臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第260號
上 訴 人
即 被 告 張家睿（原名：張志強）
選任辯護人 詹漢山律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣南投
地方法院106年度訴字第192號中華民國107年11月28日第一審判
決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署106年度偵字第2636號、第
3401號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、㈠張家睿明知具有殺傷力之槍枝、子彈，依槍砲彈藥刀械管 制條例第4條第1項第1款及同條例第5條之規定，未經中央 主管機關許可不得持有，竟基於持有槍枝與子彈之犯意， 於民國105年10月18日前某時許（起訴書誤載為105年5月2 3日，應予更正），取得具殺傷力之不詳槍枝1枝及具殺傷 力之之子彈1顆而非法持有之。於105年10月18日晚間10時 許，在南投縣集集鎮集集攔河堰旁空地，為避免何見嘉與 簡暉霖之紛爭擴大，持上開槍枝朝地上擊發1發子彈，該 子彈並因而擊中吳嘉峯之右腳掌（過失傷害罪嫌部分，未 據告訴）。
㈡又張家睿於105年11月17日凌晨2時許，另基於恐嚇之犯意 ，以其所有之0000000000號行動電話撥打朱秀鳳所有之 0000000000號行動電話，以「要把車藏好，不要讓我看到 」等語，以加害身體、財產之事，恫嚇朱秀鳳，致朱秀鳳 心生畏怖，足生危害於安全。
二、案經南投縣政府警察局集集分局移送臺灣南投地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：
㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經 查，本件證人張溢榮、游貴丹、何見嘉、簡暉霖、吳嘉峯於 警詢時之陳述，因屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且 經查尚無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定之例外情 形，依上開規定，前開證人等於警詢時之陳述，應無證據能 力。
㈡、證人吳嘉峯於偵訊中未經具結所為之證述，固屬被告以外之 人於審判外之言詞陳述，且上訴人即被告張家睿（下稱被告 ）及其辯護人於原審準備程序中就證人吳嘉峯於偵訊中未經 具結之證述爭執其證據能力（見卷七第116頁，卷宗對照表 詳如附表所示）。惟參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1 之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬 被告以外之人。凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被 告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告 論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權， 係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審 判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者 ，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判 斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法 警察調查中或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場， 或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性， 即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得 作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於 訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述 ，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能 力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如 有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得 為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定 。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之 虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其 係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製 作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1 第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之 陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對 可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之 絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為 證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判 中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被 告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」 ，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中， 經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得 令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作 為證據。惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之 人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠
高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述， 均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為 證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力， 無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之 人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「 特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑 事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有 證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立 法本旨。證人吳嘉峯於偵訊中雖係以同案被告身分傳喚而未 經具結，固屬傳聞證據，然查，證人吳嘉峯於偵訊中之供述 係檢察官以被告身分傳喚其到庭後所為，亦係檢察官依職權 調查證據所取得，而證人吳嘉峯業經原審法院以證人之身分 令其具結後接受交互詰問，已賦予被告及其辯護人對質詰問 之機會，並無剝奪被告反對詰問之基本權利；並參照證人吳 嘉峯於偵訊當時之身心狀況並無任何不宜接受訊問之情形， 並未直接面對被告，較不受他人干預且無時間編造事實，應 較為坦然等外在客觀環境因素觀察，其供述堪認可信；況被 告與辯護人亦均未提及於偵查時，檢察官在訊問證人吳嘉峯 時有不法取供之情形，也未釋明證人吳嘉峯於偵查中之陳述 有何顯不可信之情況，且證人吳嘉峯於偵查中所為之供述， 復屬證明被告本件犯行所必須，具有特信性及必要性。徵諸 上開說明及規定，證人吳嘉峯於偵訊中所為之供述，有證據 能力。辯謢人認證人吳嘉峯於偵查中未經具結之陳述，無證 據能力， 嫌有誤會。
