臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第591號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 凃柏旭
指定辯護人 王金陵 本院公設辯護人
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰
化地方法院107年度訴字第171號中華民國108年1月24日第一審判
決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度偵續字第64號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
凃柏旭未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑參年壹月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、凃柏旭明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥 刀械管制條例第4條第1 項第1款所列管之管制物品，非經中 央主管機關許可，不得持有，於民國(下同)106年4月初某時 (4月7日前)在詳地點以不詳方式取得仿半自動手槍製造，換 裝土造金屬槍管而成，可擊發適用子彈，具殺傷力之改造手 槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈閘1個）及不具殺 傷力之非制式子彈1顆，旋即未經許可持有之，嗣於同月7日 下午3時55分許攜帶該槍彈前往彰化縣○○鄉○○路○段000 巷00號薛志強(已亡)住處，擬交由郭泰榕觀看、修改，郭泰 榕當場拆卸後再裝回，擬攜回住處再修改，同日下午5 時39 分許，凃柏旭駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車搭載郭泰榕 ，自薛志強住處起行至○○市○○路0段000號統一便利商店 時，讓郭泰榕下車，於同日18時40分許，經員警在上開店外 發現郭泰榕形跡可疑，向郭泰榕表明身份並實施盤查勤務， 郭泰榕主動自口袋交付海洛因二、安非他命三包，因現場有 婦人拿手機錄影，警員乃將郭泰榕帶回派出所執行附帶搜索 ，郭泰榕於警方未發現前即自隨身包包內主動交付上開改造 之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈閘1個、 非制式子彈1顆)，並經郭泰榕供述而查獲凃柏旭。二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力
①按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2 項亦有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認 當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或 擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為 ，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 15 9條之1至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提 。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作 為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係 採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所 定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據， 僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性 」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為 要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案 下列引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官 、辯護人、被告於本院準備程序時均表示沒有意見，迄言詞 辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並 無瑕疵，均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性 ，以之為本案證據尚無不當，均有證據能力。
