臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度重上字第248號
上 訴 人 李佳馨
訴訟代理人 張慶宗律師
複代理人 謝博戎律師
何孟育律師
被上訴人 黃萬茂
訴訟代理人 曹宗彝律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民
國107年10月23日臺灣臺中地方法院106年度重訴字第423號第一
審判決提起上訴，本院於108年5月1日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。（原判決主文第一項關於「坐落臺中市○區○○○段00○00地號」之記載，應更正為「坐落臺中市○區○○○段00○0地號」）
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人與訴外人○○○為同居關係。○○ ○為解決其在外積欠債務需借款償還，於民國104年12月28 日前之某不詳時日，趁被上訴人未及注意之際，竊取被上訴 人所有坐落臺中市○區○○○段0000地號土地（權利範圍48 737分之7830）及其上同段0000建號建物（下合稱系爭不動 產）所有權狀及身分證、印鑑章。於同年月28日偽以被上訴 人之名義簽發授權委託書，並至臺中市東勢區戶政事務所申 請核發印鑑證明。嗣於同年月31日，偽以被上訴人之名義， 簽立借據，向上訴人借款新臺幣（下同）1,500萬元（下稱 系爭借款），○○○則擔任連帶保證人，並在土地登記申請 書及土地、建築改良物抵押權設定契約書上，盜蓋被上訴人 之印章，持系爭不動產權狀、前開申請書及相關文件以借貸 名義至臺中市中山地政事務所，辦理設定以上訴人為權利人 ，○○○與被上訴人為債務人，被上訴人為設定義務人，清 償日期為105年6月30日，擔保債權總金額為2,200萬元之最 高限額抵押權（下稱系爭抵押權）登記與上訴人。於系爭抵 押權登記完成後，○○○又於105年1月4日偽以被上訴人之 名義，書立匯款同意書，並於其當日簽發之票據號碼000000 000號、面額1,500萬元之本票上偽造被上訴人為共同發票人 （下稱系爭本票）後，交付上訴人。然系爭借款、系爭抵押 權設定、系爭本票，關於被上訴人部分，係○○○以偽造文
書、偽造有價證券等犯罪手段虛偽設定及簽發，經被上訴人 向臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）提出刑事偽造有 價證券等案件之告訴，已由臺灣臺中地方法院（下稱臺中地 院）以107年度訴字第2021號判決有罪，兩造間所為系爭抵 押權契約自屬未成立，系爭抵押權所擔保之抵押債權即不存 在，系爭抵押權設定登記之物權行為亦為無效，應予塗銷等 情，爰求為確認上訴人就被上訴人所有系爭不動產設定之系 爭抵押權，及所擔保之抵押債權不存在；上訴人應塗銷系爭 抵押權；並確認系爭本票就被上訴人為發票人部分係屬偽造 之判決（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提 起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭借款之借據係由經辦代書即訴外人○○○ 於104年12月31日交付上訴人胞姊李耘而，並提出辦理系爭 不動產登記申請書及抵押權設定契約書等資料。嗣於105年1 月4日○○○再出示被上訴人書立匯款帳戶同意書，當日並 由李耘而交付現金30萬元予○○○代收，約定1,500萬元借 款利息係月息百分之2.5即每月利息37萬5,000元，李耘而預 扣3個月利息112萬5,000元及105年1月4日已交付30萬元現金 後，於105年1月5日以訴外人○○○○富譽國際科技有限公 司、○○○○奧凡國際有限公司及○○○○鳳之梧數位科技 有限公司名義，各匯美金13萬8,400元至被上訴人所指定之3 個帳戶。又○○○所生之女早於104年2月4日經被上訴人認 領，被上訴人與○○○之關係密切，被上訴人絕無可能不知 ○○○以其名義書立授權委託書、借據、匯款帳戶同意書。 