臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第294號
上 訴 人
即 被 告 戴孟昌
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院107年度訴字第2294號中華民國107年12月24日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度毒偵字第2192號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、戴孟昌前於民國88年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀 察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年12月8日釋 放，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以88年度毒偵字第2121 號不起訴處分確定；於前開觀察、勒戒執行完畢後5年內之 92年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，刑事 部分則經本院以93年度上訴字第481號判處有期徒刑1年確定 。於98年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以98年度豐 簡上字第999號、99年度豐簡字第81號分別判處有期徒刑5月 、3月確定；於98、99年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中 地方法院以98年度訴字第4173號、99年度訴字第1638號分別 判處有期徒刑1年2月、4月、1年3月、5月確定，前開案件經 臺灣臺中地方法院以99年度聲字第3936號裁定合併定應執行 刑為有期徒刑3年（下稱甲案）；復於99年間，因施用毒品 案件，經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第1344號、99年度 訴字第3273號分別判處有期徒刑1年、1年3月確定，前開2案 件經臺灣臺中地方法院以100年度聲字第345號裁定合併定應 執行刑為有期徒刑1年9月確定（下稱乙案），甲、乙案經接 續執行，於103年7月17日縮短刑期假釋付保護管束，於104 年2月18日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。詎仍不知悔悟 ，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年4月20日21時 許，在臺中市○○區○○路000號地下2樓公廁內，以將海洛 因置於針筒內以礦泉水稀釋後注射之方式，施用第一級毒品 海洛因1次。旋因發出聲響，為警當場查獲，並扣得戴孟昌 所持有內含第一級毒品海洛因之注射針筒1支，復經其同意 採其尿液檢驗後，結果呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至 第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。又 檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認有鑑定之必要者 ，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定人或囑 託鑑定機關、團體，是觀護人或司法警察等偵查輔助人員於 案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概 括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或 鑑定機關、團體實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關、團體亦應 視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務。故鑑定人 或鑑定機關、團體出具之書面鑑定報告，亦屬刑事訴訟法第 159條第1項「法律規定」之傳聞例外，具有證據能力。卷附 之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、衛生福利 部草屯療養院鑑定報告，均合於刑事訴訟法第206條第1項、 第208條所規定之形式要件，況檢察官、上訴人即被告戴孟 昌（下稱被告）於原審、本院審判期日對於上開鑑定書均未 表示爭執，本院復審酌上開警方所採集之被告尿液、扣案之 注射針筒係經送鑑之標準作業流程送請詮昕科技股份有限公 司、衛生福利部草屯療養院進行鑑定，由專業機關人員本於 其專業知識及儀器所作成，又上開鑑定書與本案之犯罪事實 具有關聯性，是可認上開鑑定書具有證據能力。㈡、本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告於原審 、本院審理時對其證據能力均未爭執，且係司法警察（官） 依法執行職務時所製作或取得，應無不法取證之情形，並於 審理時依法調查，參酌同法第158條之4規定意旨，上揭證據 均具有證據能力。
㈢、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告對於其於警 詢、偵查及原審審理時所為之自白，被告未曾提出其有何遭 受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他 不正之方法」始為上開自白之主張，參酌下述其他證據，足 認被告前揭自白，與事實相符，依法自得為證據。二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、被告於本院審理時雖未到庭陳述，惟上開犯罪事實業據被告 戴孟昌於警詢、偵查、原審準備及審理程序時均坦承不諱（ 見偵查卷第26至28、54頁、原審審理卷第28、32頁），且被
告於107年4月20日21時許經警採集尿液送檢驗結果，呈嗎啡 陽性反應；又其於前開時間、地點，為警查獲時當場所扣得 被告持有之注射針筒1支，經送衛生福利部草屯療養院鑑定 結果，含有第一級毒品海洛因，有臺中市政府警察局豐原分 局豐原派出所員警施少迪、謝忠宏於107年4月20日製作之職 務報告、被告自願受搜索同意書、臺中市政府警察局豐原分 局豐原派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收 據、被告107年4月20日採集尿液（送驗）採證同意書、臺中 市政府警察局豐原分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表 、臺中市政府警察局豐原分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒 品初步鑑驗報告單、查獲扣案物品及初驗照片、被告手臂注 射痕跡照片、衛生福利部草屯療養院107年5月18日草療鑑字 第0000000000號鑑驗書、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿 液檢驗報告、臺中市政府警察局豐原分局107年度保管字第 2251號扣押物品清單各乙份附卷足參（見偵查卷第25、30至 36、39至41、44至46頁、核交卷第3至5頁），並有扣案之注 射針筒1支可稽，足徵被告前揭任意性自白確與事實相符。㈡、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無 繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼 續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處 所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應 即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執 行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正 施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察 官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年 後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。 倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第 3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規 定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施 觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第 10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。 經查，被告前於88年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀 察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年12月8日釋 放，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以88年度毒偵字第2121 號不起訴處分確定；於前開觀察、勒戒執行完畢後5年內之 92年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，刑事 部分則經本院以93年度上訴字第481號判處有期徒刑1年確定 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、全國施用毒品案件紀錄 表、矯正簡表各乙份在卷可考，是本件被告施用第一級毒品
犯行之時間，雖距離前述觀察、勒戒執行完畢釋放已逾5年 ，然被告於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，即曾因 再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，自已非屬毒品危 害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，而應依 法追訴處罰。是本案事證明確，被告施用第一級毒品之犯行 堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第 一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪。
