臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度原上易字第10號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 洪辰睿
指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣臺中地方法院107年
度原易字第90號中華民國107年12月19日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第24605號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯相姦罪，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新 臺幣壹仟元折算壹日；又犯相姦罪，累犯，處有期徒刑貳月， 如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑參月 ，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○（原名李衡山、洪衡山）前曾：1、於民國97年7月14 日，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，由臺灣臺中地方法 院以97年度訴字第2496號判處有期徒刑7月，併科罰金新臺 幣（下同）4萬元（得易服勞役），減為有期徒刑3月又15日 （得易科罰金），併科罰金2萬元（得易服勞役）確定；2、 又於97年7月30日，因施用第二級毒品案件，經臺灣嘉義地 方法院以97年度嘉簡字第790號判處有期徒刑4月（得易科罰 金）確定；3、復於97年8月27日，因用第一級毒品案件，由 臺灣嘉義地方法院以97年度訴字第449號判處有期徒刑8月確 定；4、再於97年9月11日，因竊盜案件，經臺灣雲林地方法 院以97年度易字第529號判處有期徒刑10月確定；5、又於98 年7月20日，因施用第一級毒品案件，由臺灣嘉義地方法院 以98年度訴緝字第25號判處有期徒刑1年確定；6、復於98年 11月23日，因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以98年度易字 第526號判處有期徒刑6月（得易科罰金）確定；7、另於99 年2月1日，因施用第一級毒品之3罪及施用第二級毒品之2罪 案件，由臺灣屏東地方法院以98年度訴字第1427號分別判處 有期徒刑8月、8月、9月、4月、4月，應執行有期徒刑2年2 月確定，上開1所示減得之刑及2至4所示之刑期，嗣復由臺 灣雲林地方法院以99年度聲字第612號裁定應執行有期徒刑2 年確定，前開5至7所示之刑期其後則由臺灣屏東地方法院以 99年度聲字第271號裁定應執行有期徒刑3年4月確定，上揭2
所定之應執行刑經接續執行後，於101年10月17日假釋付保 護管束，並因前揭保護管束期間已於103年4月28日屆滿未經 撤銷而視為執行完畢。甲○○明知劉妤瑄係乙○○之配偶， 竟先、後2次各別起意，各次均基於與有配偶之人相姦之犯 意，先於107年2月10日，投宿在位於苗栗縣○○鄉○○村○ ○00號「泰安觀止溫泉會館」內，與有配偶之劉妤瑄（所涉 通姦罪嫌，已於偵查中經撤回告訴）發生性交行為1次；又 於同年3月28日，投宿在位於屏東縣○○鎮○○路000號「夏 都沙灘酒店」內，與有配偶之劉妤瑄發生性交行為1次。二、案經乙○○訴請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、程序方面及證據能力之說明：
（一）程序部分：
按「案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管 轄。」，刑事訴訟法第5條第1項定有明文。查被告甲○○ （下稱被告）於檢察官將本案起訴而於107年9月19日繫屬 原審法院即臺灣臺中地方法院時，係居住在臺中市○○區 ○○路00號之址，已據被告於本院審理時供明（見本院卷 第100頁），是依上開刑事訴訟法第5條第1項之規定，原 審法院及本院對於本案均具有管轄權，先予敘明。（二）證據能力方面：
按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當 事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈 有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可 承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引 用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據 ，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察 官及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第95 至102頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無 非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據， 是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據 能力。
二、訊據被告對於上揭事實坦承不諱，且有證人劉妤瑄於偵訊時
之證述（見他字卷第34至35頁）在卷可憑，復有泰安觀止溫 泉股份有限公司電子計算機統一發票、夏都沙攤酒店櫃檯帳 單影本（見他字卷第7至8頁）在卷可佐，本件事證明確，被 告前開犯行洵足認定。
三、法律適用方面：
（一）核被告所為，均係犯刑法第239條後段之相姦罪。又被告 先、後2次之相姦犯意，犯意各別，行為時間互異，應予 分論併罰。
