臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上字第425號
上 訴 人 潘俞秦
廖潘採芬
共 同
訴訟代理人 張益隆律師
受 告知人 林正順
被 上訴人 張鴻傑
郭珮琳
張志宏
共 同
訴訟代理人 張績寶律師
複 代理人 陳彥价律師
被 上訴人 張俊昌
訴訟代理人 謝錫深律師
被 上訴人 顏見亨
上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國107年5
月31日臺灣南投地方法院106年度訴字第66號第一審判決提起上
訴，本院於民國108年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決廢棄。
二、確認上訴人所有南投縣○○鎮○村段00○00○0○00○0地號 土地，就被上訴人張俊昌所有坐落同段93地號土地如附圖二 所示編號F部分，面積80.35平方公尺之土地，有通行權存在 。被上訴人張俊昌並應容忍上訴人通行上開土地。三、被上訴人張俊昌不得在前項所示之土地上為營建、設置障礙 物或為其他妨礙上訴人人車通行之行為。
四、第一、二審訴訟費用由被上訴人張俊昌負擔三分之一，餘由 上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響，民事訴訟法第254條第1項定有明文。本件上訴 人潘俞秦、廖潘採芬（以下合稱上訴人，分別則各稱其姓名 ）起訴主張○○縣○○鎮○○段（以下土地均同段，逕載其 地號）00地號土地（下稱系爭土地）為袋地，有通行鄰地之 袋地通行權，系爭土地原為上訴人與潘家拳共有，嗣潘家拳
於民國105年8月30日將其應有部分移轉登記予訴外人林正順 ，系爭土地於106年4月6日分割登記為94、94之1及94之2地 號土地，再於同年4月7日辦理分割登記為潘俞秦分得00地號 土地、廖潘採芬分得94之2地號土地、林正順分得94之1地號 土地，廖潘採芬再於106年6月2日將94之2地號土地出賣移轉 登記予潘俞秦等情，有土地登記第一類謄本、異動索引、地 籍圖謄本附卷可憑（見原審卷一第13-14、258-268頁），應 堪採信。則本件起訴時，系爭土地為上訴人與林正順共有， 雖其後經分割、移轉登記，依首揭規定，對於本件訴訟之當 事人不生影響，核先敘明。
貳、訴訟之結果，於第三人有法律上利害關係者，法院得於第一 審或第二審言詞辯論終結前相當時期，將訴訟事件及進行程 度以書面通知該第三人，民事訴訟法第67條之1條第1項定有 明文。查林正順為系爭土地分割前之共有人，並為分割後94 之1地號土地所有人。本件訴訟之結果，對林正順有法律上 利害關係，本院爰依職權對其告知訴訟。又林正順受訴訟告 知後（見本院卷第177-179頁），並未參加訴訟，併此敘明 。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：
一、系爭土地為不通公路之袋地。被上訴人為附表四編號1至5所 示周圍土地之所有權人。上訴人前曾訴請確認對訴外人黃傳 福、張憲銘（下稱黃傳福等2人）共有之97地號土地如附圖 五所示編號C，面積109.44平方公尺部分土地之通行權存在 （下稱前案），惟經臺灣南投地方法院（下稱南投地院）埔 里簡易庭104年度埔簡字第78號、104年度簡上字第71號（下 稱71號）判決駁回上訴人之訴，並確定在案。二、乙案通行93地號土地至中潭公路之距離最短，通行面積最小 ，土地筆數單一且為空地，無其他地上物或坑洞。93地號土 地與系爭土地間雖有約2公尺之高低落差，惟經由上訴人自 行填補系爭土地之高度即可銜接該落差，不影響93地號其餘 土地之完整利用，相較其他方案，應屬對周圍土地損害較小 之方案。爰先位主張乙案。
