臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第534號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳鈞盛
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地
方法院106年度訴字第259號中華民國108年1月24日第一審判決（
起訴案號：臺灣南投地方檢察署106年度偵緝字第114號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷。
陳鈞盛販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟元及○○○○○○○○○○號行動電話（含SIM卡）壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年柒月，未扣案販賣毒品所得新臺幣叄仟元及○○○○○○○○○○號行動電話（含SIM卡）壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
陳鈞盛撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾捌年。 事 實
一、陳鈞盛明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品，不得非法持有 、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命之犯意，以行動電話門號0000000000號作為販賣毒品 之聯絡工具，在附表一所列之時間、地點，以附表一所列之 販賣方法，販賣甲基安非他命予賴建宏2次，販賣海洛因予 陳建燁1次。嗣經警對上開門號依法實施通訊監察後，始循 線查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局埔里分局報請臺灣南投地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先
前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。次按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告 以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外， 不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目 的，依同法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經 比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」 ，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於 供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調 查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據 以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能 力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次 有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629號判決可資 參照）。經查，上訴人即被告陳鈞盛（下稱被告）及其辯護 人於準備程序中爭執證人即購毒者陳建燁、賴建宏於警詢時 陳述之證據能力。查證人陳建燁於警詢時之陳述，因屬被告 以外之人於審判外之言詞陳述，且其於警詢所述與其於原審 、本院所述並無不符，復查無刑事訴訟法所規定例外之情形 ，依上開規定，證人陳建燁於警詢時之陳述，應無證據能力 。另證人賴建宏於警詢之證述，與其於原審之證述大相逕庭 （詳下述），本院審酌證人賴建宏於105年4月26日之警詢筆 錄，經原審全程勘驗，製有勘驗筆錄在卷可稽（原審卷二第 94至102頁），而上開警詢筆錄製作之過程，是南投縣警察 局埔里分局偵查佐依檢察官指揮，以證人身分通知賴建宏接 受詢問，由詢問人員採一問一答方式為之，且有全程錄音錄 影，並無何違法或不當取供之情形，此據證人即製作賴建宏 警詢筆錄之偵查佐楊俊義、吳旼蔚於原審具結證明屬實（原 審卷二第74至85頁），顯係出於證人賴建宏之自由意志而為 ，且與其於105年8月10日檢察官偵查中經具結之證述內容（ 偵2264號卷第53至54頁）及其與被告之通訊內容大致相符， 而其於原審翻異之證述，則與上開證據明顯不符，是其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且就警詢筆錄製作之過程加 以觀察其信用性，並為證明此部分犯罪事實存否所必要，應 認上開證人於警詢之證言例外具有證據能力。