㈢、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，除前開㈠、 ㈡所列之證人，本判決下列所引用被告張家睿以外之人，於 審判外之陳述，被告、辯護人於原審及本院準備程序表示對 證據能力沒有意見（見卷七第116頁），且檢察官及被告迄 於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資 料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵， 亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據 資料均有證據能力。
㈣、竹山秀傳醫院106年7月4日竹秀管字第1060324號函：「二、 經查詢病患主訴為竹子穿刺傷，詢問其是否為槍擊傷，但病
患否認。三、據Ｘ光片顯示，此骨折比較像高能能量(動能 ）異物穿刺傷。」(卷一第353頁）、107年8月28日竹秀管字 第1070434號函：「經查吳嘉峯當時傷口在腳背，傷口無貫 穿，因一般骨折不會有骨頭爆裂之情況，槍擊傷才會產生此 種情況之骨折，檢附照片參辦。」(卷第十三第145頁）。上 開函文為主治醫師黃琦翔簽提意見，但黃醫師於108年3月12 日本院接受詰問時，證稱南投地院發函竹山醫院回函是伊主 筆。但回函中伊沒有寫槍傷，是寫高能量的東西貫穿。回函 中是槍傷不是伊意思。並證稱如果是槍傷應該會貫穿。秀傳 醫院回覆南投地院的函內容是誰草擬真的記不清楚，應該不 是我寫的等語(本院卷第126至130頁）。經本院函詢竹山秀 傳醫院該函係何人主筆，該院函覆107(該函誤為108）年8月 28日107竹秀管字第1070434號函之內容係根據黃琦翔醫師所 簽意見，有竹山秀傳醫院108年4月1日函可憑(本院卷第155 頁）。本院再通知黃醫師到庭以鑑定證人身分到庭接受詰問 ，黃醫師於108年5月14日到院證稱，上開函文內容，係其簽 的，並接受詰問，已非傳聞證據，有證據能力。至於函文內 容是否可信，其證明力如何，應由法院依職權判明。㈤、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。 本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴 訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合 法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。二、被告及辯護人上訴、辯護意旨：
甲、程序方面：
㈠、刑事訴訟法第159條之1第2項被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述除顯有不可信之情況外，得為證據之規定，係 鑒於我國檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定 人之權，證人、鑑定人且需具結，其可信性極高，而以具結 之陳述足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，在 立法政策上，除有顯有不可信之情況者外，特予承認其具有 證據能力。此種證據，須於法院審判中經踐行含詰問程序在 內之合法調查程序，始得作為判斷之依據，乃屬於人證之調 查證據程序規定，與本條項係有關被告以外之人於偵查中向 檢察官所為陳述之證據能力之規定，應分別以觀。共同被告 在本質上兼具被告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身 分訊問共同被告，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問 題，但當共同被告陳述之內容，涉及另一被告犯罪時，就該 另一被告而言，其證人之地位已然形成。此際，檢察官為調