（二）被告前曾：1、於97年7月14日，因違反槍砲彈藥刀械管制 條例案件，由臺灣臺中地方法院以97年度訴字第2496號判 處有期徒刑7月，併科罰金新臺幣（下同）4萬元（得易服 勞役），減為有期徒刑3月又15日（得易科罰金），併科 罰金2萬元（得易服勞役）確定；2、又於97年7月30日， 因施用第二級毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以97年度嘉 簡字第790號判處有期徒刑4月（得易科罰金）確定；3、 復於97年8月27日，因用第一級毒品案件，由臺灣嘉義地 方法院以97年度訴字第449號判處有期徒刑8月確定；4、 再於97年9月11日，因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以 97年度易字第529號判處有期徒刑10月確定；5、又於98年 7月20日，因施用第一級毒品案件，由臺灣嘉義地方法院 以98年度訴緝字第25號判處有期徒刑1年確定；6、復於98 年11月23日，因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以98年度 易字第526號判處有期徒刑6月（得易科罰金）確定；7、 另於99年2月1日，因施用第一級毒品之3罪及施用第二級 毒品之2罪案件，由臺灣屏東地方法院以98年度訴字第142 7號分別判處有期徒刑8月、8月、9月、4月、4月，應執行 有期徒刑2年2月確定，上開1所示減得之刑及2至4所示之 刑期，嗣復由臺灣雲林地方法院以99年度聲字第612號裁 定應執行有期徒刑2年確定，前開5至7所示之刑期其後則 由臺灣屏東地方法院以99年度聲字第271號裁定應執行有 期徒刑3年4月確定，上揭2所定之應執行刑經接續執行後 ，於101年10月17日假釋付保護管束，並因前揭保護管束 期間已於103年4月28日屆滿未經撤銷而視為執行完畢，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第39至55頁 ）在卷可按，參酌司法院大法官會議於108年2月22日公布 之釋字第775號解釋意旨，有關累犯加重本刑部分，其不 分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等 立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定 要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪 責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民
受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相 當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機 關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。 於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該 個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而該解釋 係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內 減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低 本刑（最高法院108年度台上字第1387號刑事判決意旨參 照）。本院依上開司法院大法官會議釋字第775號意旨審 酌後，認被告所為本案不符刑法第59條所定要件，且其前 開構成累犯事由之前案紀錄均與本案相姦犯行之罪質不同 ，犯罪之動機、手段亦顯屬有別，難認其對於本案之相姦 犯行具有應依累犯規定加重其刑之特別惡性，雖其係於上 開前案之有期徒刑執行完畢後之5年內，再犯本案相姦2次 之犯行，然不足以認其有刑罰反應力薄弱之情，徵諸被告 所為本案相姦2次犯行之犯罪情節，於其所犯相姦罪之法 定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被 告所應負擔罪責，故認尚無依累犯規定加重其刑之必要， 爰均不予加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。四、原審法院認被告上開相姦2次之犯行，事證均屬明確而予以 論罪科刑，固非無見。惟查，原審法院係於司法院大法官會 議於108年2月22日公布釋字第775號解釋前之107年12月19日 而為判決，其疏未認定被告所犯相姦2罪均屬累犯，且未及 審酌適用前開解釋意旨而說明宜否對被告加重其刑，容有未 合。檢察官依告訴人乙○○之請求提起上訴，徒以與證人劉 妤瑄於偵訊所為證述內容相佐而未可採信之被告有使劉妤瑄 誤信為配偶性交或乘機性交等節，及依告訴人乙○○一己片 面之說詞質疑被告另有誘使劉妤瑄脫離家庭，暨原判決已依 卷證資料審酌而為量刑基礎之被告行為對告訴人乙○○造成 之損害等犯罪後態度等情，爭執原判決量刑過輕，俱未依法 指摘或表明第一審判決有何量刑上之足以影響判決本旨之不 當或違法，而構成應予撤銷之事由，自非有理由。惟原判決 既有本段所示之上揭瑕疵存在，即屬無可維持，自應由本院 將原判決予以撤銷改判，其定應執行刑因已失所附麗，亦應 併予撤銷。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的係出於一 己之私慾、行為時已年滿40歲之智識程度、生活狀況及犯罪 後坦承犯行之態度等一切情狀，就被告所為上開相姦2次之 犯行，分別量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金 之折算標準，及定應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準 ，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第239條後段、第47條第1項（司法院大法官會議釋字第775號解釋）、第51條第5款、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官戚瑛瑛提起公訴，檢察官宋恭良提起上訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 23 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 劉 敏 芳
法 官 李 雅 俐
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 紀 美 鈺
中 華 民 國 108 年 5 月 23 日
附錄論罪科刑法條：
刑法第239條：
有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。
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