又辦理不動產設定系爭抵押權登記期間也非短短數日，被上 訴人若非授權○○○，豈有在印章、身分證、權狀同時遺失 時竟未報案，且從未發現系爭不動產早於104年12月31日設 定抵押權予上訴人，遲至105年10月21日始提出刑事告訴。 ○○○持被上訴人印鑑章、身分證以及系爭不動產所有權狀 ，在在顯示被上訴人確有授權○○○代為辦理系爭借款及系 爭抵押權設定，並簽發系爭本票，應負授權人責任；又○○ ○持有前開證件向其洽辦借款及擔保事宜，已足使他人引起 高度信賴，顯見被上訴人知情未加以反對，被上訴人應負表 見代理責任等語，資為抗辯。並上訴聲明：（一）原判決廢 棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)系爭不動產為被上訴人所有，於105年1月4日設定系爭抵押 權予上訴人。
(二)上訴人持有○○○與被上訴人名義所共同簽發系爭本票，並 持以向臺中地院聲請裁定拍賣抵押物。
(三)○○○因偽造有價證券等案件，經臺中地檢署以105年度偵 字第27223號提起公訴，臺中地院並以107年度訴字第2021號 判決有罪在案。
(四)系爭借款、系爭抵押權之設定及系爭本票交付，均係由○○ ○委由訴外人○○○與訴外人即上訴人胞姊李耘而出面處理 ，兩造均未出面，亦未接觸，李耘而確受上訴人委託處理。(五)○○○交付前開系爭本票時，票載事項均已填載完成。(六)系爭本票上「黃萬茂」印文為被上訴人印鑑章之印文。(七)105年1月6日以○○○○富譽國際科技有限公司、○○○○ 奧凡國際有限公司及○○○○鳳之梧數位科技有限公司名義 ，各匯美金13萬8400元至○○○、訴外人即○○○之母李淑 柳、訴外人○○○帳戶內，同日即由前開○○○、李淑柳帳 戶分別提款450萬元。
四、兩造爭執事項及本院得心證之理由：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即 受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確， 致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對 於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第10 31號判例意旨參照）。本件被上訴人主張其未向上訴人借款 ，亦未收受上訴人之金錢交付，○○○竟以被上訴人之名義 簽立借據，並擅自以被上訴人所有系爭不動產設定系爭抵押 權予上訴人，○○○復偽造其與被上訴人名義所共同簽發系 爭本票向上訴人借款等情，然為上訴人所否認，則系爭抵押 權及其擔保之抵押債權之存否，非僅牽涉系爭不動產有無被 查封拍賣之可能，且亦影響系爭不動產之交易價值，另上訴 人既以系爭本票聲請裁定拍賣抵押物，已致被上訴人在私法 上地位有受侵害之危險，而此項危險既得以對於上訴人之確 認判決除去之，應認被上訴人本件所提確認之訴部分，乃有 即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
(二)系爭抵押權及其所擔保之抵押債權是否經被上訴人同意或授 權○○○為之？
1.按借據內印章及作押房契既均屬真正，雖由他人代為立據 而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為（最高法院 37年度上字第8816號判例意旨參照）。本件系爭借款及系 爭抵押權之設定，係○○○持被上訴人之印鑑章、印鑑證 明、身分證及系爭不動產所有權狀，委由○○○與李耘而 出面處理，兩造均未出面，亦未接觸等情，為兩造所不爭 執，堪信為真。故兩造對於辦理抵押權登記之被上訴人之
印鑑章、印鑑證明、身分證、系爭房地所有權狀及系爭借 款之借據上被上訴人為借款人部分印文之真正，並不爭執 ，自應推定被上訴人授權○○○為前開借貸及設定抵押權 行為。被上訴人主張○○○偽造、盜用前開印鑑章等物， 惟為上訴人所否認，被上訴人應就○○○之偽造、盜用行 為負舉證責任。