二、除前述證據外，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之 陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，對於該等證 據之證據能力均未爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異 議，本院審酌該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴
訟法第159條之5規定，均有證據能力。
三、本判決下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關 聯性，且查無證據足認有違背法定程式或經偽造、變造所取 得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165 條踐行調查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據 能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。
乙、實體部分：
壹、販賣第一級毒品部分：
一、訊據被告固坦承認識證人陳建燁，且有與陳建燁為下列通訊 內容，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱 ：伊沒有在105年3月16日賣海洛因給陳建燁云云。惟查： ㈠被告確有上開販賣海洛因之犯行，業據證人陳建燁於105年4 月14日檢察官偵查中具結證稱：105年3月15日23時48分有打 電話給陳鈞盛約去內埔交流道那裡，後來在通話完50分鐘後 ，即我騎到那裡約20幾分鐘，到了又等20幾分鐘，在埔里第 三交流道的全家便利商店門口見面。見面後我用3,000元跟 陳鈞盛買1小包海洛因，我們是一手交錢一手交貨；與我通 電話及拿海洛因給伊的人都是陳鈞盛等語（見105年度偵字 第2264號卷第44至45頁）；復於107年7月18日原審審理中具 結證稱：105年3月15日23時48分08秒那通結束之後12分鐘到 現場然後又等被告15分鐘，在埔里第三交流道的全家便利商 店門口見面。後來有跟被告在全家見面，見面後他下車拿給 我1包海洛因，我拿3,000元給被告，被告就上車走了；0000 000000的門號，除了個人使用外，沒有他人使用過等語綦詳 （見原審卷二第25至35頁）。
㈡再被告使用之門號0000000000號行動電話，於105年3月15日 23時48分08秒，確有與證人陳建燁所持用之門號0000000000 號通話，對話內容為：
陳建燁：「喂，鈞盛啦。」
女聲：「你是？」
陳建燁：「我葉仔（台語）」
女聲：「葉仔（台語）…。」
陳鈞盛：「怎樣？」
陳建燁：「ㄟ，等一下見一下面好嗎？」
陳鈞盛：「要怎樣？」
陳建燁：「人家那…齁。」
陳鈞盛：「我現在要出去外面耶，你…。」
陳建燁：「嘿啊，等一下見一下面…。」
陳鈞盛：「你在哪裡？啊你在哪裡？」
陳建燁：「我在我家。」
陳鈞盛：「你現在…等一下那個交流道要多久？」 陳建燁：「哪裡交流道？」
陳鈞盛：「那內埔那個啊，我要從這去啊。」
陳建燁：「內埔…榮民醫院那喔？」
陳鈞盛：「ㄟ…ㄟ…。」
陳建燁：「差不多…10多分鐘啊。」
陳鈞盛：（「嘆氣）你稍微趕一下…你稍微趕一下…我現在 …我現在要去哪裡找人？我要從那坐再上去啊， 齁。」
陳建燁：「齁。」
陳鈞盛：「好好。」等語
此有通訊監察譯文在卷可考（見警卷第45頁），復經原審於 107年8月29日當庭勘驗該監聽光碟屬實，製有勘驗筆錄1份 在卷可憑（見原審卷二第92至93頁），且被告於原審勘驗後 亦供承：電話中男聲2是伊的聲音等語（見原審卷二第94頁 ），證人陳建燁亦於原審勘驗後具結證稱：通訊監察錄音光 碟勘驗譯文上面所述「葉仔」是伊；這通電話是要買海洛因 ，其他就如同上次庭期所述等語（見原審卷二第93頁）。是 被告確有於上開時間使用前揭行動電話門號與證人陳建燁通 話乙節，堪可認定。又證人陳建燁上開證述內容與通訊監察 譯文內容亦吻合，是上開通訊監察譯文足以補強並擔保證人 陳建燁上開迭次證述之真實性。徵以證人陳建燁之前案紀錄 （見原審卷二第192至216頁、本院卷第177至204頁），可知 其於本案前後均有多次施用第一級毒品之前案紀錄，堪認其 確染有施用毒品惡習，而有向被告購買海洛因施用之動機及 需求無訛，足認證人陳建燁證述於前開時、地向被告購買海 洛因乙節屬實，自堪採信。
