臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第219號
上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 游仁豪
上列上訴人等因被告加重詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院
107年度訴字第512號中華民國107年12月6日第一審判決（追加起
訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第5249號、第5478號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、緣真實姓名年籍不詳綽號「白董」之成年人出資，於CROATI A KANCELAK 20,ZAGREB（即克羅埃西亞）成立一詐騙機房， 由徐子翔（綽號「輝哥」）擔任現場管理人，鍾振偉（綽號 「白目偉」、「偉哥」）擔任機房現場之電腦手，黃存孝（ 綽號「阿進」、「進哥」）、洪鵬軒（綽號「阿軒」、「軒 哥」）均擔任機房現場之幹部（目前徐子翔、鍾振偉、黃存 孝、洪鵬軒3人均於國外受審中），及其他真實姓名年籍不 詳之成年人等人擔任該機房之招募人員，而設立該具有持續 性及牟利性之有結構性跨國詐欺犯罪組織（下稱「阿輝團機 房」）。該組織之詐騙方式略以：由機房內之電腦手鍾振偉 先與系統商聯繫，由系統商設定話務平臺後，每日撥打網路 電話予平臺內之大陸地區不特定人民，而著手於實行詐騙犯 行，嗣大陸地區人民接聽電話後，由機房內擔任第一線詐騙 人員佯為醫院客服人員，確認該大陸地區人民之個人資料後 ，詐稱其個人資料外洩，需向公安機關報案云云等不實事由 ，倘該大陸地區人民未察，第一線詐騙人員便可按2次「＃ 」字鍵，將電話轉至第二線詐騙人員接聽，訛稱為大陸地區 公安局之公安人員，詢問係哪一區域之民眾及要否報案，再 視情形續由第三線詐騙人員佯稱為檢察官等大陸地區官員， 引導被害人依指示操作自動櫃員機，而以此方式，共同對不 特定之大陸地區人民施用詐術。游仁豪基於參與犯罪組織之 犯意，經集團成員中擔任招募手之岳家芊（綽號「五佰」， 經原審法院以107年度重訴字第2號判決判處應執行有期徒刑 4年6月，目前上訴中）招募，加入「阿輝團機房」，擔任第 二線詐騙人員，並於民國106年10月16日出境至該組織位於 克羅埃西亞之機房會合，而參與上開跨國詐欺犯罪組織，並
約定每成功詐騙1名被害人，可從詐得款項抽取9％作為報酬 。
二、游仁豪與「阿輝團機房」成年成員共同基於意圖為自己不法 所有而三人以上犯詐欺取財之各別犯意聯絡，自106年10月 18日起至106年12月7日止，共51日，在上開克羅埃西亞機房 內，以上開詐騙方式詐取財物，其中如附表二編號1至11所 示之大陸地區被害人匯款日共10日，有附表二編號1至11所 示之大陸地區被害人共11人，因陷於錯誤，而分別匯款如附 表二編號1至11所示之金額至該集團指定之人頭帳戶；扣除 上開大陸地區被害人匯款日之所餘日數共41日，每日至少有 1名不特定大陸地區人民未受騙匯款，致均未得逞，共計詐 欺取財既遂11次、詐欺取財未遂41次（至附表二〈即追加起 訴書附表貳〉其餘部分應非在本案起訴範圍內，見追加起訴 書附表壹編號及本判決貳、七之說明）。
三、嗣經臺灣高等檢察署交查臺灣苗栗地方檢察署（下稱苗栗地 檢署）檢察官，於107 年1 月18日凌晨，執行「Hammer Ope ration」（槌擊專案），循線破獲上開機房，當場查獲在場 之陳宗偉、李俊頡、陳煥典、李少暄、趙俊銘、林奕安、施 毓銓、陳明璟、許勝杰、葉瑩瑩、薛智永、徐斌、莊盛鑫、 施琦偉、林亞茹、葉鎧瑞、黃正雄、陳心怡、程煒嶂、陳霙 志、謝志豪、李光宗、游志駿、黃建鈞、張顥嚴、王玉鼎、 徐子閔、陳詩凱、石惠萍、林紹良、張銘吉（下稱陳宗偉等 31人）、符義坤，於107 年1 月28日遣返我國偵訊，另高昌 哲（與前開陳宗偉等31人及符義坤，合稱高昌哲等33人）於 107 年2 月7 日、游仁豪於107 年10月1 日，分別經檢察官 訊問後當庭逮捕聲請羈押獲准，綜悉上情。
四、案經內政部警政署刑事警察局國際刑警科偵查第一大隊、苗 栗縣警察局刑事警察大隊、桃園市政府警察局、嘉義市警察 局刑事警察大隊、憲兵指揮部士林憲兵隊、宜蘭縣警察局刑 事警察大隊、苗栗縣警察局移送；臺中市政府警察局清水分 局、基隆市警察局第四分局、臺北市政府警察局松山分局、 中山分局報告苗栗地檢署檢察官偵查後追加起訴。 理 由
壹、證據能力部分
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至 159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事 人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制 同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如 法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159條之1至之4所定情形，均容許作為證據（最高法院104年 度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度台上字第2093號判決 意旨參照）。查，本案經本院於審理期日踐行調查證據程序 之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，檢察官、被告 於原審、本院審理時對於證據能力均未聲明異議，於本院準 備程序時並同意具有證據能力（見本院卷第117頁），本院 審酌後認為該等證據並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事 實具有關連性，均為本院事實認定之重要依據，作為本案之 證據均屬適當，自得作為判斷之依據。