三、如認乙案不可採，則第一備位主張戊案。戊案須經由116地 號土地連接至附圖六現況圖所示編號117 (1)、116(1)、114 (1)、100(1)、104(1)之巷道（面積合計163.45平方公尺， 下稱系爭巷道），系爭巷道並非既成道路，為被上訴人所有 之私人土地，屬於對渠等土地之侵害。116地號土地上尚有 被上訴人張志宏（以下各被上訴人分別則各稱其姓名）受讓 自葉明德及葉明賜（下稱葉明德等2人）之門牌號碼南投縣
○○鎮○○○○○○路0段0000號未辦理第一次所有權登記 之磚造房屋（下稱系爭房屋），若通行戊案，則需拆除系爭 房屋之一部，顯然乙案始屬對周圍地損害最少之方法。本件 如採戊案，因系爭房屋所在位置其中116地號土地上如附圖 八所示編號A，面積16.87平方公尺部分，係在戊案之通行範 圍內，故依民法第767條第2項準用第1項規定，請求張志宏 拆除此部分房屋；系爭房屋亦無權占用上訴人之94之2地號 土地上如附圖七所示編號94-2⑴，面積18.47平方公尺部分 ，亦妨礙上訴人依戊案為通行。爰併依民法第767條第1項規 定請求張志宏應拆除此部分之房屋。
四、如認戊案亦不可採，第二備位主張丙案。再倘認丙案亦不可 採，第三備位主張如甲案之通行範圍。
五、爰依袋地通行權之法律關係，請求判決如附表二編號2至5所 示。就第一備位聲明部分，並依民法第767條第1項規定、及 同條第2項準用第1項規定，於本院聲明求為如附表三所示之 判決。
貳、受告知人林正順未參加訴訟，亦未到場或以書狀為何陳述。參、被上訴人方面：
一、張俊昌抗辯：
(一)顏見亨、張鴻傑、張志宏（下稱顏見亨等3人，後2人合稱張 鴻傑等2人）均為前案之受告知人，亦均有參與前案訴訟， 依民事訴訟法第63條第1項規定，自應受前案判決之拘束， 不得再主張前案裁判之不當。渠等就前案作為裁判基礎而為 之事實上判斷即「系爭巷道存在已有數十年之久……尚不失 為對周圍地損害較少之處所及方法。」（詳見前案簡上判決 第8頁），亦應受拘束。而不得於本案中爭執尚有其他對周 圍地損害最少之通行路徑。
(二)系爭土地通行至中潭公路之各種可能的方案，由地籍圖上即 可看出，並非顏見亨等3人所不知之攻擊防禦方法，且上訴 人於前案中亦未捨棄、認諾或自認而使顏見亨等3人無法使 用，其3人自不得主張有民事訴訟法第63條第1項但書之適用 。若張鴻傑等2人認為系爭土地較適合通行93地號土地，依 民事訴訟法第61條之規定，本得於前案自行提出此主張，供 前案法院審酌，其既未提出，自應受前訴判決判斷之拘束。 顏見亨等3人既已參加於前案訴訟，且可自行提出一切攻擊 防禦方法，其訴訟權利已受保障，基於公平性及訴訟責任分 擔之原則，自不得再主張前案之裁判不當。
(三)上訴人從未通行93地號土地，如依乙案，張俊昌需將完整方 正之93地號土地額外撥出面積80.35平方公尺之土地供上訴 人通行，不利整體土地之使用，造成土地使用之浪費，亦與
社會公益有違。又系爭土地與93地號土地間有高達1至2米之 高度落差，未整地前無法供交通工具通行，上訴人尚需克服 此項困難，整地以弭平二筆土地間之落差。且此案通行至中 潭公路之長度長達約30米，較上訴人於前案主張通行97地號 土地長度僅約20米為長，損害較大。綜上，乙案之損害顯較 他案為大，而不可採。況93地號土地，地目為田，顯非作為 道路使用，亦不能供上訴人通行。
(四)系爭既成巷道已存在數十年，皆供巷內住戶往來中潭公路， 部分道路之所有人亦居住於巷內，並無收回之可能，若能使 上訴人經由系爭巷道通行，可使土地之利用達到最大化，亦 可促進社會公益。張鴻傑與張志宏是父子，郭珮琳、張志宏 夫妻（下稱郭珮琳等2人）係住在系爭巷道西側，於89年間 建造之張鴻傑所有同段3建號、門牌號碼中山路4段32號之兩 層建物（下稱32號房屋），並非居住於系爭房屋。系爭房屋 現並未供作居住及使用，張鴻傑係開挖土機為業，張志宏從 事裝潢業。系爭房屋內的東西是為供照相而臨時搬進去的。 系爭房屋已老舊而無保存價值，本件採戊案或丙案，僅須將 通行方案範圍部分之房屋拆除，即可連接利用系爭巷道通行 。