㈢辯護人雖為被告辯稱：證人陳建燁所述與被告交易情節、時 間前後不一致，偵訊證述不知道是誰載被告，原審審理時卻 能指明是黃耀賢，顯有齟齬，通話內容未見任何毒品交易之 明、暗語，實不足為絕對可採之補強證明等語。惟按毒品交 易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖 邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據以確保 其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強 證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以 佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者 ，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避 免遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語 ，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交 易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可
以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或 其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得 謂非補強證據（最高法院104年度台上字第3290號判決參照 ）。本案卷內上述所引通訊監察譯文，對話內容雖未明示購 買毒品，惟衡之海洛因係第一級毒品，無論持有、施用、販 賣，均屬違法行為，為檢警機關所嚴查，其交易每於隱密下 進行，以通信聯絡鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」等 名稱或相近之用語稱之，參以被告有多次施用毒品前科，且 其非至愚之人，自無於電話中堂而皇之談論毒品名稱及交易 細節。而依上開通訊監察譯文，雖未見雙方明示毒品交易之 說詞，惟與證人陳建燁之證詞相互參照，可證其確實有向被 告購買第一級毒品海洛因無訛。且指證被告販毒之陳建燁， 係檢警根據上開通聯紀錄、監聽譯文詢問上開證人後，證人 始供出與被告聯絡毒品交易之事，檢警顯係在掌握被告與陳 建燁確有密切之通話紀錄後始進行傳訊證人，並經證人陳建 燁於檢察官偵訊、原審審理時具結證述其與被告交易毒品之 時間、地點、方式、價錢等過程，內容詳細而完整，且不悖 常情，自堪信為真實。辯護人以通訊監察譯文內容未提到毒 品交易，不足認定被告販賣毒品云云，要屬無據。復觀諸證 人陳建燁歷次證述之基本事實與通訊監察譯文客觀所顯現之 情狀大致相符，僅就實際與被告交易時間有些許誤差，而因 人之記憶及對時間之計算能力有限，常隨時間之經過而有所 遺忘或缺漏，且其亦未預期會被傳喚訊問關於此節，自不能 期待證人陳建燁刻意記憶犯罪事實所載之各項細節，證人事 後所為回憶難免略有模糊未盡之處，尚不得因此等細節證述 ，前後或彼此間稍略不同，遽認其所述全部不足採。 ㈣辯護人復辯稱：警方在被告身上並未查獲任何毒品或販賣毒 品之分裝袋、杓、磅秤等工具，證人陳建燁於105年4月間亦 無因購買海洛因施用而被查獲持有毒品或觀察勒戒、判刑情 形，及據證人黃耀賢所述可認證人陳建燁所述不實云云。惟 查，證人陳建燁係因無尿液編號對照號碼，故查無證人陳建 燁資料，且警方循線於105年4月14日訊問證人陳建燁時，距 本案犯罪時已相隔1個多月，未能在其買受毒品後之第一時 間採集相關尿液檢體送驗，乃當然之事。而本案既經檢警實 施通訊監察而查獲，並非於毒品交易之際人贓俱獲，故未扣 得毒品、分裝袋、電子磅秤等物，尚不足為奇；另參諸卷附 之被告前案紀錄表所示，被告自91年間開始即陸續有施用第 一級毒品之前案紀錄，足徵被告確有管道取得海洛因以供販 賣之用。是本案既已有上開諸多事證足以擔保陳建燁證述之 真實性，縱未扣得毒品及相關販賣毒品之器具，亦不足執此
逕認陳建燁指證被告販賣海洛因為不實。依上揭事證，既足 以證明被告犯罪，仍應依法論罪科刑，自不能僅因未實際扣 得毒品，且無證人之尿液檢驗報告，即率謂一律不能證明被 告涉犯販賣毒品罪。
㈤另證人陳建燁於原審及本院均證稱：當時我與被告不熟，後 來才知道被告叫舅舅的人叫黑人。因為我跟被告叫舅舅的人 是同一天被抓；我們總共那天7個人被函送，都是因為這個 電話譯文，是做筆錄那天，就是105年4月14日。被告與我交 易是搭乘黑色LEXUS休旅車，被告是從被告稱舅舅的車上副 駕駛座下來。我與被告、黃耀賢一起見面過至少3次，黃耀 賢有開黑色LEXUS休旅車等語（見原審卷二第25至36頁）。 證人黃耀賢雖於原審及本院均證稱：我與被告的父母是朋友 ，被告私底下叫我阿舅，比較熟的人叫我「黑人」，我沒有 印象在105年3月間的某天半夜載被告去國道六號的全家便利 商店，我與被告、陳建燁一起見面只有1次，是去愛蘭橋那 邊看木頭而已。我最後擁有的一輛車是我姪子給我太太的， 我有借來開，是LEXUS黑色的。105年4月14日曾經被埔里分 局查獲過等語（原審卷二第241頁至245頁、本院卷第217至 219頁），否認有於被告販賣海洛因予陳建燁時，開車載被 告前往。惟證人陳建燁於原審及本院審理時，能具體證述交 易當日載被告之人為被告叫舅舅之人，係因事後同時遭偵查 訊問後方知悉交易當日載被告之人名字叫黃耀賢，是尚難以 此遽認證人陳建燁之證述前後齟齬不可信。