查另一被告犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共同被告 改列為證人訊問，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序 權，使其具結陳述，其之陳述始符合刑事訴訟法第159條之1 第2項所定得為證據之傳聞例外。至於以共同被告身分所為 關於該他人犯罪之陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯 不若具結證言，即與本條項規定之要件不符，惟衡諸其於警 詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，依同法第 159條之2卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據， 若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如 警詢之陳述，顯然失衡。從而，共同被告以被告身分於偵查 中未經具結之陳述，應依舉輕以明重原則，本於同法第159 條之2、第159條之3等規定之同一法理，於具有相對或絕對 可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證 據能力，俾應實務需要（最高法院102年度第13次刑事庭會 議決議㈠意旨參照）；而不得僅憑共同被告於審判中已具結 陳述並接受詰問，即得逕謂其先前（應具結而未具結）之陳 述具有證據能力。最高法院107年度台上字第3423號決足資 參照。
㈡、而所謂「本於刑事訴訟法第159條之2規定之同一法理」，以 被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符為其要件，如該被告以外人於審 判中所為之證述，與其在檢察官偵訊時之陳述並無何不符之 處時，即無法援引該條規定認定該被告以外之人於偵查中未 經具結之供述有證據能力，此乃上開最高法院判決意旨與刑 事訴訟法第159條之2規定合併觀察後之當然之理，然查：本 件原審判決認定「本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足 ，俾應實務需要，方符立法本旨。證人吳嘉峯於偵訊中雖係 以同案被告身分傳喚而未經具結，固屬傳聞證據，然查，證 人吳嘉峯於偵訊中之供述係檢察官以被告身分傳喚其到庭後 所為，亦係檢察官依職權調查證據所取得，而證人吳嘉峯業 經本院以證人之身分令其具結後接受交互詰問，已賦予被告 及其辯護人對質詰問之機會，並無剝奪被告反對詰問之基本 權利；並參照證人吳嘉峯於偵訊當時之身心狀況並無任何不 宜接受訊問之情形，並未直接面對被告，較不受他人干預且 無時間編造事實，應較為坦然等外在客觀環境因素觀察，其 供述堪認可信；況被告與辯護人亦均未提及於偵查時，檢察 官在訊問證人吳嘉峯時有不法取供之情形，也未釋明證人吳 嘉峯於偵查中之陳述有何顯不可信之情況，且證人吳嘉峯於 偵查中所為之供述，復屬證明被告本件犯行所必須，具有特
信性及必要性。徵諸上開說明及規定，證人吳嘉峯於偵訊中 所為之供述，有證據能力。」，而為說明證人吳嘉峯於審判 中所為之證述，何處與其偵查中之證述不符，且該不符處為 證明被告犯罪所必要？即與上開刑事訴訟法第159條之2之規 定不符。自有證據法則上之適用法則不當之違法。㈢、秀傳醫院函文寫是槍傷，是撰寫函文人主觀猜測，屬傳聞證 據，無證據能力。
乙、實體方面：
㈠、本件原審判決於事實欄記載「（一）張家睿明知具有殺傷力 之槍枝、子彈，依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款 及同條例第5條之規定，未經中央主管機關許可不得持有， 竟基於持有槍枝與子彈之犯意，於民國105年10月18日前某 時許（起訴書誤載為105年5月23日，應予更正），以不詳方 式取得具殺傷力之不詳槍枝1枝及具殺傷力之子彈1顆而非法 持有之。嗣於105年10月18日晚間10時許，在集集攔河堰旁 空地，為避免何見嘉與簡暉霖之紛爭擴大，遂持前開槍枝朝 地板擊發1發子彈，該子彈並因而擊中吳嘉峯之右腳掌。」 ，於理由欄中係引用證人簡暉霖於偵查中之證述作為認定被 告有開槍之證據，然查：證人簡暉霖於偵查中係證稱：「10 5年10月18日我在集集攔河堰旁空地，當時被告有拿槍，他 為了讓何見嘉不要打我，有對空射擊。第一槍對空開不出去 ，後來開地板反射射到吳嘉峯的腳等語（見卷一第214頁、 第216頁）」，是如依據證人簡暉霖之證述內容，被告向地 板開槍後係子彈擊中地板後「反射」射中被害人吳嘉峯的腳 ，與原審判決事實欄所載之「張家睿…遂持前開槍枝朝地板 擊發1發子彈，該子彈並因而擊中吳嘉峯之右腳掌。」全然 不同，而原審判決於事實欄之認定，刻意忽略「反射」二字 ，無非因本案審理中當庭勘驗被害人吳嘉峯右腳掌受傷情形 ，其受傷部位在右腳掌，受傷情形明顯係自腳掌上方遭外力 由上往下擊傷，且未貫穿，與吳嘉峯第一時間就診之病例記 載相符，則子彈擊中地板後「反射」之角度，絕無可能造成 被害人右腳掌產生「由上往下」之作用力，而使被害人受傷 。故其事實欄之記載與理由所依據之證據顯然不符，自有事 實與理由之記載，前後齟齬，且與卷內證據資料不符之判決 理由矛盾之違法。況依據證人簡暉霖於一審證述之被告與被 害人於現場所在之位置，證人簡暉霖明確證稱被告當時人在 被害人吳嘉峯之右後方，則被告朝地板開槍，子彈如何繞到 被害人前方而自上而下擊中被害人之右腳掌上方？足認證人 簡暉霖於偵查中所證述之「他為了讓何見嘉不要打我，有對 空射擊。第一槍對空開不出去，後來開地板反射射到吳嘉峯
的腳」云云，為物理上之不可能，自無足採信。㈡、復續上所述，本件原審判決理由欄二、認定犯罪事實所憑之 證據及理由㈠1所認定吳嘉峯之受傷係因槍擊所致，所憑之 證據為竹山秀傳醫院之回函二份及被害人吳嘉峯於偵查中之 供述，然查：(1)竹山秀傳醫院於被害人吳嘉峯第一時間就 診時並未通報有槍擊案件，逾期病例之記載亦未有手術時有 取出任何金屬殘留物之記載，其事後以公文回復法院陳述： 「根據X光片顯示，此骨折較像高能量（動能）異物穿刺傷 等語；吳嘉峯當時傷口在腳背，傷口無貫穿，因一般骨折不 會有骨頭爆裂之情況，槍擊傷才會產生此種情況之骨折。」 等語，為被告以外人於審判外之書面陳述，本質上為傳聞證 據，無證據能力，縱被告為爭執其證據能力，此一函文證據 既係以其文書之內容為證，亦應傳訊被害人吳嘉峯之診治醫 師到庭，以保障被告之反對詰問權，原審未加闡明被告是否 傳訊，被告亦未表示放棄反對詰問權，則上開證據尚屬未經 合法調查之狀態，自無法作為不利於被告之證據使用，況被 害人吳嘉峯自偵查中至審理中，均供稱或證稱不知係何人開 槍，當場亦未發現有人開槍，其受傷情形縱認確屬槍傷，亦 無法證明與被告有關，故本案無非僅憑單一證人簡暉霖前述 與被害人受傷情形不符之偵查中證述，作為認定被告有罪之 唯一證據，自難令被告甘服。
㈢、被害人吳嘉峯一直否認自己受到槍傷，何見嘉表示從頭到尾 沒有聽到槍聲，也不知道何人開槍。本案未扣到槍、子彈， 沒有證物可以比對。此情況下依證人簡暉霖警偵訊所述，認 定被告有違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪，是有問題的。另 被害人吳嘉峯之傷如認定是槍傷，有兩個問題，第一沒有貫 穿傷，第二子彈動能不足。沒有貫穿傷，子彈應留在體內， 且也沒有發現殘餘金屬碎片。被害人之傷如何造成不明，法 院應站在中立之場，由檢察官負舉證證明是槍傷。因事過境 遷，已無法證明，醫生也如此講，依刑事訴訟法基本精神， 應為有利被告之判斷。
㈣、綜上所述，本件原審判決認定事實顯有上開違法之處，請撤 銷原審判決，而為被告無罪之諭知。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、犯罪事實一、㈠欄部分：
訊據被告張家睿固坦承有於105年10月18日晚間10時許至集 集攔河堰旁空地，並載吳嘉峯去竹山秀傳醫院，但否認有非 法持有可發射子彈具殺傷力槍枝及子彈之犯行，辯稱：何見 嘉是我姪兒，吳嘉峯打電話給我說何見嘉要打簡暉霖，我打 電話給簡暉霖說不要吵架，我沒有帶槍過去，我過去是因為
吳嘉峯跟我說他跳下去被鐵刺到、受傷，我是他受傷之後才 去現場的。我沒有持有槍枝跟子彈，也沒有開槍，沒有對地 板擊發誤傷吳嘉峯。關於譯文，我是叫張溢榮把用完的肥料 拿去藏好，警察說我是叫他拿槍去藏，我偵訊的時候已有說 明等語（見卷七第33頁、第112頁）。辯護人並以上開辯護 意旨為被告辯護， 經查：