(五)另張俊昌於原審提出如附圖四所示之丁案，僅需額外撥出10 0、114地號土地之一小部分，其餘可借用系爭巷道，該通行 範圍土地上僅有鐵皮棚架，拆除部分後即可供上訴人通行之 用，受影響之土地面積較其他兩案小。加以100地號土地之 所有人為顏見亨，114地號土地之所有人為郭珮琳等2人，無 須額外追加其他被上訴人。且100、114地號土地均為袋地， 其土地所有人亦需經由系爭巷道通行至中潭公路，其相互利 用彼此土地通行使用，符合公平互益原則。另甲案通行117 地號土地後方有2個混凝土造坑洞及鐵皮棚架，若欲通行需 填補坑洞並拆除鐵皮棚架，其影響顯然較丁案為大。二、張鴻傑、張志宏、郭珮琳抗辯：
(一)張鴻傑等2人雖曾於前案中受訴訟之告知，可能因民事訴訟 法第67條規定視同參加人，惟其2人均非前案之當事人，自 非前案確定判決之既判力所及。又前案判決既判力之範圍， 應僅限於判決主文中所表示之「原告對同段97地號土地無通 行權存在」，而不及於判決理由中其餘認定。本件與前案之 當事人並非同一，亦無前案訴訟爭點效之適用。張鴻傑等2 人與前案原告即本件上訴人立場對立，不可能輔助其2人參 加，又不得於前案另行主張上訴人應通行本件乙案之93地號 土地，而與上訴人所為「同段97地號適合通行」主張相牴觸 ，應有民事訴訟法第63條第1項但書之情，故本件無同條第1
項本文「參加人不得主張裁判不當」之適用。張鴻傑等2人 仍得於本訴中主張系爭土地應較適合通行93地號土地，而不 適合通行129、117、104、114等地號土地，不受前案判決之 拘束。
(二)退萬步言，縱認張鴻傑等2人應適用民事訴訟法第63條第1項 本文之規定，惟其2人不得主張前案訴訟裁判不當之範圍， 僅限於「前案訴訟判決認為同段129、117、104、114等地號 土地，較同段97地號土地適合通行」，而不及於「同段93地 號土地較同段129、117、104、114等地號土地適合通行」。 故張鴻傑等2人於本訴中仍得主張乙案為損害較小方案之攻 擊防禦方法。郭珮琳則非前案受告知人，前案判決之效力， 無法拘束郭珮琳，無民事訴訟法第63條第1項規定之適用， 可自由主張乙案，不受前案之拘束。
(三)系爭土地若通行93地號土地，因與公路間之距離較短，使用 鄰地面積較小，乙案主張通行93地號土地位置目前為空地， 縱供為上訴人通行之用，對該土地所有人張俊昌，亦不致產 生重大損害。故乙案為對周圍鄰地損害最小及最適宜之通行 方案。
(四)戊、丙案均會通行張鴻傑等3人所有之114、116、117地號土 地，該土地上有張志宏之供郭珮琳等2人作客廳及臥室使用 之水泥建物，以及供作廚房使用之磚造建物，另在115之1地 號土地上尚有存放蔬菜之大型冷藏倉庫。郭珮琳等2人亦有 使用系爭房屋廚房，並有做清洗蔬菜等工作。上開土地倘須 提供上訴人作為通行之道路，勢必將拆除上開地上物，將嚴 重影響郭珮琳等2人之營業生計及生活起居，造成重大損害 。故戊案及丙案均非適宜之通行方案。
(五)甲案通行範圍與公路間之距離較長，僅一部分供作系爭巷道 使用，其餘部分為非供道路使用之土地，其上尚有如附圖六 所示編號117(2)鐵皮棚架、坑洞等之阻礙通行障礙物，難以 通行。上開鐵皮棚架，係張鴻傑等3人種植茭白筍，於採收 後，為免遭烈日曝曬損壞品質，等待包裝運送之置放場所， 係張鴻傑等3人於工作上所必要之設施，倘將之拆除，勢必 造成張鴻傑等3人重大之損害。甲案使用鄰地之面積較大， 影響土地筆數及所有人數均較多，損害較大，應非適合之通 行方案。
(六)丁案不僅有路寬減縮情形，另有2處大直角轉彎，應難以供 車輛正常通行，亦不可採。
三、顏見亨抗辯：
(一)乙案之通行範圍僅專供上訴人通行之用，並非損害最小之方 案。系爭房屋係葉明德等2人轉讓給張志宏，該房屋已30多
年沒有人居住。戊案之通行範圍僅須拆除116地號土地上系 爭房屋之一小部分，及經上訴人請求返還系爭房屋占用系爭 土地之部分，即可利用系爭巷道通行至中潭公路。故戊案之 損害較小。