②本案下列所引用之非供述證據，並無傳聞法則之適用，無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情 況，且經本院於審理期日踐行調查程序，該等證據自得作為 本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告坦承有交付郭泰榕槍枝之事實，惟辯稱：薛志強、 郭泰榕都說那支槍槍管沒有貫通，也沒有撞針，是玩具手槍 沒有用，我說沒有用就直接丟掉就好，郭泰榕說不然給他就 好，我說好，郭泰榕有取出工具拆裝該槍等語，辯護人爲其 辯稱：證人薛志強於警訊、偵查證述扣案手槍是被告所有， 但因槍管沒有車好，也沒有撞針，所以不能使用，而郭泰榕 本身有在從事改造槍枝，之前他有幫我改過槍，所以我才會
介紹被告找郭泰榕幫忙改槍，郭泰榕當場從包包拿出一些小 工具進行拆解。依原審當庭勘驗郭泰榕持用行動電話，其內 有多張與槍枝構造、工具有關之圖片，甚至還有手持已貫通 槍管拍攝之照片，另郭泰榕持用行動電話之鑑識內容，有開 放現場門診求醫、疑難雜症前來醫治等訊息，極有可能通知 被告攜帶有問題的槍枝前來讓其進行加工或改造，又證人薛 志強曾於106年4月29日傳送「我找你有點事情，你要出來說 清楚，不然我可要告你你替我改槍的事情」等語給郭泰榕， 郭泰榕對上開訊息未回覆，可知證人郭泰榕可能替薛志強改 過槍。可知證人郭泰榕不僅具備槍枝相關專業知識，手邊可 能有改造槍枝的零件，也曾幫薛志強改過槍，更於案發當天 凌晨通知被告可攜帶有問題的槍枝前來加工或改造，均與證 人薛志強上開警訊、偵查中之證述相符，證人薛志強上開證 述內容，應值採信。證人郭泰榕之證述與證人薛志強不符， 且證人郭泰榕關於被告交槍過程之證述，與客觀證據不符， 自難憑採。本件公訴人所舉之證據仍有合理懷疑存在，基於 罪證有疑，利於被告之法則，原審諭知被告無罪，並無不當 等語。惟查扣案槍彈係被告交付證人郭泰榕，迭據證人郭泰 榕於偵查、原審及本院審理中證述綦詳(見5352 號偵查卷第 67-68頁、原審卷第141-149頁、第205-207 頁、本院審理筆 錄)，核與證人薛志強於106年4月27 日警訊中陳證：警方所 查獲的改造槍枝是土公仔的，凃柏旭的，那枝是土公仔去找 人買來的，但是被騙，那支槍不能使用，因爲槍管沒有車好 ，所以叫郭泰榕幫他再加工改造，而且郭泰榕有跟凃柏旭收 錢等語(見偵續64號卷第31頁 )，於106年5月4日偵查中證述 ：郭泰榕本身有在從事改造槍枝，他當初在4月7日被查獲持 有的槍枝，就是因爲之前郭泰榕榕有幫我改過槍枝，所以我 才介紹土地公找他改槍枝，4月7日被查扣的槍應該是還沒有 改造的，槍管應該還沒有打通等語(見他字第868卷第102頁) ，於106年5月8日警詢中陳稱：106年4月7日16時左右，…凃 柏旭拿著一把黑色的模型槍來我住處找我，我有拿起來看， 我有跟凃柏旭說這把槍是模型用，沒有辦法打(擊發)，郭泰 榕看到，他說他有辦法改造槍枝，我就看到郭泰榕從他隨身 包包拿出一些小工具，當場拆解，並說哪邊不行哪邊不行， 意思沒改過不能打，他願意幫忙改，當場槍枝就被郭泰榕拿 走等語(見5352號偵查卷第21頁 )，於106年5月8日偵查中證 述：當初土地公也就是凃柏旭，交槍給郭泰榕要讓他改造時 ，郭泰榕有親口說放在他那邊抵押的銀色的槍是他改造的， 他還很詳細的說明槍枝要怎麼改造等語( 見4900號偵查卷第 32頁)，參以被告自警詢時即坦承於106年4月7日下午有在彰
化縣○○鄉○○路0段000巷00號薛志強住處交付證人郭泰榕 黑色手槍一支(含彈匣一個、子彈一顆)之事實，於106年5月 5 日警詢時並於警察提示彰化縣警察局槍枝初步檢視報告表 及槍枝圖(照)片供其閱覽時，供稱伊看外觀是伊交付郭泰榕 那支槍沒錯，僅表示伊給他時槍管是沒有通等語(見 5352號 偵查卷第5、6頁)，於原審亦稱彈匣是伊的等語(見原審卷第 150頁)，證人郭泰榕證稱扣案槍枝係被告交付尚非無據。 ㈡就被告何以交付證人郭泰榕扣案槍枝，證人郭泰榕先後證稱 ：是凃柏旭於106年4月7日下午在7-11 前我要下車時，拿一 個白色包裝袋給我，說最近彰化員林很辣你先幫我拿著，我 有查看是槍，也有摸等語(見5352號偵查卷第67-68頁、原審 卷第142頁 )，被告則稱：我於106年4月7日下午攜帶拾獲之 槍枝至薛強彰化縣○○鄉○○路0段000巷00號住處給他看有 無改過，薛志強看後表示槍管沒有通也沒有撞針，是玩具槍 ，郭泰榕也說是玩具槍，我表示要丟掉，郭泰榕說不然給他 ，我就交給他等語(見被告警訊、偵查、審理所述)，二人所 述不一。