2.查就系爭借款及系爭抵押權之設定經過，業據證人○○○ 於原審具結證稱：被上訴人是伊小孩之父，104年、105年 間伊一星期會去被上訴人家住1、2天。伊不認識上訴人， 因為伊賭博欠了3到500萬元，吳昭進提議伊去錢莊借錢， 但利息太高，伊無法負擔，吳昭進就說要拿不動產設定抵 押，所以伊就拿被上訴人的不動產設定抵押，伊沒有經過 被上訴人同意就拿系爭不動產設定抵押給上訴人。吳昭進 說要拿印鑑章、權狀、印鑑證明、身分證才能辦理設定抵 押，伊就照做。因為被上訴人要去收房租或是人家要幹嘛 ，被上訴人都會在一個櫃子旁邊，很明顯，伊就知道被上 訴人的重要東西大概放在哪些地方，被上訴人沒有告訴伊 權狀、身分證、印章放在那裡，都是伊自己去找的，伊沒 有經過被上訴人的同意。被上訴人的權狀放在櫃子，櫃子 沒有上鎖，被上訴人的印章放在包包，伊趁被上訴人外出 買東西時拿的，伊不知道那顆印章的用途，可能就是領錢 會用到，伊只有看過被上訴人會隨身攜帶那顆印章在包包 。伊借了1,500萬元，扣掉費用、3個月利息後，實拿1,20 0多萬元，本來伊沒有要借這麼多錢，吳昭進說一次設定 就是要先想好要借多少，不然第二次就麻煩，還說有方法 可以讓伊賺錢，半年內就可以把1,500萬元補進去，不會 被被上訴人發現，當時伊很害怕，就去辦了，後來貸款的 錢以美金分別匯到3個帳戶，是伊的帳戶、伊母親的帳戶 和吳昭進提供的人頭帳戶，伊和伊母親馬上把帳戶內的錢 提領出來，約900萬元，直接拿給吳昭進，伊欠吳昭進的 錢都還清了。借據上「黃萬茂」的簽名是伊簽的，印章是 伊蓋的。土地登記申請書及土地、建築改良物抵押權設定 契約書上「黃萬茂」的簽名也是伊簽的，印章是○○○蓋 的，其他文字是代書寫的。授權委託書及匯款帳戶同意書 上「黃萬茂」的簽名都是伊簽的，印章都是伊蓋的。伊簽 「黃萬茂」的簽名、還有蓋章，事先都沒有得到被上訴人 授權，辦理抵押權設定，沒有經過被上訴人授權。伊不是 同一時間取得被上訴人的印章、印鑑、權狀、身分證，10 4年12月28日申請印鑑證明之前，伊就拿到權狀、身分證 了，伊去申請印鑑證明時，不是本人去辦理就要授權書，
伊拿到被上訴人的身分證就去辦。辦完1至3天後，伊就把 印章、身分證放回去，這些東西被上訴人應該不會常用到 ，所以伊就拿了趕快去辦。後來被上訴人有發現印鑑章不 見，被上訴人說他再找一下，伊沒有說什麼，被上訴人想 可能1、2天就會找到，可能被上訴人記性不好，沒有追問 。伊知道辦理抵押權設定沒有那麼快，還有去問進度。被 上訴人應該不知道伊會賭博，伊也沒有跟被上訴人說在外 面欠錢等語（見原審卷第85-88頁）。
3.依證人○○○之證述，顯見○○○利用其與被上訴人關係 ，趁被上訴人未注意之際，竊取被上訴人之身分證、印鑑 章及所有權狀後，偽以被上訴人之名義簽發授權委託書、 委託（同意）書後，用以申請被上訴人之印鑑證明，再偽 以被上訴人名義簽立1,500萬元之借據，並在土地登記申 請書及土地、建築改良物抵押權設定契約書上簽名及蓋章 後，以借貸名義辦理抵押權設定登記。另○○○所涉偽造 有價證券等犯行，經被上訴人於105年10月21日提起告訴 後，就○○○未經同意，盜用被上訴人之印章，冒用被上 訴人名義申請印鑑證明及偽簽1,500萬元之借據，並設定 系爭抵押權此等不利於己之事實，迭於偵、審中為一致之 陳述，並由臺中地院判處罪刑，此經本院調取該院107年 度訴字第2021號案卷審閱查核無訛，並有判決書可稽（見 本院卷第128-130頁），復依土地登記申請書及土地、建 築改良物抵押權設定契約書所示（見本院卷第47-50頁） ，該案件之申請係由○○○代為辦理，且憑以辦理系爭抵 押權設定所檢附之被上訴人印鑑證明（見本院卷第45、46 、51頁），亦係由○○○代為申請，均非被上訴人本人所 申請，此核與○○○前開證述內容無違，足認○○○證稱 系爭抵押權及系爭借款之借據係其冒用被上訴人之名義所 為乙節，堪信為真。又○○○僅係短暫曾與被上訴人同居 生子，該名子女現由被上訴人單獨監護，衡情當無甘冒被 訴追偽造文書及偽造有價證券等重罪之危險，故為不利於 己之陳述之可能，則其證言應堪憑採。是被上訴人主張系 爭借款及系爭抵押權之設定，均係○○○未經被上訴人之 同意或授權，擅自盜用被上訴人之印鑑、偽造文書所為， 應屬可採。