證人黃耀賢雖證 稱未曾於前揭時地載被告前往與證人陳建燁交易乙節，然證 人陳建燁已明白證稱：被告叫舅舅的人叫黑人，名字叫黃耀 賢；開一臺黑色的LEXUS過來；當時交易的時候，被告叫舅 舅的那個人開車，被告下車拿給我；之前就知道這個人是被 告叫他舅舅，名字叫黃耀賢或是黃賢耀，不熟而已。檢察官 於105年4月14日問我的時候，我回答看到陳鈞盛讓人載，但 不知道是誰，當時我與被告不熟，後來才知道被告叫舅舅的 人叫黑人。因為我跟被告叫舅舅的人是同一天被抓，我們總 共那天7個人被函送等語（見原審卷二第25至36頁），核與 證人黃耀賢證稱：伊最後擁有的1輛車是姪子給伊太太，伊 有借來開，是LEXUS黑色的；伊於105年4月14日曾經被埔里 分局查獲過等語（見原審卷二第244至245頁）相符，是證人 陳建燁既能明確指出證人黃耀賢之綽號及所駕駛之車輛廠牌 及顏色，且證人陳建燁確於105年4月14日時被移送埔里分局 ，有其警詢筆錄上所載之日期可佐（見警卷第39頁），足見 證人陳建燁所稱與黃耀賢於同一天被移送埔里分局，應屬實 在。而證人黃耀賢就是否於前揭時間載被告前往交易乙節之
證述，因此部分若其知悉係作毒品交易，其恐另涉犯罪之嫌 ，涉及自身利害關係而有所迴避，且會使被告受到刑事追訴 處罰，乃採否定之陳述以求自保，乃人之常情，是辯護人上 開所辯，亦無可採。
㈥至於被告辯稱：陳建燁是因為104年樹瘤買賣糾紛才指證伊 云云。然被告迭於警詢、偵查及原審歷次審理時，皆未曾提 及與證人陳建燁有此交易糾紛，係因證人黃耀賢於原審107 年12月27日審理時提及與證人陳建燁、被告之交往經過時， 被告方供稱與證人陳建燁有此糾紛，此顯係臨訟杜撰之詞， 亦不足採信。
貳、販賣第二級毒品部分：
一、訊據被告固坦承曾與證人賴建宏為下述通話之事實，惟堅詞 否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊與證人賴建宏沒有 交易，沒有買賣過毒品云云。惟查：
㈠證人賴建宏於105年4月26日警詢時證稱略以：我有施用第一 、二級毒品海洛因、安非他命，1天1-2次，我將安非他命放 置吸食器內用火燒烤吸食產生之白煙進入體內。0000000000 行動電話我從去年使用至今，我在通訊監察譯文表時間（ 105.2.26下午10：15：05-105.2.26下午10：53：27）與陳 鈞盛在通話完後在萊爾富，我以2,000元之價格向陳鈞盛購 買毒品安非他命1包，當時是陳鈞盛將毒品交付給我；我在 上揭通訊監察譯文表時間（105.2.28下午09：41：35-105. 2.29下午09：43：07）與陳鈞盛在通話完後在萊爾富，我以 3,000元之價格向陳鈞盛購買毒品安非他命1包，當時是陳鈞 盛將毒品交付給我等語（見警卷第27至31頁，逐字筆錄內容 可參原審卷二第94至102頁）；於105年8月10日檢察官偵查 中具結證稱略以：0000000000是我使用的電話。（提示105 年2月26日下午10時15分、53分0000-000000通訊監察譯文， 問：是否與陳鈞盛購買毒品？）我們約去龜坑萊爾富，我跟 陳鈞盛買甲基安非他命，我們是一手交錢一手交貨，購買金 額忘記了，我有跟警察講。（提示105年2月28日下午9時41 分；2月29日下午6時29分、9時43分0000-000000通訊監察譯 文，是否與陳鈞盛購買毒品？）28日的內容阿堯就是我，「 在萊爾富我拿2,000給你」就是指26日我買2,000元；29日一 樣是約在龜坑萊爾富，他跟我說他當時在國六上面，我叫他 快點下來。警詢時我說29日是跟陳鈞盛買3,000元，到底是 買多少我也忘了。29日這天也是陳鈞盛自己跟我交易的。 （問：如何得知陳鈞盛有甲基安非他命可以買？）過年時朋 友帶我去賭博的時候，有看到陳鈞盛有在用等語（見105年 度偵字第2264號卷第53至54頁，逐字筆錄見原審卷二第86至
89頁）。嗣於原審審理中則先改證稱：（提示警卷第32-35 頁與證人閱覽）筆錄是我的簽名，簽名前沒有看筆錄內容， 我不認識字。（檢察官請通譯當庭朗讀證人賴建宏警詢筆錄 及通訊監察譯文內容與證人知悉）內容我都知道了，但忘記 當時是否如此陳述、當時這樣陳述不實在。我沒有2次分別 以2000、3000元跟被告各買甲基安非他命1包，我當時打電 話給被告，他沒有來，我沒有等到他，我就走了。我當時打 電話給被告是要約他見面，跟他商量毒品的事情，但是他沒 有到。（提示偵卷第53-54頁與證人閱覽）筆錄是我的簽名 。（檢察官請通譯當庭朗讀證人賴建宏偵訊筆錄及通訊監察 譯文內容與證人知悉）都知道筆錄內容了，我都是照著警詢 筆錄說的，檢察官說要給我緩起訴去喝美沙冬，我就照著原 來警詢筆錄內容說。（問：檢察官問你時有問了2次的時間 、地點，這2次是否有跟被告購買甲基安非他命？）沒有， 他沒有來等語（見原審卷二第12至14頁），復再改證稱：【 審判長當庭以台語朗讀證人賴建宏與被告於105年2月26日下 午10時15分及同日下午10時53分之通訊監察譯文】我有打那 通電話。我確認2通電話是與被告的通話。