然證人薛志強於106年4月27日警訊中陳證：警方所 查獲的改造槍枝是土公仔的，凃柏旭的，那枝是土公仔去找 人買來的，但是被騙，那支槍不能使用，因爲槍管沒有車好 ，所以叫郭泰榕幫他再加工改造，而且郭泰榕有跟凃柏旭收 錢等語(見偵續64號卷第38頁 )，於106年5月4日偵查中證述 ：郭泰榕本身有在從事改造槍枝，他當初在4月7日被查獲時 有的槍枝，就是因爲之前有幫我改過槍枝，所以我才介紹土 地公找他改槍枝，4月7日被查扣的槍應該是還沒有改造的， 槍管應該還沒有打通等語(見他字第868號卷第102頁)，又證 人薛志強（綽號仔仔，原審卷第206頁背面）曾於106 年4月 29日下午，傳送以下訊息給郭泰榕：「我找你有點事情」、 「你要出來說清楚」、「不然我可要告你，你替我改槍的事 情」（見原審卷第176頁背面 ），證人郭泰榕對上開訊息並 未回應，另原審當庭勘驗證人郭泰榕行動電話檔案( 其中有 與槍枝構造、工具有關照片及持已貫通槍管自拍照片，見原 審卷第156-164頁)，顯示證人郭泰榕對槍枝相當了解，有改 造之能力，證人薛志強所稱證人郭泰榕曾幫其改過槍，亦非 無據。參以證人郭泰榕之行動電話於106年4月7 日與被告之 電話有下列訊息往來：「凌晨3時凌晨3時28分許，證人郭泰 榕傳予被告，兄弟，你知道我在等你嗎？你是否真的在乎我 ～～～呵呵！唱歌輕鬆一下！我將在田尾老地方待到接近中 午時分，其間有開放現場門診求醫；歡迎此時有此困擾，亦 或是帶著你們家庭中有此疑難雜症的家人們前來醫治；而問 訊前來統一中同領取去年贏得大獎的榮耀。上午9時31 分許
，被告傳予證人郭泰榕，微笑。中午12時5 分許，被告傳予 證人郭泰榕，不好意思，可能要二點半才能過去。下午1 時 29分許，證人郭泰榕傳予被告，謝謝我等你兄弟。下午3 時 12分許，證人郭泰榕傳予被告，兄弟三點十五分了喔。」， 證人郭泰榕於原審雖稱上開訊息只是要被告趕快來還錢，自 陳其工作是「緊急醫療救護」（見原審卷第142頁、147頁背 面至148頁 ），但細繹訊息內容顯然與還錢無關，且被告被 告當時並無任何緊急醫療救護之需求，況證人郭泰榕亦非專 業醫師，故上開訊息中所謂「開放現場門診求醫」、「疑難 雜症前來醫治」等語，顯係通知被告可攜帶有問題的槍枝前 來讓其進行加工或改造。被告於原審仍陳稱：…郭泰榕說他 要改，我說你會改你拿去改，如果改好了，看要多少錢我再 跟郭泰榕買等語(見原審卷第211頁 )，堪認被告交付系爭槍 枝與證人郭泰榕係要郭泰榕幫其修改，因改造槍枝之罪責極 重，證人郭泰榕否認受託改造槍枝，並不悖常情。 ㈢被告雖辯稱交與證人郭泰榕之槍枝槍管未通，亦無撞針，係 玩具手槍，郭泰榕有拿出工具拆裝等語，證人薛志強於 106 年5月8日警詢中稱：…凃柏旭拿著一把黑色的模型槍來我住 處找我，我有拿起來看，我有跟凃柏旭說這把槍是模型用， 沒有辦法打(擊發)，郭泰榕看到，他說他有辦法改造槍枝， 我就看到郭泰榕從他隨身包包拿出一些小工具，當場拆解… 等語(見5352號偵查卷第21頁 )，於106年5月8日偵查中證述 ：凃柏旭那枝槍，我看的時候槍管確實沒有通，子彈裝不進 去，而且也沒有撞針，確實是枝玩具的空氣槍等語( 見4900 號偵查卷第33頁 )。然依證人薛志強上開警訊、偵查中之證 述，證人郭泰榕於證人薛志強住處僅將系爭槍枝拆解而已， 並無改造之情形，且證人薛志強於106年4月27日第一次警訊 時陳證：那枝是土公仔去找人買來的，但是被騙，那支槍不 能使用，因爲槍管沒有車好，所以叫郭泰榕再幫他再加工改 造等語，嗣後方陳證：槍管沒有打通，沒有撞針等語( 見上 開警訊、偵查之證述 )，槍管沒有車好與沒有打通、沒有撞 針，差距極大，扣案槍枝經警拆解檢視槍管屬暢通狀態，檢 視槍管內壁，未發現該處具有明顯粗糙及凹凸不平之現象， 亦有撞針( 見彰化縣警察局員林分局刑案現場勘察報告及所 附照片，偵續64號卷第94-97頁，5352號偵查卷第37頁)，證 人薛志強對槍枝並非不熟悉，嗣後所述：槍管沒有打通，沒 有撞針是否可採即非無疑。另審酌被告於106年5月5 日警詢 時陳稱：我於106年4月4 日16時許在彰化縣永靖鄉永興路一 段拾獲黑色手槍一枝，彈匣一個和子彈一個在槍裡面，…我 拿去薛志強彰化縣田尾鄉光復路住處給他看，當時郭泰榕也
在場，…郭泰榕聽到問我說，我那把槍還要不要，我跟他說 我檢到的我不要，郭泰榕就說不然給我，我就說好，他拿過 去後，就在現場拆解，他裝東裝西的我不懂等語( 見5352號 偵查卷第5頁)，於106年5月8 日警詢時陳稱：我就將槍拿給 薛志強看，…那要不要給我，我就跟郭泰榕說你要的話給你 ，郭泰榕隨後就從他的包包拿出小工具將玩具槍拆來拆去然 後又組裝回去，我也看不懂等語(見5352號偵查卷第9頁 )， 於郭泰榕違反槍砲彈藥刀械管制條例案106年5月8 日偵查時 證述：…所以我就將槍交給郭泰榕，郭泰榕一拿到槍，就從 他自己的包包裡面合出很多零件、工具，一下子就將該槍分 解了，後來我不知道郭泰榕是否有將槍再組起來，我只記得 郭泰榕應該是有將槍放在他的包包裡，到了快六點的時侯， 我就表示要先回去店裡了，郭泰榕就問我可不可以順便載他 去員林…後續的事情我就不知道了等語( 4900號偵查卷第33 頁)，於106年10月11 日審理時證述：那時候我看到被告(郭 泰榕) 拿小具在那邊拆，很小支，一支一支的，我不知道那 是什麼東西。