4.上訴人固辯稱：一般人通常有多枚私章，且依○○○於原 審證述，其不知被上訴人背包內之私章用途，如非被上訴 人告知，○○○絕無可能知悉被上訴人背包內有放置私章 ，更無可能知悉該私章為印鑑章，足見被上訴人對於系爭 借款及系爭抵押權之設定應係知情云云，然為被上訴人所
否認，且主張其金融機關提款私章與印鑑章都是使用同一 枚，簽收掛號信件則是另一枚木頭私章，該印鑑章平常都 放置其上班使用之背包，其前往金融機關領錢時，○○○ 會陪同等語（見本院卷第121頁背面至第122頁），則衡酌 一般人為免混淆、遺忘各項行為所需之印章，將金融機關 提款私章與印鑑章簡化使用同一枚，乃符合一般生活經驗 法則，且○○○既曾陪同被上訴人前往金融機關提款，當 可清楚知悉被上訴人使用之私章放置位置，而無須被上訴 人告知，且縱○○○無法確認該私章是否為印鑑章，其僅 需將該私章持至戶政事務所，即可測試取得印鑑證明。是 上訴人上開所辯，尚無足憑為其有利之認定。
5.上訴人又辯稱：被上訴人若非授權○○○，豈有在印章、 身分證、權狀同時遺失時竟未報案，且從未發現系爭不動 產早於104年12月31日設定抵押權予上訴人，遲至105年10 月21日始提出刑事告訴，被上訴人確有授權○○○代為辦 理系爭借款及系爭抵押權之設定云云，亦為被上訴人所否 認，且印章、身分證、權狀固為重要文件，然一般人除非 有使用之必要，少有每日逐一檢視，又○○○先於104年1 2月28日申請印鑑證明並核發，此有印鑑證明申請書、印 鑑證明可證（見本院卷第45、51頁），後於同年月31日簽 立系爭借款之借據（見原審卷第44頁）及設定系爭抵押權 ，再於105年1月4日簽發系爭本票（見原審卷第17頁）， 則其前後時間為期約有8天，則以○○○前開證述：伊不 是同一時間取得被上訴人的印章、印鑑、權狀、身分證， 104年12月28日申請印鑑證明之前，伊就拿到權狀、身分 證了，伊拿到被上訴人的身分證就去辦。辦完1至3天後， 伊就把印章、身分證放回去，這些東西被上訴人應該不會 常用到，所以伊就拿了趕快去辦。後來被上訴人有發現印 鑑章不見，被上訴人說他再找一下，伊沒有說什麼，被上 訴人想可能1、2天就會找到，可能被上訴人記性不好，沒 有追問等語，尚符常情，則被上訴人僅因暫時找不著印鑑 章等物，致未前往報案，亦與常理無違；再者，上訴人於 設定系爭抵押權及取得系爭本票後，直至105年10月24日 始向臺中地院聲請裁定拍賣抵押物，有聲請狀可證（見原 審卷第18頁），並為上訴人自承在卷（見本院卷第24頁） ，而系爭借款及系爭抵押權之設定既係○○○偽造被上訴 人簽名、盜蓋被上訴人印鑑章所為，○○○自極力隱瞞， 未讓被上訴人知悉，則在105年10月24日以前，被上訴人 如未前往地政機關調閱系爭不動產登記謄本，即難以知悉 系爭抵押權之設定，故被上訴人主張其直至105年8月5日
前往地政機關調閱系爭不動產登記謄本，始知悉系爭抵押 權之設定等語，復有系爭不動產登記謄本所載列印時間可 證（見本院卷第43、44頁），即可採信，是被上訴人於10 5年8月5日知悉系爭抵押權之設定後，雖於同年10月21日 始對○○○提出刑事告訴，係因○○○請求被上訴人給予 2個月時間處理，復有被上訴人陳述在卷（見本院卷第123 頁背面），衡以其等二人上開同居生子之關係，於情理上 尚可憑採。上訴人據此辯稱被上訴人有授權○○○辦理系 爭借款及系爭抵押權之設定云云，不足採信。