(二)100地號土地上之道路原本僅有約1.1公尺之寬度，是張鴻傑 未經顏見亨同意任意加寬。若法院認通行顏見亨土地為合宜 ，伊可以接受戊案，但上訴人應對伊為適當之補償。肆、原判決駁回上訴人於第一審如附表一所示之訴，上訴人不服 ，提起上訴，其上訴聲明如附表二所示；並就附表二編號所 示第一備位聲明部分，於本院追加如附表三所示之聲明。被 上訴人答辯聲明：駁回上訴。
伍、兩造不爭執事項（見本院卷第134頁正、反面）：一、系爭土地，使用地類別為農牧用地、使用分區為特定農業區 ，原為潘俞秦、廖潘採芬、潘家拳共有。潘家拳於105年8月 30日將其應有部分出賣（並將所有權移轉登記）予林正順， 並於本件起訴後之106年4月6日分割登記為94、94之1及94之 2地號土地，仍由上訴人及林正順共3人保持共有；再經共有 物分割，於106年4月7日辦理分割登記為潘俞秦分得00地號 土地、廖潘採芬分得94之2地號、林正順分得94之1地號土地 ，廖潘採芬再於106年6月2日將94之2地號土地所有權移轉登 記予潘俞秦（見原審卷一第258-268頁之土地登記謄本）。二、系爭土地被91、93、95、96、97、98、99、100、114、115 、115之1、115之2、115之3、116、129地號等土地圍繞，為 不通公路之袋地。
三、如附表四編號1至5所示周圍地之所有人如該附表所示。91地 號土地為水利地，現供做水溝使用。
陸、本院之判斷：
一、系爭土地四周均為他人土地所圍繞，而未直接臨路，與最近 之公路中潭公路（即台14線），並無適宜之聯絡，為袋地乙 節，為兩造所不爭執，並經原審現場勘驗屬實，自堪採信。二、上訴人請求確認系爭土地之通行權，先位主張如附圖二之乙 案，再依序第一、二、三備位主張如附圖九之戊案、如附圖 三之丙案、如附圖一之甲案等語。張鴻傑等3人於本件均不 爭執乙案為損害較小之方案，另抗辯：戊、丙、甲、丁案均 不可採。顏見亨於原審雖反對上訴人所主張有關需通行系爭 巷道之方案（見原審卷一第199頁反面、252頁），惟於本院 已改稱乙案非屬損害最小方案，戊案之損害較小等語（見本 院卷134、189頁）。張俊昌於本院不同意採乙案，並抗辯應 採通行系爭巷道之其他方案；並陳稱：顏見亨等3人係前案 之受告知人，不得於本案中爭執除利用系爭巷道之方案外，
尚有其他對周圍地損害較少之通行路徑云云。是本件首應查 明張鴻傑等2人於本院主張乙案為損害較小之方案，有無違 反民事訴訟法第63條第1項規定（因顏見亨於本院已改稱戊 案為可採，是有關顏見亨部分已無審酌之必要，併此敘明） ？經查：
(一)上訴人前曾以黃傳福等2人為被告，提起前案訴訟，請求確 認對其2人共有之97地號土地如附圖五所示編號C，面積109. 44平方公尺之通行權存在，黃傳福等2人則予否認，並抗辯 ：系爭土地長年以來均係經由位於西、北面之既成巷道通行 ，並與中潭公路聯絡，無捨此通路不行，強行通過97地號土 地之必要等語。經南投地院埔里簡易庭104年度埔簡字第78 號第一審簡易判決認定上訴人所有系爭土地得通行顏見亨所 有100、103地號、張鴻傑所有104、117地號、葉明德等2人 共有114地號及張志宏所有129地號土地，與台14線公路聯絡 （下稱經129、117地號土地銜接系爭巷道之通行路線），上 訴人不服提起上訴，並聲請第二審法院對顏見亨等3人及葉 明德等2人（下合稱顏見亨等5人）為訴訟之告知。次查，11 4地號土地所有權於前案第二審言詞辯論終結日（105年6月1 日）前之105年3月9日，已以買賣為原因而自原所有人葉明 德等2人移轉登記予郭珮琳等2人共有，有114地號土地登記 謄本附卷可憑（見原審卷一第60頁）。顏見亨等5人於前案 受訴訟告知後，並未聲請參加訴訟，惟顏見亨等3人及葉明 賜均曾到場陳述表明不同意上訴人通行伊各所有之前開土地 等語。