臺灣高等法院臺中分院民事裁定 108年度抗字第162號
抗 告 人 莊文秀
相 對 人 佑典開發有限公司
法定代理人 林清江
相 對 人 廖慶霖
陳家瑩
陳韻如
鄭湘琪
上列當事人間分配表異議之訴事件，抗告人對於中華民國108年3
月22日臺灣臺中地方法院107年度重訴字第662號裁定，提起抗告
，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄，發回臺灣臺中地方法院。
理 由
一、抗告人為相對人佑典開發有限公司（下稱佑典公司）之債權 人，聲請就原法院 105年司執字第101385號給付票款強制執 行事件（下稱系爭執行事件）併案執行，原法院民事執行處 於民國107年6月28日製成分配表（下稱原分配表），並定於 同年8月8日實行分配，抗告人於同年8月3日對原分配表中關 於相對人廖慶霖、陳家瑩、陳韻如、鄭湘琪（下稱廖慶霖等 四人）之債權聲明異議，復提起分配表異議之訴，由原法院 以107年度重訴字第662號受理在案（下稱本件訴訟），抗告 人並於原法院審理中追加備位確認之訴，嗣原法院以抗告人 遲至108年3月15日始向上開民事執行處陳報起訴之證明，已 逾強制執行法第41條第３項所定之10日期間，發生異議撤回 之效果，無從補正，其訴不合法，而裁定駁回抗告人之訴， 抗告人不服，提起抗告。
二、抗告意旨略以：抗告人已於分配期日起10日內向執行法院為 起訴之證明，有原法院 108年度存字第107、108、109、110 號提存書之提存原因事實載明：執行法院因抗告人已依法為 起訴之證明，將對於廖慶霖等四人所得領取之分配款，依強 制執行法第41條第３項後段規定提存等語可參，可知原裁定
顯然有誤。且抗告人係為回應相對人對起訴證明之質疑，另 於108年3月15日再向執行法院陳報起訴之證明，非可謂抗告 人未曾於分配期日起10日內向執行法院為起訴證明。況執行 法院107年9月26日函文通知兩造及其他債權人定期於同年10 月17日分配，該次通知函未按法定程序於說明欄載明效果， 抗告人同年10月17日提出異議，執行法院迄未通知抗告人異 議不正當或相對人有反對之陳述，並於108年1月18日將相對 人之債權提存，是抗告人108年3月15日再次提出起訴證明， 未違反強制執行法第41條第３項規定，不發生視為撤回異議 聲明之效果。又抗告人已於108年3月19日追加備位聲明，請 求確認廖慶霖等四人間就佑典公司所有臺中市○○區○○段 0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000 、0000、0000、0000建號之房屋，於106年7月25日以臺中市 ○里地○○○○里○○○○000000號，設定新臺幣（下同） 3608萬9000元普通抵押權及所擔保之債權不存在（下稱系爭 備位聲明），為合法訴之追加，原法院無視於此訴訟部分， 裁定駁回抗告人之訴，理由未就備位之訴說明，有裁判不備 理由之違誤。為此提起抗告，並聲明：原裁定廢棄，抗告人 於第一審之訴應由原法院繼續審理；抗告費用由相對人負擔 。
三、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議。執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之 債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者， 應即更正分配表而為分配。依前條第一項更正之分配表，應 送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人。前項債務 人及債權人於受送達後三日內不為反對之陳述者，視為同意 依更正分配表實行分配。其有為反對陳述者，應通知聲明異 議人。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行 法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。 聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前二項起訴 之證明者，視為撤回其異議之聲明。前項期間，於第40條之 １有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。強制 執行法第39條第1項、第40條第1項、第40條之1、第41條第1 項前段、第3項、第4項定有明文。尋繹該法第41條第３項之 修正本旨，在於原規定異議人未為起訴之證明者，僅生執行 法院得依原定分配表實行分配之效果，其所提起之訴訟，仍 須進行，致生分配程序已終結，而仍須進行無益訴訟程序之 現象，為加重異議人未為起訴證明之失權效果，始修正為未 於10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲
明，其異議既復不存在，執行法院當然應依原定分配表實行 分配，受訴法院亦應以其訴為不合法，裁定駁回之，以避免 執行及訴訟程序之拖延，此乃注重在向執行法院為證明，所 定10日應屬法定不變期間，一經遲誤即發生失權之效果，自 無補正之問題。
四、經查：抗告人聲請就系爭執行事件併案執行，原法院民事執 行處於107年6月28日作成原分配表，並定於同年8月8日實行 分配，抗告人於同年8月3日對原分配表之廖慶霖等四人之債 權聲明異議，於107年8月16日具狀提起本件訴訟，嗣原法院 民事執行處因更正稅款，重新製作同年9月5日分配表（下稱 更正分配表），原定同年月28日為分配期日，後更改分配期 日為同年10月17日，抗告人則分別於同年９月13日、10月15 日對上開債權聲明異議，惟至108年3月15日始向原法院民事 執行處陳報起訴之證明等情，業據本院調閱系爭執行事件卷 宗核對無訛（見其電子卷四第267至287、457至 482、539至 543頁；卷五第7至31、187至191、369至371、377至385頁） ，且有抗告人民事起訴狀上原法院收狀日期章、原分配表、 更正分配表可佐（見原法院卷第13、48至62、70至88頁）。 抗告人雖提出原法院 108年度存字第107、108、109、110號 提存書影本之提存原因事實載有抗告人「已依法提出分配表 異議之訴」等語（見本院卷第8至9頁），主張其業於分配期 日起10日內向執行法院為起訴之證明云云，惟檢視系爭執行 事件電子卷四、五之分配表相關資料，並無抗告人曾於上開 ３次分配期日或其聲明異議後10日內向執行法院提出起訴證 明之文件，抗告人於原法院詢問時，亦未否認此情（見原法 院卷第263至264頁）。足見抗告人確實遲誤強制執行法第41 條第３項之10日法定不變期間。又異議人遲誤此法定不變期 間，視為撤回其異議之聲明，乃該條文明定之法律效果，本 不因分配期日通知函文有無加註此法條之效果而有不同，況 更正分配表之原定分配期日107年9月28日通知函文，已註明 就分配表異議後未依限提出起訴證明之效果（見系爭執行事 件電子卷四第457至458頁），同年10月17日僅係更改分配期 日，更正分配表仍以原通知函文為準，益見抗告人此部分主 張並不可採。揆諸前揭說明，原裁定認抗告人提起分配表異 議之訴不合法，要非無據。然抗告人於原法院起訴請求原分 配表其中表２編號18、19、20、21之廖慶霖等四人之債權應 予剔除，嗣更正聲明為請求更正分配表其中表2、4編號17、 18、19、20之廖慶霖等四人之債權應予剔除，又於108年3月 19日具狀追加系爭備位聲明等情，有該等書狀供參（見原法 院卷第13至14、95至96、267至271頁）。而預備合併之訴，
係以先位之訴不合法或無理由，為後位之訴之判決條件，先 位之訴不合法或無理由時，法院應就後位之訴為審理及裁判 。原法院既認抗告人先位分配表異議之訴不合法，即應就追 加備位確認之訴為審理，原裁定將抗告人之訴全部駁回，僅 就先位之訴說明理由，未論述備位之訴，其審理程序亦無此 部分相關進行事項，則原裁定實有理由不備及程序重大瑕庛 之違誤，仍無從維持。是抗告意旨，指摘原裁定不當，聲明 廢棄，非無理由，應由本院廢棄原裁定，並發回原法院另為 適法之處理。
五、據上論結，本件抗告為有理由。爰依民事訴訟法第 492條， 裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 31 日
民事第一庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 陳得利
法 官 黃綵君
以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。 書記官 周巧屏
中 華 民 國 108 年 5 月 31 日
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