除了小工具外，我有看到一些東西，可是槍枝 我不懂，我不知道那是什麼，鐵，是一片一片的，我有看到 他拆卸下來也有組裝的動作等語(見偵續64號卷第120-122頁 )，於106年12月25日偵查時陳稱：郭泰榕接過槍後，就從包 包拿出小工具，這些小工具…有六角造型、圓形、扁形，大 小跟我畫的差不多，郭泰榕將槍折解，但我不知道郭泰榕怎 麼貫通，我只看見郭泰榕拿東西填來填去，我有看到郭泰榕 拿出一包鐵片等物，…郭泰榕有講一些術語並說這要用那要 改，其餘時間久遠我還要想一下，並當庭繪製工具外觀等語 (見偵續64號卷第109-111頁 )。於原審準備程序時稱：郭泰 榕有把零件拆來拆去，裝來裝去，我也不知道他在裝什麼等 語(見原審卷第27頁)，於107年11月1日審理時稱：當天有二 支槍支在拆卸，郭泰榕如何拆裝我不知道，拆完叫我載他回 去等語(見原審卷第150頁 )，咸未言及證人郭泰榕有更換或 打通槍管及裝置撞針之情事，況證人郭泰榕不知被告持有之 槍枝若何，豈能事先備妥零件前往修改？打通槍管、裝置撞 針亦非被告所述之小工具即可達成？況經警拆解扣案槍枝， 發現其槍管屬暢通狀態，有撞針，經檢視槍管內壁，未發現 該處具有明顯粗糙及凹凸不平之現象( 見彰化縣警察局員林 分局刑案現場勘察報告及所附照片，偵續 64號卷第94-97頁 、5352號偵查卷第37頁 )，員警亦未自證人郭泰榕處查獲任 何改造工具，堪認扣案之槍枝尚未經由證人郭泰榕改造。 ㈣本件證人郭泰榕證述扣案槍枝係被告交付與上述客觀證據相 符，且證人因規避受託改造槍枝之重罪，尚難以證人郭泰榕
就槍枝之交付地點、原由所述及所稱被告曾接到電話要去送 毒品才將扣案槍枝交伊保管，會回來載伊去員林車站暨伊被 查獲後被告還有用微信傳訊息跟伊說「我寄東西給你，你居 然自首交給警察，我現在要用怎麼辦」，之後伊有將這個微 信訊息交給承辦員警邱警官拍照等情與事證不合，即認其所 述扣案槍枝係被告交付不實，不足採信。證人郭泰榕因持有 扣案槍枝亦經判刑確定(見臺灣彰化地方法院106年度訴字第 597號判決)，此外並有查獲現場、扣案槍枝照片、車輛詳細 資料報表在卷及槍枝扣案可資佐證。扣案槍彈經送請內政部 警政署刑事警察局鑑定結果：送鑑手槍一枝( 槍枝管制編號 0000000000號 )，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍 枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可擊發適用子 彈使用，認具殺傷力，送鑑子彈一顆，經試射，無法擊發， 認不具殺傷力(見卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書，偵 續64號卷第114頁)。
㈤綜上所述，被告及辯護人上開所辯顯係脫卸之詞，不足採信 。本件事證已臻明確，被告犯行應堪認定。
三、論罪科刑
㈠按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即 一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為 止（最高法院95年度台上字第3461號判決參照）。本件並無 證據證明被告有教唆證人郭泰榕改造系爭槍枝，亦無證據足 認證人郭泰榕有就扣案槍枝著手進行改造，核被告未經許可 ，非法持有改造手槍之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝 罪。
㈡原審未詳細勾稽，遽爲被告無罪之諭知，尚有未洽，檢察官 以原審判決無罪上訴即有理由，應由本院將原審判決撤銷改 判，爰審酌被告前有持有殺傷力槍枝前科( 見卷附臺灣高等 法院被告前案紀錄表 )，明知持有可發射子彈具殺傷力之槍 枝，係法所嚴禁之行為，竟仍擅自持有前開改造手槍，所為 對公眾安全與社會治安造成潛在之危害，誠屬可議，然其持 有前開槍枝期間甚短，並未持以供其他犯罪使用，持有之數 量僅一枝，及其犯罪之動機、目的，犯後態度暨國中畢業之 智識程度、家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文第二 項所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。扣案 之槍枝雖屬違禁物，然業於證人郭泰榕案沒收執畢，沒收已 欠缺刑法上之重要性，爰不再宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、刑
法第11條前段、第42條第3項前段，判決如主文。本案經檢察官李莉玲提起公訴，檢察官張嘉宏提起上訴，檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 趙 春 碧
法 官 康 應 龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 麗 華
中 華 民 國 108 年 5 月 23 日
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。