前案業經南投地院104年度簡上字第71號判決（下稱 前案確定判決）認定：系爭巷道存在已有數十年之久，向即 供當地用路人通行使用，嗣為便利通行，乃將之拓寬並舖設 水泥路面至117地號土地，而系爭巷道兩旁之住戶及周圍土 地所有人亦須利用此巷道通行出入；是倘若能藉系爭巷道通 行至系爭土地，不僅符合系爭巷道向來供通行之使用現況， 亦無須再撥出其他土地供上訴人通行，就通行地整體規劃利 用之觀點而言，自較符合經濟效益，尚不失為對周圍地損害 較少之處所及方法；審酌系爭土地周圍地之地理狀況、通行 必要土地之距離及面積、相鄰土地實際使用現況及周圍地利 用人之利害得失以及其他各種情事，自以經由系爭巷道與台 14線聯絡，較上訴人所主張之通行方案，為對相鄰土地損害 較少之處所及方法等語（理由詳見前案確定判決），而認上 訴人請求確認對97地號土地之通行權存在，為無理由，於10 5年6月15日為上訴人敗訴判決確定，此有本院調取之前案卷 宗可憑。
(二)告知訴訟乃當事人一造於訴訟繫屬中，將其訴訟告知於因自
己敗訴而有法律上利害關係之第三人，以促其參加訴訟。又 受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加 於訴訟，除有民事訴訟法第63條第1項但書之情形外，對於 告知人不得主張本訴訟之裁判不當，此觀同法第67條、第63 條第1項之規定自明。受告知人參加訴訟或視為參加訴訟後 ，無論本訴訟就訴訟標的所為之裁判，甚至本訴訟作為裁判 基礎就事實上或法律上所為之判斷，受告知人均應受其拘束 ，不得於日後之新訴訟中爭執之（最高法院103年度台上字 第2603號判決要旨可參）。顏見亨等5人於前案受上訴人為 訴訟告知，雖未聲請參加訴訟，仍應視同已參加前案訴訟。 惟前案確定判決僅就上訴人所主張如附圖五所示編號C部分 通行97地號土地之方案，與黃傳福等2人所抗辯之經129、11 7地號土地銜接系爭巷道之通行路線（類似本案中之甲案） ，互相比較，而認上訴人所主張者非屬損害較少之通行方法 ，而駁回其確認對97地號土地有通行權之請求，而未及審酌 比較本件訴訟中之乙、丙、丁等方案是否為屬損害較少之方 法。是顏見亨等3人於本案中，依民事訴訟法第63條第1項本 文規定，僅不得對上訴人主張前案確定判決作為裁判基礎所 為「認系爭通行97地號土地方案之損害大於經129、117地號 土地銜接系爭巷道之通行方案」之事實上之判斷為不當。然 本件既經上訴人另行提出乙案之非屬利用系爭巷道通行之其 他方案，及經張俊昌提出丙、丁案，張鴻傑等2人於本件主 張乙案係屬損害較小之方案，並未違反民事訴訟法第63條第 1項規定。
(三)張俊昌另又主張系爭土地通行至中潭公路之各種可能的方案 ，由地籍圖上即可看出，並非顏見亨等3人所不知之攻擊防 禦方法，且上訴人於前案中亦未捨棄、認諾或自認而使顏見 亨等3人無法使用。若張鴻傑等2人認為系爭土地較適合通行 93地號土地，依民事訴訟法第61條之規定，本得於前案自行 提出此主張，供前案法院審酌，其既未提出，自應受前訴判 決判斷之拘束。顏見亨等3人既已參加於前案訴訟，且可自 行提出一切攻擊防禦方法，其訴訟權利已受保障，基於公平 性及訴訟責任分擔之原則，自不得再主張前案之裁判不當云 云。按參加人對於其所輔助之當事人，雖不得主張本訴訟之 裁判不當，但參加人非民事訴訟法第391條第1項所謂當事人 ，其與他造當事人間之關係，自非確定判決之既判力所能及 ，最高法院23年上字第3618號判例意旨可參。顏見亨等3人 非前案之當事人，自非系爭71號前案確定判決之既判力所及 。又前案與本件訴訟之當事人並非同一，前案確定判決理由 中之判斷就本件亦不生拘束力，即無爭點效之適用。
(四)綜上各節，張俊昌主張張鴻傑等2人於本件不得再爭執尚有 其他對周圍地損害較少之通行路徑云云，並不可採。三、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內， 擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項 、第2項前段定有明文。其立法意旨在於調和土地相鄰之關 係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行 之義務，然袋地通行權之規範，仍受通行必要範圍之限制及 擇損害最少之方式為之，所謂通行必要範圍內，周圍地損害 最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之 地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰 土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌 判斷之。