⒈吳嘉峯於105年10月18日晚間23時24分許至竹山秀傳醫院就 醫診療，吳嘉峯於就醫時主訴因從2層樓高處跌落導致右腳 掌被竹子穿刺，經醫師診視後，診斷為右側足部第一、二、 三蹠骨移位開放性骨折之初期照護及右側足部穿刺傷伴有異 物之初期照護，經開刀診療並住院至同年10月26日始出院乙 節，有病歷、護理紀錄及就醫時之照片在卷可稽（見卷一第 187頁至第212頁）。關於吳嘉峯上開傷勢是否為槍擊造成， 經竹山秀傳醫院分別函覆略以：病患吳嘉峯主訴為竹子穿刺 傷，詢問其是否為槍擊傷，但病患否認。根據X光片顯示， 此骨折比較像高能量（動能）異物穿刺傷等語；吳嘉峯當時 傷口在腳背，傷口無貫穿，因一般骨折不會有骨頭爆裂之情 況，槍擊傷才會產生此種情況之骨折等語，有竹山秀傳醫院 106年7月4日106竹秀管字第1060324號函、107年8月28日107 竹秀管字第1070434號函在卷可稽（見卷一第353頁、卷十三 第145頁）。再參證人吳嘉峯於偵訊中證稱：105年10月18日 我去支援我一位朋友，他跟何見嘉有糾紛，我就找何見嘉的 舅舅即被告幫忙處理。一開始還在談，後來何見嘉那邊的人 先動手打我朋友，我下去勸架，對方有一個人拿棍子衝過來 ，我就先打那個人，後來我就發現腳濕濕的整隻腳都是血， 我就覺得被槍打到，因為那不可能是棍子打的。有人事後說 當天是被告開的槍。去醫院就診時，因為怕有事情，所以說 被竹子刺穿。因為傷口是一個洞，血一直噴，傷口有貫穿， 當時我是穿拖鞋，拖鞋有一個貫穿的洞等語（見卷二第181 頁）。吳嘉峯於偵訊中之證述核與其於竹山秀傳醫院之病歷 、護理紀錄等就醫資料及醫院回函大致相符，堪可採信。吳 嘉峯於原審審理時改稱：我的傷口應該是東西刺到，因為我 曾經鎖螺絲自己刺到手等語（見卷十三第93頁）。然吳嘉峯 於原審審理中所述與其於偵查中所述不同。且關於腳為何流 血受傷之問題，其最先係證稱其也不知道，後又改稱應該是 東西刺到，且其稱於偵查中均證稱是被東西刺到，此顯與其 警詢、偵訊筆錄記載不符。其後經提示偵查中之筆錄又改稱 當時係配合警察始證述如此。其於原審審理中之證述，前後 反覆不一，亦與客觀之事證相左，難認可採。是以，吳嘉峯 於105年10月18日所受之傷勢確係槍擊所致，可以認定。
⒉證人簡暉霖於偵訊中具結證稱：105年10月18日我在集集攔 河堰旁空地，當時被告有拿槍，他為了讓何見嘉不要打我， 有對空射擊。第一槍對空開不出去，後來開地板反射射到吳 嘉峯的腳等語（見卷一第214頁、第216頁）。證人簡暉霖於 偵訊中已證述被告持槍、開槍並誤擊吳嘉峯之情節明確。證 人簡暉霖雖於原審審理中翻異前詞改稱：跟何見嘉發生衝突 那天張志強沒有在現場。那天我被人家打，有沒有我也不知 道等語，並稱其於106年6月1日在竹山分局作筆錄那天，因 為安眠藥，迷迷糊糊的，也不知道說了什麼，係配合檢察官 所為之證述，是亂講的，其不認識字等語（見卷十三第51頁 至第57頁）。但簡暉霖於偵訊中經檢察官諭知具結之義務及 偽證罪之處罰，供前具結而為陳述，觀其陳述之內容，連續 而無中斷，並無不能回答之情況，其陳述內容亦甚為具體明 確，檢察官之訊問並無誘導等情事，足認其於偵訊中所述， 並無非法取證甚明，況卷內亦無簡暉霖有至診所領取安眠藥 之處方簽或就醫紀錄，是其供稱因服用安眠藥致其偵訊中之 供述不實，是否可採，顯有疑義。再者，審酌簡暉霖之教育 程度為高職在學生，家庭經濟狀況小康，依此生活狀況，難 認有其所述不識字之可能。審酌證人簡暉霖於偵訊時所為陳 述均合於法定程序，且係距案發時間較近，當時印象較嗣後 審判期日定為深刻，不致因時隔日久而遺忘案情，且偵訊時 被告並無在場，較少權衡利害得失或受他人干預，再互核比 對其陳述與上揭證人吳嘉峯於偵訊之證言及其他證據若合符 節，則關於被告於本案有否於105年10月18日持槍擊發導致 吳嘉峯受傷情節為何，自應以證人簡暉霖於偵訊中之證述， 較具可信性。
⒊證人張溢榮於偵訊中具結證稱：被告有跟我說過他有槍。張 志強確實有槍，我幫他用紅色袋子裝著，用紅色塑膠袋綁起 來，譯文中講的確實是槍沒錯等語（見卷五第246頁）。核 與張溢榮與被告間於106年3月19日之通聯譯文（按A即被告 、B即張溢榮）：
106年3月19日下午2時6分51秒
A：耶阿我的那個你放哪？
B：還在比較後面草那裡。
A：家裡後面喔？
B：嘿嘿也是家裡後面草阿那。
A：這樣我知道好好。
B：好。
106年3月19日下午2時10分27秒
A：那我兄弟阿送耶。
B：阿舅怎樣？
A：在哪我怎都找不到？