6.又上訴人雖有匯款事實，但並非匯款至被上訴人帳戶內； 且借據、匯款帳戶同意書上「黃萬茂」之簽名及印章均為 ○○○所為，業經○○○證述如上，足見被上訴人並無向 上訴人借款，而指示上訴人將款項匯入○○○、李淑柳、 ○○○帳戶內之情事。另上訴人於105年1月6日將美金13 萬8,400元分別匯入○○○、李淑柳之帳戶後，同日即由 前開帳戶分別提款450萬元之事實，有合作金庫商業銀行 黎明分行107年8月1日合金黎明字第107002748號函所附歷 史交易明細查詢結果可參（見原審卷第96-98頁），與○ ○○前述貸款的錢以美金分別匯到伊的帳戶、伊母親的帳 戶和吳昭進提供的人頭帳戶，伊和伊母親馬上把帳戶內的 錢提領出來，約900萬元等語相符，益徵本件實際借款人 為○○○而非被上訴人，上訴人辯稱兩造有資金流程及借 款事實云云，即非足採。
7.次按物權之移轉，非由有處分權之當事人為意思表示，不 能發生物權移轉之效力。若僅保管他人所有物，未經所有 權人授以處分之權限，而有擅行代理表示處分該物之意思 者，即為無權代理，設未經本人追認，該無權代理之行為 ，對於本人不能發生效力（最高法院17年上字第123號判 例意旨參照）。又抵押權之設定登記及抵押權內容變更之 登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立 生效之行為。倘未經雙方基於物權（抵押權）設定或變更 之合意，或經由事後之承認，即使已經登記，仍不生物權 之效力，所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排 除之（最高法院96年度台上字第859號裁判參照）。本件 ○○○既未經被上訴人之同意或授權其向上訴人借款，及 設定系爭抵押權，則被上訴人對於○○○向上訴人借款， 及以系爭不動產設定系爭抵押權擔保之事既不知情，被上 訴人與上訴人間自無成立借貸契約及設定系爭抵押權合意 之可言，系爭抵押權契約自屬未成立，兩造間亦無系爭抵 押權所擔保之債權存在，亦堪認定。是被上訴人請求確認
兩造間系爭抵押權及所擔保之抵押債權不存在，即屬有據 。
(三)系爭本票就被上訴人為發票人之部分是否為偽造？ 1.按本票本身是否真實，即是否為發票人所作成，應由執票 人負證明之責（最高法院50年台上字第1659號判例意旨參 照），故發票人主張本票係偽造，依非訟事件法第101條 第1項（現行法第195條第1項）規定，對執票人提起確認 本票係偽造或本票債權不存在之訴者，應由執票人就本票 為真正之事實，先負舉證責任（最高法院65度第6次民庭 庭推總會決議(一)參照）。本件被上訴人既主張系爭本票 上共同發票人欄之「黃萬茂」簽名非其所為，印文係○○ ○未經被上訴人同意所盜蓋，即系爭本票並非真正，而請 求確認系爭本票此部分係偽造，揆諸上開說明，自應由執 票人即上訴人就系爭本票被上訴人為發票人部分為真正之 事實負舉證責任。
2.本件上訴人所持有系爭本票上固記載發票人為○○○及被 上訴人乙節，有系爭本票附卷可佐（見原審卷第17頁）， 然系爭本票上被上訴人之簽名及印文，均係○○○未經被 上訴人同意所偽造及盜蓋，已據○○○於偵、審中為一致 之陳述，並由臺中地院判處罪刑在案，已如前述，且經比 對系爭本票上「黃萬茂」之簽名，與被上訴人在偵查中所 為之簽名（見臺中地檢署105年度偵字第27223號卷105年 11月15日、106年1月3日、10日之訊問筆錄及被上訴人當 庭書寫姓名十次之書證），以肉眼即可判斷簽名不相同。 且上訴人至今未提出任何證據證明系爭本票上「黃萬茂」 之簽名為真正，自難認系爭本票為被上訴人所共同簽發。 依此，被上訴人請求確認系爭本票關於被上訴人為發票人 之部分係偽造，堪認有據。
(四)被上訴人應否擔負表見代理之責？
1.按民法第169條之表見代理，以由自己之行為表示以代理 權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示 者為要件。亦即必須本人有表見之事實，足使第三人信該 他人有代理權之情形存在，始足當之（最高法院60年台上 字第2130號判例意旨參照）。蓋表見代理云者，原係代理 人雖無代理權，惟有可使人信其有代理權之情形，為保護 第三人，乃特使本人就該無權代理行為仍負授權人責任。 惟此係本人責任之加重，自不得漫無限制，否則即失公平 ，是以須本人有使第三人信賴其授與代理權之外觀（即表 見之事實），始足當之。倘欠缺此表見之事實存在，即不 得令本人仍負授權人責任。又按表見代理云者，即代理人
雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律 課以授權人責任之謂，而代理僅限於意思表示範圍以內， 不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅 不得成立代理，且亦不得成立表見代理（最高法院55年台 上字第1054號判例、84年度台上字第2402號裁判意旨參照 ）。再按我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理 特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦 理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為， 均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛（最高法 院70年台上字第657號判例意旨參照）。
2.上訴人雖辯稱：○○○持有前開證件向其洽辦借款及擔保 事宜，已足使他人引起高度信賴，顯見被上訴人知情未加 以反對，被上訴人應負表見代理責任云云。然查，本件係 ○○○未經被上訴人同意或授權之情形下，竊取被上訴人 前開證件，向上訴人借款及設定系爭抵押權，並盜用被上 訴人印章偽造簽發系爭本票等事實，均為被上訴人所不知 情，且由臺中地院判處罪刑在案，業如前述，則○○○偽 造被上訴人簽名、盜蓋被上訴人印鑑章之行為既屬不法行 為，徵諸前開說明，自無適用表見代理之餘地。且上訴人 對於兩造均未出面接觸乙節，亦自認在卷，故於上訴人未 曾向被上訴人確認過有無授權之意思，則單憑○○○持有 被上訴人之身分證、印鑑章、系爭不動產所有權狀，尚難 認已足使第三人信其授與向上訴人借款或設定系爭抵押權 或簽發系爭本票之代理權存在之表見事實，上訴人於此復 未能提出證據證明，其辯稱被上訴人應負表見代理之授權 人責任云云，要無可採。
(五)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。本件系爭 抵押權既係○○○偽造設定，上訴人復不能證明被上訴人由 自己之行為表示以代理權授與○○○，或知○○○表示為其 代理人而不為反對之表示者，自難令被上訴人就○○○為上 訴人設定系爭抵押權而為借款擔保之行為負授權人之責任， 故被上訴人訴請確認系爭抵押權及其所擔保之債權，不存在 ，自屬合法。又被上訴人所有之系爭不動產既存有上開抵押 權登記，自係妨害被上訴人行使所有權，且此不法侵害，被 上訴人於法令上並無容忍之義務。則被上訴人自得依民法第 767條之規定，行使所有權妨害排除請求權，請求塗銷上訴 人對系爭不動產之抵押權登記。是被上訴人本於所有權人之 地位，請求上訴人應將系爭不動產所設定之系爭抵押權登記
予以塗銷，於法有據。
五、綜上所述，本件被上訴人未向上訴人借款，亦未收受上訴人 之金錢交付，更未同意辦理系爭抵押權，而系爭借款、系爭 抵押權之設定及系爭本票之簽發，均係○○○無權代理被上 訴人所為，而不為被上訴人所承認，對被上訴人自不生效力 ，是被上訴人請求確認系爭抵押權及所擔保之抵押債權不存 在，及確認系爭本票關於被上訴人為發票人之部分係屬偽造 ，及請求上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，自屬正當， 應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。惟 原判決誤系爭不動產之土地地號「19-7」為「19-17」，應 予更正。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 22 日
民事第三庭 審判長法 官 張浴美
法 官 莊嘉蕙
法 官 楊國精
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 康孝慈
中 華 民 國 108 年 5 月 22 日