第1通是約在龜坑 萊爾富便利商店見面，只是約見面而已，第2通是表示對方 已經到了，這通電話後有見到面，在萊爾富便利商店見面。 見面後被告說他沒有安非他命，所以那次沒有交易完成；【 辯護人對證人告以105年2月28日下午9時41分、105年2月29 日下午6時29分、同日晚上9時43分通訊監察譯文要旨】這是 我跟被告的對話。以上3通通話就是約被告見面，這3通之後 沒有見面，朋友說等不及，所以就走了等語（見原審卷二第 15至18頁）。細繹證人賴建宏上開證詞，其於警詢、檢察官 偵查中之證述大體上一致，即明確證述有向被告購買2次甲 基安非他命，而於原審則一再翻異，先稱通話後均未與被告 見面，後經朗讀通訊監察與證人知悉後，其又改稱一次有見 面，一次沒有見面，且查其學歷係國中畢業，有其警詢筆錄 上之教育程度欄之記載可知（警卷第25頁），惟其竟於原審 作證一開始即稱其不認識字，則其顯然於被告在場時，有所 隱瞞或顧忌，所為之證述顯有瑕疵，已難盡信。 ㈡證人楊俊義偵查佐於原審具結證稱：我是偵辦被告販賣一、 二級毒品之承辦人，賴建宏的筆錄是由我製作，是依照檢察 官指揮，我去賴建宏家裡通知他到局裡說明。我們提供相關 通訊監察內容及指認表請他說明清楚通話內容、目的及對象 ，問他通話目的是否為了要與被告購買毒品，經他指認無誤 。（審判長問：對於剛剛賴建宏所稱〔他拿很多人包含陳鈞 盛的口卡給我看，說我指認陳鈞盛，然後說簡單處理講一講
就可以回去，然後他打電話給檢察官，之後問我下次傳我會 不會去，我說會，他就讓我回去了，沒有移送〕，有何意見 ？）不是簡單，而是單純處理，就是把話講清楚，不要隱匿 事情，還有他是經通知到場，跟移送無關。我們打電話給檢 察官是問須不須要複訊，檢察官說會另外通知他，警詢過程 中賴建宏是在自由意志下陳述，沒有壓力。賴建宏是以證人 身分通知到場，沒有對他執行搜索、拘提或逮捕，他也不是 現行犯或準現行犯，製作筆錄過程是以一問一答方式進行， 是詢問問題之後根據賴建宏回答再打字輸入，有全程錄音錄 影等語（原審卷二第72至78頁）；證人吳旻蔚偵查佐於原審 亦具結證稱：我有參與本件被告販毒的偵辦，是找證人賴建 宏去問筆錄，本件有提供16個人讓賴建宏指認，沒有賴建宏 所述製作過程有說簡單處理可以幫他求情不要移送檢察官等 語（原審卷二第80至82頁），並參諸原審勘驗證人賴建宏之 警詢筆錄所製作之勘驗筆錄（原審卷二第94至102頁），均 未見有何警員以不法方式取供之情形，另原審亦勘驗證人賴 建宏於檢察官偵查中之錄影光碟，製有勘驗筆錄可稽（原審 卷二第86至89頁），全程亦未見有何不法取供之情形，且與 筆錄所載內容大致相符，則證人賴建宏於原審所稱，當時警 察要我指認，我有認出來，警察說：簡單處理把你移送，你 說一說、尿完尿，我就放你回去，我就照他的意思說，筆錄 做完，尿完尿，我就從派出所回去了，他就沒有把我送地檢 署（原審卷二第12頁）、檢察官說要給我緩起訴去喝美沙冬 ，我就照原來警詢筆錄內容說（原審卷二第14頁）云云，顯 不實在，其於原審所證，顯係迴護在庭被告之詞，顯不足採 。
㈢再觀諸如附表二所示被告與證人賴建宏之通訊監察譯文內容 ，由其中編號1及2即105年2月26日之2通通訊監察譯文內容 可知，雙方係相約在龜坑萊爾富見面，且當時賴建宏即在附 近，並表示有點趕時間，被告則於38分鐘後打給賴建宏表示 已到約定地點，足見證人賴建宏在該處等候約半小時，而若 被告當時並無毒品可賣，何以不於電話中即明確向證人賴建 宏表示，反而先與證人賴建宏約定地點後，再費時費力當面 告知無甲基安非他命可賣？此甚有疑。況依附表二編號3之 通訊監察譯文亦可知，證人賴建宏於2日後之105年2月28日 與被告之通話中即稱「那天我們在萊爾富那次，我不是拿2 千元給你，2千那種的，大的要多少」，被告亦直接表示「 18」，證人賴建宏亦問被告「這樣喔，有嗎」，被告亦表示 「要晚一點」，此除可顯見證人賴建宏確有在上開萊爾富便 利商店拿2千元給被告購買毒品外，亦可知證人賴建宏確還
要再向被告購買同種類而數量較大的毒品無訛。再附表二編 號4及5即105年2月29日之2通通訊監察譯文內容，證人賴建 宏一開始亦問被告「昨天跟你講的大的那個，有嗎」，被告 一開始雖向賴建宏表示要其聯絡小葉，並稱其寄在他那裡， 惟賴建宏表示沒有小葉的電話，被告則表示晚些會回去，賴 建宏即與被告相約時間、地點（亦在上開萊爾富便利商店） ，於超過約定時間後證人賴建宏有打電話催促被告，而被告 亦表示「好啦好啦」，並未有取消見面之情事，再再與證人 賴建宏於警詢、偵查中所證述之內容吻合，應堪採信。叄、關於被告上開販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，因被告自 始否認犯罪，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體 利潤金額為何。