四、查系爭土地北側之91地號土地係水利地，供做水溝使用；系 爭土地東側之張俊昌所有93地號土地南半邊現為空地，往北 為養蜂場，93地號土地高於系爭土地約1至2公尺；系爭土地 西側自北而南有129地號、117、115之1、116、114、100、1 04地號等土地；系爭巷道坐落如附圖六所示編號117(1)、11 6(1)、114(1)、100(1)、104(1)之位置，係現有巷道（以上 面積合計163.45平方公尺），寬度足供一般自小客車通行， 得通行至南側之中潭公路；系爭巷道有鋪設水泥路面，其範 圍僅到117地號土地南半部即如附圖六所示編號117(1)部分 ，系爭巷道北端處之117地號北半部土地及其北側相鄰之129 地號土地，均非系爭巷道之範圍，現況為泥土地，兩地間設 有鐵皮棚架及活動鐵門；129地號土地東側與系爭土地毗鄰 ，129地號土地上有如附圖六所示編號117(2)、117(3)，面 積依序為58.47、32.83平方公尺之鐵皮棚架，及編號117(4) 、117(5)，面積依序為3.08、4.69平方公尺之混凝土造坑洞 ；116、114地號土地上有如附圖七所示編號116(1)、114(1) ，面積依序為41.24、29.13平方公尺之磚造房屋（即系爭房 屋），系爭房屋並占用系爭土地如附圖七所示編號94-2(1) ，面積18.47平方公尺之土地；系爭巷道西側有張鴻傑所有 32號房屋，系爭巷道東側之系爭房屋，原為葉明德等2人所 有，已轉讓張志宏等情，業經前案第二審於104年12月3日， 及本件原審於106年1月23日、同年12月22日會同兩造到場履 勘，並囑託南投縣埔里地政事務所（下稱埔里地政）人員測 量，有前案勘驗筆錄及現場照片（見71號卷第92-105頁）、 原審勘驗筆錄、現場圖及現場照片（見原審卷一第111-130 頁、原審卷二第50-57頁）、埔里地政製作之附圖六、附圖
七附卷可憑，並有上訴人提出之地籍圖謄本、土地登記謄本 、建物登記謄本等件在卷可稽（見原審卷一第14、55-62、9 0頁），均為兩造所不爭執，堪以採憑。
五、張俊昌雖主張系爭巷道為既成道路，惟經上訴人及張鴻傑等 3人否認。經查：
(一)按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所 必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初 ，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠 而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時 日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例 如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及 民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而 形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係（司 法院大法官釋字第400號解釋理由書意旨參照）。(二)查前案第二審審理中，顏見亨陳稱：100地號土地是私人土 地，非屬道路，該巷道本為僅供行人通行之小路，遭117地 號土地所有權人張鴻傑未經其同意強行將道路拓寬，伊不同 意上訴人通行伊土地（見71號卷第75、122-123頁）。