臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第957號
上 訴 人
即 被 告 董家維
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院107 年度訴字第500 號中華民國107年7月16日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度營毒偵字第139 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
董家維犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
壹、犯罪事實：
董家維基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國107 年2 月1 日16時許，在臺南市○○區○○路某廟宇廁所內，以將 海洛因摻入香菸內點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因 。嗣經警於同日16時40分許，持搜索票至其臺南市○○區○ ○路00巷0 弄0 號住處搜索後，由警徵得其同意採尿送驗， 結果呈可待因、嗎啡陽性反應，而悉上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、本件被告雖於本院108 年5 月8 日審理期日未到庭，惟被告 因其所在不明，致應行送達之文書無從送達，經本院裁定公 示送達（見本院卷第137 頁），本件被告之審理期日傳票該 公示送達證書已於108 年3 月12日張貼於本院牌示處（見本 院卷第141 頁），並經其戶籍所在地之台南市鹽水區公所， 於108 年3 月14日張貼於公所公告欄，有台南市鹽水區公所 所行字第1080174403號函在卷可憑（見本院卷第149 頁）， 是本件被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴 訟法第371 條規定，不待其陳述，逕行判決。二、證據能力部分：
本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於 審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告於本院均同意作 為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前 聲明異議（見本院卷第76-77 頁），本院審酌該等證據作成 時之情況，認為適當，均具有證據能力。
三、證明力部分：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、原審及本院坦承不諱（見 警卷第2 頁、原審卷第60、66頁、本院卷第76頁），又被告
於107 年2 月1 日18時20分採集之尿液檢體，經送請詮昕科 技股份有限公司以酵素免疫分析法為初步篩檢，再以氣相液 相層析質譜分析法為確認分析之結果，呈現第一級毒品海洛 因於人體新陳代謝後所餘嗎啡及可待因之陽性反應，此有詮 昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、代號與真實姓 名對照表、勘察採證同意書各1 份在卷可稽（見警卷第12- 14頁）。被告上開自白核與事實相符，應堪採信。 ㈡按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月 9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序 ，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依 其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後 ，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高 ，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依 法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或 強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其 斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒 治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年 後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。 倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰或依修正前舊法規 定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3 次（或第3 次以上 ）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且 因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、 勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處 罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議、97年度第5 次刑事 庭會議決議、100 年度台非字第28號判決意旨參照）。經查 ：被告前於95年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、 勒戒，因無繼續施用毒品傾向，經臺灣高雄地方檢察署檢察 官以95年度毒偵字第6191號為不起訴處分確定，又於5 年內 之96年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以96年度 訴字第2679號判決判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒 刑9 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足 憑（見本院卷第29-31 頁），足見被告於前經觀察、勒戒5 年內已再犯施用毒品犯行，依據上開說明，檢察官依法追訴 ，即無不合。
四、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，足以認定，應依 法論科。
參、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第 一級毒品罪。被告施用第一級毒品前持有第一級毒品之低度 行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。二、被告前因施用毒品案件及槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺 灣臺南地方法院分別以103 年度訴字第472 號、104 年度審 訴字第408 號、第66號，判處有期徒刑9 月、1 年、3 月確 定，上開三罪嗣經定應執行有期徒刑1 年8 月確定，於106 年1 月25日縮短刑期假釋出監付保護管束，於106 年1 月29 日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有台灣 高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第41-45 頁） ，其執行完畢後於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯，而以被告於施用毒品前案執行完畢後，理應產生警 惕作用，卻仍於5 年以內再犯本案，顯然被告有其特別惡性 ，前罪之徒刑執行已無成效，被告對於刑罰之反應力已屬薄 弱，爰依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。三、被告於為警查獲後，向警方供稱向綽號「黑仔」即張立貴之 男子，於107 年2 月1 日15時30分購買海洛因，警方並因此 循線查獲張立貴，嗣經臺灣嘉義地方檢察署檢察官起訴張立 貴於上開時間交付海洛因予被告董家維，而幫助其施用第一 級毒品等情，有被告調查筆錄、臺灣嘉義地方檢察署檢察官 107 年度偵字第6495、6907、7156、7468號起訴書附卷可參 （見警卷第2 頁反面至第4 頁、本院卷第153-179 頁），是 本件被告應符合毒品危害防制條例第17條第1 項所規定，供 出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形，依該規定減輕 其刑，並依法先加重後減輕之。
四、撤銷原判決之理由：
㈠原審就被告犯行，認罪證明確，應予論罪科刑，固非無據， 然查：被告已供出毒品來源張立貴，並因而查獲張立貴幫助 施用第一級毒品，而應依毒品危害防制條例第17條第1 項之 規定減輕其刑，原判決認並無該規定之適用，而未予減輕其 刑，尚有未洽。
㈡被告上訴意旨指摘原判決未依上開規定減輕其刑部分，為有 理由，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。五、爰審酌被告有施用毒品、竊盜、偽造文書之前科，有台灣高 等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第30-40 頁）， 素行不良，歷經觀察勒戒及入監服刑後，竟未能戒除施用毒 品之惡習，繼續施用毒品而沈淪毒海之中，可知其意志力甚 為薄弱，殊不可取，自不宜輕縱，惟念其施用毒品之犯行在 本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會 秩序或侵害他人權益之情形，兼衡此類犯罪心態與一般刑事
犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治 處遇為宜，又其犯後能坦承犯行，態度尚佳，暨被告於原審 自承教育程度為國小畢業、之前職業為鐵工、子女均已成年 （見原審卷第68頁）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之 刑，並諭知易科罰金之折算標準。
肆、應適用之法條：
一、刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第 299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第10條第1 項、第17條第1 項。三、刑法第11條前段、第47條第1 項。
本案經檢察官林朝文提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 周紹武
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 尤乃玉
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
本判決論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。