B：我永草阿稍為（按應為「用草阿稍微」之誤）把他蓋起 來你就注意用一個紅色袋子裝著。
A：旁邊而已嗎？還是你有再走進去？
B：再走進去我有走進去。
A：走進去很遠嗎？
B：耶就過那水管水管再過去。
A：是喔我怕下雨濕掉啦。
B：喔。
A：嘿阿，會嗎會濕掉嗎？不然你回來再來拿，好嗎？ B：好我有用塑膠袋把他包好啦。
A：喔好這樣沒關係。
B：蓋好這樣。
A：好。
B：不然我晚點過去再拿給你。
A：好好。
（見卷二第73頁至第74頁）等情大致相符，堪可採信。被告 辯稱其與張溢榮對話係針對「肥料」所為，其請張溢榮在火 龍果果園工作，係請張溢榮將肥料拿去藏好云云，然此顯與 張溢榮於偵查中之證詞相佐。況被告為竹聯幫南投虎強會之 會長，吳嘉峯為副會長，該會有8至9位成員，此為被告於警 詢中自陳在卷（見卷二第17頁）。被告為竹聯幫南投幫會之 會長，虎強會旗下有多名成員，可見被告於地方上之黑道勢 力頗具影響力，其糾結群眾，而有一定威嚇勢力，張溢榮無 論礙於偽證罪之刑責抑或被告於幫會中之身分地位及地方勢 力，自無虛偽捏造事實陷被告於罪之可能。且綜觀被告與張 溢榮之對話全文內容脈絡，並無提及關於肥料存放、果園工 作之事，是被告上開所辯，不能採信。
⒋按殺傷力係針對人體而著眼，其認定，係指在最具威力的適 當距離，以槍砲彈丸可穿入人體皮肉層，據日本科學警察研 究所研究結果，每平方公分動能達20焦耳以上之彈丸，即可 穿入人體皮肉層，向為我國司法實務參採（最高法院101年 度台上字第1689號判決要旨參照）。查被告於105年10月18 日，為調停何見嘉與簡暉霖間之紛爭，持槍到場並擊發子彈 導致吳嘉峯右腳掌受傷乙節，業認定如前。又吳嘉峯經醫師 診視後，診斷為右側足部第一、二、三蹠骨移位開放性骨折 之初期照護及右側足部穿刺傷伴有異物之初期照護，吳嘉峯 經手術後並住院數日始出院，亦如前述。吳嘉峯之傷勢並非 輕微，子彈雖未貫穿其足部，然已穿入人體皮肉層，並造成
開放性骨折，顯見其動能。是被告持有之槍枝、子彈實具有 殺傷力甚明。
⒌竹山秀傳醫院106年7月4日竹秀管字第1060324號函：「二、 經查詢病患主訴為竹子穿刺傷，詢問其是否為槍擊傷，但病 患否認。三、據Ｘ光片顯示，此骨折比較像高能能量(動能 ）異物穿刺傷。」(卷一第353頁）、107年8月28日竹秀管字 第1070434號函：「經查吳嘉峯當時傷口在腳背，傷口無貫 穿，因一般骨折不會有骨頭爆裂之情況，槍擊傷才會產生此 種情況之骨折，檢附照片參辦。」(卷第十三第145頁）。吳 嘉峯主治醫師黃琦翔於108年3月12日本院接受辯護人詰問時 ，證稱：南投地院發函竹山醫院回函是伊主筆，但回函中伊 沒有寫槍傷，是寫高能量的東西貫穿，回函中是槍傷不是伊 意思等語。受命法院詢問時，黃醫師證稱：該函應該不是伊 製作的。如果是槍傷應該會貫穿。秀傳醫院回覆南投地院的 函內容是誰草擬真的記不清楚，應該不是我寫的等語(本院 卷第126至130頁）。經本院函詢竹山秀傳醫院該函係何人主 筆，該院函覆107(該函誤為108）年8月28日107竹秀管字第 1070434號函之內容係根據黃琦翔醫師所簽意見，有竹山秀 傳醫院108年4月1日函可憑(本院卷第155頁）。本院再通知 黃醫師以鑑定證人身分到庭接受詰問，黃醫師於108年5月14 日到院，於檢察官詰問時證稱：該函文內容係其所簽。因槍 傷是屬於高動能的，Ｘ光看起來像是槍傷。但不能只依Ｘ光 片，伊依據病人傷口狀況，第一沒有貫穿傷，Ｘ光片沒有發 現子彈，開刀時也沒有發現金屬碎片。因如果是子彈打進去 ，一定還有一個貫穿傷，那個傷口會更大。只是單純從Ｘ光 片看起來是像槍傷，但是根據這一些證據的結果，伊覺得槍 傷的機會沒那麼大等語。受命法官詢問時證稱：(本案被害 人的傷口，不太可能制式手槍造成？）是。非制式手槍當然 有可能，即使是非制式手槍打到，應該會有貫穿傷才對等語 。經告知槍枝殺傷力定義，為足以穿透人體皮肉層，不以穿 透足部、骨頭為必要。黃醫師證稱：非制式手槍打到是否會 有穿透傷，要看改造手槍火藥的威力。又證稱被害人主訴其 所受之傷，是從二層樓高處跌落，導致右腳掌被竹子穿刺， 有可能。（人在走路時被竹子穿到、刺到，正常來講可能造 成這一種傷害嗎？）不會，骨頭不會碎等語(本院卷第188頁 至194頁）。本院依據上開證人吳嘉峯、簡暉霖、張溢榮之 證詞、吳嘉峯所受之傷勢為右腳掌腳背穿刺傷，第一、二、 三蹠骨移位開放性骨折，未貫穿腳掌。審酌案發時，被害人 吳嘉峯並無其急診時主述，自二層樓高處跌落的情形，及槍 枝殺傷力之定義，以「穿入人體皮肉層」為已足，認鑑定證
