間非長，獲利亦非 甚鉅，以其本案犯罪情節而論，惡性尚非重大不赦，另被告 施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人之生 命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，佐以被告 於原審審理時自陳教育程度為國中畢業，未婚，職業為廚師 ，與父親、哥哥同住，家庭經濟狀況勉強等一切情狀，而就 被告所犯如附表所示各次販賣第二級毒品罪，各量處如附表 所示之刑，並就此部分各罪之宣告刑定其應執行有期徒刑四 年四月，及就被告所犯施用第二級毒品罪，量處有期徒刑三 月，並諭知易科罰金之折算標準。原審另說明：㈠扣案之行 動電話1 支（IMEI序號000000000000000 號、含門號000000 0000號之SIM 卡1 張）、電子磅秤1 台，均係被告所有供其 販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定，宣告沒收。㈡未扣案之被告各次販賣第二級毒品 實際所得價金合計5,000 元（計算式：1,000 元＋2,000 元 ＋2,000 元＝5,000 元），應依刑法第38條之1 第1 項前段 規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，則依同條第3 項規定，追徵其價額。本院審核原審認事用 法俱無不合。又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之 事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列 情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。查原審判決就 被告所犯各罪已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，既 未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違 法之情形。是本院認原審就被告所犯各罪所量處之刑及就如
附表所示各罪所定之應執行刑，亦屬允當。被告上訴意旨以 其有供出上手林永慶，應有減刑之適用云云，及辯護人為被 告辯護稱原審量刑及定應執行過重，因而指摘原判決不當， 均為無理由，應予駁回。
五、本件被告經合法傳喚，無正當之理由未於審判期日到庭，爰 依刑事訴訟法第371 條之規定，不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371條，判決如主文。本案經檢察官黃榮加提起公訴及追加起訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 侯廷昌
法 官 陳連發
以上正本證明與原本無異。
販賣毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分（108 年度上易字第125 號）不得上訴。 書記官 盧建元
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬────┬───────┬─────┬─────┬────────┬─────────┐
│編號│販賣對象│雙方聯繫方式 │交易時間 │交易地點 │交易毒品金額（新│所犯罪名、宣告刑 │
│ │ │ │ │ │臺幣）、數量 │ │
├──┼────┼───────┼─────┼─────┼────────┼─────────┤
│1 │郭政軒 │以郭政軒持有之│107年2月23│臺南市○區│價值1,500元之第 │陳皓軒販賣第二級毒│
│ │ │行動電話門號00│日上午10時│○○路○段│二級毒品甲基安非│品，處有期徒刑參年│
│ │ │00000000號與陳│55分許 │000 號門口│他命1包（陳皓軒 │捌月。 │
│ │ │皓軒持有之行動│ │（起訴書誤│實際取得1,000元 │ │
│ │ │電話門號000000│ │載為「52號│）。 │ │
│ │ │0000號聯絡。 │ │」，應予更│ │ │
│ │ │ │ │正） │ │ │
├──┼────┼───────┼─────┼─────┼────────┼─────────┤
│2 │郭政軒 │以郭政軒持有之│107年3月4 │臺南市○區│價值2,000元之第 │陳皓軒販賣第二級毒│
│ │ │行動電話門號00│日上午11時│○○路000 │二級毒品甲基安非│品，處有期徒刑參年│
│ │ │00000000號與陳│6分許 │號0樓000室│他命1包。 │玖月。 │
│ │ │皓軒持有之行動│ │（起訴書漏│ │ │
│ │ │電話門號000000│ │載「2樓」 │ │ │
│ │ │0000號聯絡。 │ │，應予更正│ │ │
│ │ │ │ │） │ │ │
├──┼────┼───────┼─────┼─────┼────────┼─────────┤
│3 │郭政軒 │以郭政軒持有之│107年4月5 │臺南市○區│價值2,000元之第 │陳皓軒販賣第二級毒│
│ │ │行動電話門號00│日下午3時6│○○路000 │二級毒品甲基安非│品，處有期徒刑參年│
│ │ │00000000號與陳│分許 │號0樓000室│他命1包。 │玖月。 │
│ │ │皓軒持有之行動│ │（起訴書漏│ │ │
│ │ │電話門號000000│ │載「2樓」 │ │ │
│ │ │0000號聯絡。 │ │，應予更正│ │ │
│ │ │ │ │） │ │ │
└──┴────┴───────┴─────┴─────┴────────┴─────────┘