然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝 施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪 ，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利， 所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極 大風險，大費周張親送至交易處所，平白無端義務為該買賣 之工作，若謂被告未居間牟利，誰能置信！是被告販入之價 格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖 及事實，應不違社會通常經驗法則。且除經坦承犯行，或帳 冊價量均臻明確外，關於獲利價額委難察得實情。職是之故 ，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證， 足認係按同一價格轉讓確未牟利外，尚難執此即認非法販賣 之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞狡卸者反得 逞僥倖，而失情理之平。是就被告販入海洛因、甲基安非他 命之價格，因難期被告吐實致無法明確得知其從中賺取之差 價為何；然揆諸上開說明，被告有從中賺取差價牟利營利之 意圖及事實，灼然甚明。
肆、綜上所述，被告否認販賣第一、二級毒品所持辯解，不足採 信。本案事證明確，被告犯行，堪予認定，均應依法論科。丙、論罪科刑部分：
一、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 1、2款所規範之第一、二 級毒品，依法均不得販賣、持有 。是核被告販賣海洛因所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第1項販賣第一級毒品罪；被告販賣甲基安非他命所為，係 犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣第一 、二級毒品前，分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為 ，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告1次販賣海 洛因、2次販賣甲基安非他命，時間不同，犯意各別，應予 分論併罰。
二、次按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低
度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑 時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判 斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉 10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減 （最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照）。再同 為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販 賣第一級毒品之法定最低本刑卻同為「死刑、無期徒刑」， 其法定刑不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑 即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，本案被告販賣海洛 因之對象僅有陳建燁1人，販賣之價量不多，經營規模不大 ，對社會之危害性較諸販毒集團微小，更何況被告本身有施 用毒品之惡習，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，顯見 此類交易屬吸毒者間互通有無、從中賺取微利之型態，對社 會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，倘 論處毒品危害防制條例第4條第1項之法定最低本刑（即無期 徒刑），就本案情形未免過苛，本院認被告犯罪情狀，若處 以販賣第一級毒品之最低本刑，在客觀上足以引起一般之同 情，爰就被告所犯販賣第一級毒品之犯行，依刑法第59條規 定酌減其刑。
丁、原審關於被告販賣第一級毒品部分，認罪證明確，依刑事訴 訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第 19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條第4項、第38條之 1第1項、第3項，並審酌被告未思以正途謀生，明知海洛因 係法律所列管之第一級毒品，仍非法販賣，對於國民健康及 社會秩序之影響甚鉅，為國法所厲禁，並經政府、媒體、教 育機構廣為宣導，猶漠視法令禁制，為圖不法利益而恣意販 賣第一級毒品，毒害他人，且於偵、審中始終矢口否認，堪 認並無悛悔之意，兼衡其家庭狀況、犯罪之動機、目的、手 段、所生危害等一切情狀，量處如原審主文所示之刑。就沒 收部分說明：㈠、未扣案之買賣價金3,000元，屬於被告所 犯販賣第一級毒品之犯罪所得，應依刑法第38條之1規定， 於被告之販賣第一級毒品罪項下宣告沒收，且因未扣案，故