人所為，非制式手槍打到，應該會有貫穿傷；Ｘ片沒有發現 子彈，開刀時沒有發現碎片，所以認定可能不是非制式手槍 打到之結論，並非正確。因依槍枝殺傷力定義，係槍枝子彈 可穿入人體皮肉層之動能，即為具有有殺傷力。因此以被害 人之腳掌無貫穿傷，認為不是非制式手槍打到，即非正確。 另子彈係金屬製，堅硬且具延展性；而人體肌肉、骨頭並不 是非常堅硬，子彈擊發後金屬彈頭打到人體，並不會造成子 彈彈頭碎裂。又吳嘉峯右腳掌腳背所受之傷，為1ｘ0．2ｘ0 ．2公分，彈頭並未深入腳掌；且腳背皮肉層甚薄，其下即 為蹠骨，彈頭穿入腳背皮肉，碰到較硬之蹠骨，可能因為未 深入骨頭而跳開，是Ｘ片未發現子彈。且本案被害人係於站 立行走移動時，受有上開右腳掌腳背1ｘ0．2ｘ0．2公分之 穿刺傷，應認係非制式手槍所擊傷。本院認竹山秀傳醫院10 7年8月28日竹秀管字第1070434號函：「經查吳嘉峯當時傷 口在腳背，傷口無貫穿，因一般骨折不會有骨頭爆裂之情況 ，槍擊傷才會產生此種情況之骨折，檢附照片參辦。」之意 見為可採信。
⒍證人簡暉霖於偵查中證稱：當時被告有拿槍，他為了讓何見 嘉不要打我，有對空射擊。第一槍對空開不出去，後來開地 板反射射到吳嘉峯的腳等語（卷一第214、216頁）。簡暉霖 已明確證稱被告有拿槍，且有對空開槍(未擊發)及對地開槍 。參以被告係為避免何見嘉不要打證人簡暉霖，簡暉霖自不 會誣陷被告有帶槍及開槍擊傷吳嘉峯之事實，簡暉霖其此部 分之證詞足以採信。而簡暉霖知悉被告是為其不要被何見嘉 打才開槍，則對於被告涉案情節為證述時，當會避重就輕， 有所保留。而吳嘉峯所受傷勢在腳背，子彈應係由上往下射 擊，才會造成腳背受傷。若子彈射擊地板反射，由下往上彈 跳，不會造成吳嘉峯腳背穿刺傷。是證人簡嘉霖有關「開地 板反射射到吳嘉峯的腳」之證述，應係避重就輕之詞，不能 作為被告有利之認定。
㈡、犯罪事實欄一、㈡部分：
被告於本院準備程序時，表示其此部分犯行是冤枉的。但被 告對於犯罪事實一、㈡之犯行，於原審法院坦承不諱，核與 證人朱秀鳳於警詢、偵訊中之證述情節相符（見卷一第293 頁至第294頁、第297頁至第300頁），並有刑案照片12張在 卷可稽（見卷一第295頁、第296頁），及門號0000000000號 行動電話扣案可佐，足徵被告此部分任意性自白與事實相符 ，足以採信。
㈢、綜上，被告及其辯護人所為上開辯解及辯護，或與事實不符 ，或為個人意見之詞，均不能採據。被告上開犯行，事證明
確，足以認定，應依法論科。
四、論罪科刑駁回上訴之說明：
㈠、被告未經許可而持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具有殺 傷力之子彈1顆；又恐嚇朱秀鳳致生危害安全，分別核犯槍 砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有 殺傷力之改造槍枝罪、第12條第4項之非法持有子彈罪及刑 法第305條恐嚇危害安全罪。被告同時持有上開槍枝及子彈1 顆，係一行為同時觸犯前開2罪名，屬想像競合犯，應依刑 法第55條之規定，從一重之同條例第8條第4項未經許可而持 有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。被告所犯未經許可 而持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及恐嚇危害安全罪， 犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
㈡、原審審理後，認被告犯行事證明確，足以認定，應依法論科 。適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項， 刑法第11條前段、第305條、第55條、第41條第1項前段、第 42條第3項、第38條第1項、第2項前段等規定，以被告之責 任為基礎，審酌被告曾有妨害自由之前案紀錄，此有被告前 案紀錄表在卷可稽，足見被告素行不佳。就犯罪事實欄一、 ㈠部分：被告無視法律禁止，為協調友人間之衝突，而未經 許可非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，並