葉明 賜陳稱：114地號土地為伊所有（按：嗣已於105年3月9日移 轉登記予郭珮琳等2人共有），系爭巷道有部分使用114地號 土地，但該巷道並非既成道路，伊將來有權可以收回使用， 系爭巷道目前會使用到的只有117、114地號土地所有權人， 伊係通行此巷道，但伊不同意上訴人通行伊土地等語（見71 號卷第75頁）。張鴻傑陳稱：104、117地號土地及系爭巷道 旁之32號房屋均為伊所有，張志宏為伊兒子，葉明賜、葉明 德為伊弟弟，過繼予葉姓人家，系爭巷道彎曲不便，且空地 部分伊要作為停放挖土機及轎車之用，伊現在每日有3、4台 車整地，空間很小，伊不同意上訴人通行伊土地等語（見71 號卷第122頁反面、155頁正、反面）。張志宏陳稱：沒有辦 法從我們那裡通行，因為我們那裡只有一戶住家在那裡，不 容許其他人從我們那裡通過，是我們自己的私有土地（見71 號卷第155頁），以上有本院調閱上開卷宗可憑。則前案之 受告知人均陳稱系爭巷道非屬既成巷道，僅屬私設巷道，且 僅供該巷道所在土地所有人使用，原本之寬度較小，其後才 經張鴻傑拓寬。
(三)次查，對照附圖六所示系爭巷道位置及附表四所示周圍土地 所有人可知，由中潭公路往北，系爭巷道經過之土地，其中 104、117地號土地均為張鴻傑所有、114地號土地原為張鴻 傑之弟葉明德等2人共有，嗣已移轉登記予張鴻傑之子張志 宏及其配偶郭珮琳共有，系爭巷道東側之116地號土地為張
志宏所有，114、116地號土地上之系爭房屋原為葉明德等2 人所有，嗣已轉讓予張志宏；系爭巷道西側之32號房屋為張 鴻傑所有，另張鴻傑等3人主張116地號土地以北之115之1地 號土地為張鴻傑與訴外人張淑真、張憲銘所有，其2人係張 鴻傑之堂兄弟姊妹（見本院卷第126、151-152頁），此為上 訴人與被上訴人所不爭執，應堪採信。系爭巷道北端迄止點 以北之129地號土地為張志宏所有。另系爭巷道雖亦途經100 地號土地上如附圖六所示編號100(1)、面積7.85平方公尺部 分，然其所有人顏見亨已於前案審理中陳稱系爭巷道有部分 經過伊所有之100地號土地，但伊進出不需要通行該巷道， 伊走103、102、101地號土地等語（見71號卷第75頁）。足 認系爭巷道所在及兩側之土地所有人，除100地號土地之所 有人顏見亨之外，均為張鴻傑及其近親之家族，且系爭巷道 僅供張鴻傑家族之人對外通行。張俊昌並未舉證證明系爭巷 道係供不特定之公眾通行之用，則不足認定系爭巷道係供不 特定之公眾通行，應僅為張鴻傑家族之私設道路。張俊昌主 張系爭巷道為既成巷道，並不可採。
六、茲就本件各項通行方案，何者係對周圍地損害較小之方案， 說明如下：
(一)上訴人先位主張之乙案部分：
1.乙案係利用張俊昌所有之93地號如附圖二所示編號F、寬度 約3公尺、面積80.35平方公尺之土地通行至中潭公路，通行 長度約27公尺（80.35平方公尺除以寬度3公尺，則長度約27 公尺），尚非過長，供通行土地筆數單一，且為空地，無其 他地上物，此通行方案相對而言較為單純。雖93地號土地與 系爭土地間有約1至2公尺之高低落差，惟上訴人已表明可自 行填補系爭土地之高度，銜接該落差以利用93地號土地通行 至中潭公路，則該高度落差因素本身尚不致造成未來通行之 障礙及造成周圍地之損害。
2.張俊昌雖抗辯：如依乙案，張俊昌須將完整方正之93地號土 地額外撥出面積80.35平方公尺之土地以供上訴人通行，不 利整體土地之使用，亦與社會公益有違云云。惟上訴人主張 之通行位置集中在93地號土地西南側與鄰地毗鄰處，應不影 響93地號其餘土地之完整利用，所生損害尚非重大。 3.張俊昌又抗辯：93地號土地，地目為田，顯非作為道路使用 ，亦不能供上訴人通行云云。查93地號土地之地目為田，其 使用分區、使用地類別為特定農業區、農牧用地，106年公 告現值為每平方公尺3,000元，有上訴人提出之土地登記謄 本附卷可憑（見原審卷一第135頁）。然張俊昌主張得供作 通行之其他方案所經過之114、129地號土地之使用分區、使