㈡、被告為供己施用而於施用前持有第一級毒品之低度行為，為 施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。㈢、被告前於98年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以98年 度豐簡上字第999號、99年度豐簡字第81號分別判處有期徒 刑5月、3月確定；於98、99年間，因施用毒品案件，經臺灣 臺中地方法院以98年度訴字第4173號、99年度訴字第1638號 分別判處有期徒刑1年2月、4月、1年3月、5月確定，前開案 件經臺灣臺中地方法院以99年度聲字第3936號裁定合併定應 執行刑為有期徒刑3年（下稱甲案）；復於99年間，因施用 毒品案件，經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第1344號、99 年度訴字第3273號分別判處有期徒刑1年、1年3月確定，前 開2案件經臺灣臺中地方法院以100年度聲字第345號裁定合 併定應執行刑為有期徒刑1年9月確定（下稱乙案），甲、乙 案經接續執行，於103年7月17日縮短刑期假釋付保護管束， 於104年2月18日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完 畢後5年以內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。又 「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為 累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不 生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於 累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律 須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下， 致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身 自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之 人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23 條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起 2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述 罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是 否加重最低本刑」，司法院大法官會議業於108年2月22日公
布釋字第775號解釋。故被告客觀上已符合刑法第47條第1項 所定之累犯要件，然是否應依該規定加重其刑，仍應具體審 酌個案情節決定。查被告上述構成累犯之犯罪前科，亦為施 用毒品之犯罪，顯見被告對於毒品犯罪確具特別惡性，且前 罪之徒刑執行並無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用 累犯規定予以加重，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔 罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法 罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則情形，爰依刑 法第47條第1項規定加重其刑。
㈣、沒收部分：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物， 屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定 ，刑法第38條第2項定有明文。再按105年7月1日前施行之其 他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑 法施行法第10條之3第2項固有明定，惟毒品危害防制條例第 18條第1項亦於105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施 行，而該毒品危害防制條例乃因應前揭刑法施行法第10條之 3第2項施行後所為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自 應優先適用。查本件扣案之注射針筒1支，經送檢驗結果， 確含第一級毒品海洛因成分，有前述衛生福利部草屯療養院 鑑驗書在卷可考，該針筒內之毒品無法析離，是就扣案之針 筒，應依同條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之 。
四、本院之判斷：
㈠、原審認被告施用第一級毒品犯行罪證明確，適用毒品危害防 制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定 ，並審酌被告曾因施用毒品，經觀察、勒戒及徒刑執行後， 仍未知警惕，再犯本案施用毒品案件，足見其雖經觀察、勒 戒之治療程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國 家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美 意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴 重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨其自述高中畢業之教育 程度，目前從事水泥工，月薪約新臺幣3、4萬元，未婚、無 子女，獨居之生活狀況，係因遇到之前的獄友提供毒品始再 次施用之動機（見原審審理卷第32頁），犯罪後於能坦承犯 行，態度尚佳，並衡酌被告本次施用毒品犯行距離其前次施 用毒品犯行已逾數年等一切情狀，量處有期徒刑1年，並就 扣案之針筒予以宣告沒收銷燬部分加以說明，核其認事用法 均無違誤，原審判決顯已注意適用刑法第57條之規定，就量 刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用 自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡
之情形，不得遽指為違法。
㈡、被告上訴意旨雖以：原審判決判處有期徒刑1年實屬過重， 被告係因於為警查獲當日偶遇先前獄友，經獄友慫恿始為本 件施用毒品犯行，於警方查獲時，被告坦承犯行，被告之父 已過世，現只剩自己一人獨居，有心戒毒，請求從輕量刑等 語。然查，刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審 酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準 ，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁 量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定 刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無 其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕 之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則 上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第 7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查， 本件被告所犯施用第一級毒品海洛因之法定刑為有期徒刑6 月以上5年以下，最低刑度為有期徒刑6月，原審已審酌被告 前曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及法院多次論罪科刑 ，仍再犯本件施用第一級毒品犯行，無視於毒品對於自身健 康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，足見其仍然欠缺 戒除毒癮之意識與決心，以致未能徹底戒除惡習、遠離毒害 ，未能善體國家設置觀察、勒戒機構，復審酌施用毒品戕害 自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益， 及其坦承犯行之犯後態度等一切情狀，而量處被告有期徒刑 1年，並無濫用量刑權限之違法或失當之處，亦無違反比例 原則、平等原則或罪刑相當原則之情形。況被告於本案所犯 施用第一級毒品之罪，在符合累犯加重其刑之情況下，原審 依法予以加重後，對被告僅量處有期徒刑1年，已屬從低度 量刑，實難認為過重，而難認被告於本案之施用第一級毒品 行為，能獲得較輕之刑罰評價。是被告以前揭事由提起上訴 ，為無理由，應駁回其上訴。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，有本院送達證書、個 人戶籍資料（完整姓名）查詢結果、臺灣高等法院在監在押 全國紀錄表各乙份在卷可佐（見本院審理卷第85、95至98頁 ），依刑事訴訟法第371條規定，爰不待其陳述，逕行一造 辯論而為判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官卓俊忠提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 5 月 2 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許 文 碩
法 官 陳 慧 珊
法 官 劉 麗 瑛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 賢 慧
中 華 民 國 108 年 5 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。