併諭知於全部或一部不能沒收時收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。㈡、被告之0000000000號行動電話（含SIM卡）雖 未扣案，然係用以聯絡買賣毒品之用，應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定，不問是否屬於被告所有，宣告沒收之 ，並依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法並無違誤 ，量刑亦稱妥適。檢察官關於此部分上訴意旨，以原審所審 酌之上開事項，僅為被告犯罪之動機、主觀惡性、情節是否 輕微等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量 減輕其刑之理由，且被告於警詢、偵查及審理中均未曾自白 ，難認有何悔悟之實據，因而指摘原審適用刑法第59條之規 定予以減輕被告之刑為不當。惟查，「刑法第59條規定，犯 罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科 刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共十款）為科刑 重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」 與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌 減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之十款事 項）予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例 所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情 ，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適 用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉十款事由 之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。」最高 法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照。是原審審酌之 事項，包括被告犯罪之動機、主觀惡性、情節是否輕微等， 依上開最高法院決議，亦屬法院於適用刑法第59條時之審酌 事項，檢察官此部分容有誤會。再者，若被告於偵審中有自 白犯行，則屬是否有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規 定之適用，與是否適用刑法第59條之要件不同。原審審酌被 告販賣海洛因之對象僅有陳建燁1人，販賣之價量甚少，經 營規模不大，對社會之危害性較諸販毒集團微小，更何況被 告本身有施用毒品之惡習，顯見此類交易屬吸毒者間互通有 無，從中賺取微利之型態，對社會造成之危害尚無從與販賣 毒品之大盤、中盤相提並論，而適用刑法第59條規定減輕其 刑，核無違誤或不當。被告上訴意旨，則仍執前詞否認犯行 ，指摘原判決不當，亦無理由，均應予以駁回。戊、原審關於被告販賣第二級毒品部分，疏未詳予勾稽各項事證 ，遽以檢察官關於此部分所舉事證尚有合理懷疑存在，因而 為被告此部分均無罪之諭知，自有違誤。檢察官此部分上訴 ，以此指摘原判決認事有誤，自有理由，應由本院將原判決 關於此部分予以撤銷改判。爰審酌明知甲基安非他命係法律
所列管之第二級毒品，仍非法販賣，對於國民健康及社會秩 序之影響甚鉅，為圖不法利益而恣意販賣第二級毒品，毒害 他人，且於偵、審中均矢口否認，堪認並無悛悔之意，兼衡 其家庭狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情 狀，量處如主文第二項所示之刑，並與上開上訴駁回部分所 處有期徒刑，定其應執行刑如主文第四項所示。另關於沒收 部分：㈠、未扣案之買賣價金2000元、3,000元，屬於被告 所犯販賣第二級毒品之犯罪所得，應依刑法第38條之1規定 ，分別於被告販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，且因未扣案 ，故併諭知於全部或一部不能沒收時收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。㈡、被告之0000000000號行動電話（含SIM卡 ）雖未扣案，然係用以聯絡買賣毒品之用，應依毒品危害防 制條例第19條第1項規定，不問是否屬於被告所有，宣告沒 收之，並依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳豐勳提起公訴，檢察官陳俊宏提起上訴，檢察官