用地類別亦同為特定農業區、農牧用地，此有上訴人提出之 土地登記謄本附卷可憑（見原審卷一第60、62頁），倘依張 俊昌所言，則上訴人是否亦不得通行114、129地號土地。況 上訴人僅主張通行93地號土地，及請求張俊昌不得在該部分 土地上為營建、設置障礙物或為其他妨礙上訴人之人車通行 ，則該土地僅需達可供上訴人通行之程度即可，且張俊昌亦 非不得利用此位於與鄰地相鄰位置之編號F部分部分土地， 以供其農用機具通行之農業用途，是上訴人請求通行上開位 置，應不致對93地號土地之農業利用造成妨礙，尚難認93地 號如附圖二編號F所示位置土地，有不能供上訴人通行之情 事。是張俊昌抗辯不能通行云云，尚非可採。
(二)張俊昌及顏見亨於本院雖均主張戊案僅須拆除系爭老舊房屋 之一部，再利用系爭巷道通行，係屬損害較小之方案，經查 ：
1.系爭巷道雖已作為通路使用，然僅屬張鴻傑家族為供自行使 用而施設之私設巷道，非屬既成巷道，已詳如前述。顏見亨 於本院雖同意提供該巷道範圍之100地號土地供上訴人通行 ，惟自始均堅稱上訴人就通行其土地部分應給予適當之補償 。本件於認定戊、丙、甲、丁等方案對周圍地之損害時，仍 應合併評估各該方案利用系爭巷道位置之土地通行，可能對 此部分土地所有人造成之損害。
2.116地號土地為張志宏所有，面積僅50.31平方公尺，係特定 農業區、甲種建築用地，106年公告現值為每平方公尺6,800 元，有張鴻傑等3人提出之土地登記謄本可憑（見本院卷第 97頁）。張志宏於前案第二審105年3月8日準備程序期日陳 稱其已向前手葉明德等2人購買系爭房屋等語（見71號卷第 122頁反面），是該房屋已由張志宏買受取得，此為上訴人 及其餘被上訴人均不爭執，亦堪採信。對照附圖六所示系爭 巷道位置，戊案之通行路徑（見附圖九）係自系爭土地向西 穿越116地號中間位置斜向（自東北往西南方向）延伸至117 地號土地，再利用系爭巷道（包含117、114、100、104地號 土地）連接中潭公路。則116地號土地上如附圖八所示編號A ，面積16.87平方公尺之磚造房屋必須拆除，上訴人始得依 戊案經由116地號土地通行。
3.張鴻傑等3人主張倘採戊案，將會拆到系爭房屋中郭珮琳、 張志宏夫妻居住之臥室、客廳、廚房等情，並提出現場照片 為證（見原審卷一第313-315頁），此為上訴人及其餘被上 訴人於本院108年2月18日準備程序期日所不爭執（見本院卷 第123頁），堪以採信。張鴻傑等3人並主張：甲案所通行如 附圖一所示編號B部分土地，其北端上搭有鐵皮棚架，係經
營蔬菜批發盤商之郭珮琳等2人清洗、分裝蔬菜之工作場； 因其2人於115、115之1地號土地上，建有存放蔬菜之大型冷 藏倉庫，就近於編號B部分北端土地上進行蔬菜之清洗及分 裝等情，並提出照片為證（見原審卷一第272-276頁、原審 卷一第316頁），應堪採信。而上述附圖一所示編號B部分北 端搭鐵皮棚架之位置，及115、115之1地號土地上之存放蔬 菜用大型冷藏倉庫，均緊臨系爭房屋位置，則張鴻傑等3人 主張郭珮琳等2人有使用系爭房屋，並在該處附近進行蔬菜 清洗、分裝等蔬菜批發營業等情，應堪採信。張俊昌及顏見 亨於本院嗣雖改口否認郭珮琳等2人實際居住使用系爭房屋 ，張俊昌並抗辯郭珮琳等2人係與張鴻傑等家人共同居住於 張鴻傑所有之32號房屋，並未居住於系爭房屋；且張鴻傑是 開挖土機的，張志宏做裝潢業，系爭房屋內東西是臨時搬進 去以供照相云云。張鴻傑等3人固不否認張鴻傑是挖土機駕 駛，張志宏從事裝潢業，然抗辯張志宏仍有與郭珮琳共同經 營蔬菜批發業等語（見本院卷第186頁）。張俊昌、顏見亨 並未舉證證明郭珮琳等2人確無居住使用系爭房屋之情事， 仍應認郭珮琳等2人應有使用系爭房屋。
4.依上開說明，張志宏於105年間始購買取得系爭房屋，堪認 系爭房屋於當時對其仍有使用價值。不論郭珮琳等2人目前