二、又刑事訴訟法第159 條第1 項所謂「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有 無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法 性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97 年度台上字第3854號判決意旨參照）。查，本判決所引用下 列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人 員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之 調查程序，依法亦得作為判斷之依據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）游仁豪對於前揭犯罪事實， 於原審及本院準備程序及審理時均坦承不諱（見原審卷第73 、86頁；本院卷第109至116、175至179頁），核與證人即附 表二編號1至11所示大陸地區被害人等人分別於警詢中證述 其等因遭詐騙而匯款，且其等均係在被告參與「阿輝團機房 」期間內遭騙而匯款等語（見107偵749卷13全卷）；同案被 告陳宗偉等31人、同案被告高昌哲於原審訊問、準備程序及 審理時供稱：我們有在機房現場撥打電話詐騙被害人，也有 跟被害人講到電話，員警查獲當天我們有在機房現場等語； 同案被告符義坤於原審訊問、準備程序及審理時供稱：我有 在機房擔任廚師負責煮飯，機房有打電話騙被害人，員警查 獲當天我有在機房現場等語均大致相符（見原審107原訴13 卷1第305至362、399至444、483至504、515至530、553至58 8、599至642、681至684頁；原審107原訴13卷2第221至288
頁）；復有被告及同案被告高昌哲等33人之入出境紀錄查詢 、崗位圖、機房VOIP通訊監察資料擷圖節錄、斯洛維尼亞機 房現場照片、附表二編號1至11所示大陸地區被害人之報案 資料、員警職務報告、簽、海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互 助協議聯絡函、斯洛維尼亞、克羅埃西亞專案被害人名單、 錄音譯文、教戰守則、詐騙稿等件在卷（見107偵5249卷第 41至42頁；107偵749卷10第206至207、243至244、281至283 ；107偵749卷11全卷；107偵749卷12第5、45至50、57至223 頁；107偵749卷13第5至10、128、143頁；107偵750卷11第 73至80、114至115、123至129、133至175、181至190、277 至289、403至404頁；107原訴13卷2第55至57、61至63、73 至175頁）可資佐證，足認被告前揭任意性之自白核與犯罪 事實相符，堪以採信。
二、綜上所述，本案事證業臻明確，被告犯行均堪認定，均應依 法論科。
參、新舊法之比較適用
按被告行為後，組織犯罪防制條例第2條第1項於107年1月3 日修正公布為「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施 強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑 之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織 。」（下稱修正後規定），而修正前（即106年4月19日修正 公布，並自同年月21日起施行）第2條第1項則規定為：「本 條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術 、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成 具有持續性及牟利性之有結構性組織」（下稱修正前規定） ，則修正前規定之犯罪組織，須為「三人以上，以實施強暴 、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑 之罪，所組成具有持續性『及』牟利性之有結構性組織」， 方構成犯罪組織，而修正後規定之犯罪組織，則僅要是「三 人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑 逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性 之有結構性組織」，即構成犯罪組織，比較新舊法結果，自 以修正前規定即106年4月19日修正公布之組織犯罪防制條例 第2條第1項規定較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規 定，本案應適用修正前之組織犯罪防制條例第2條第1項規定 。
肆、論罪科刑部分
一、查本案被告所加入之跨國詐欺犯罪組織，係利用電話施行詐 術，誘使他人受騙匯付款項，現場並設有管理人員及各項設 備，可見組織縝密，分工精細，自須投入相當之成本、時間
，自非隨意組成立即犯罪，自該當犯罪組織甚明。復按詐欺 取財罪之著手，係以行為人實行以詐財為目的之詐術行為， 為其著手實行與否之認定標準，至於被害人是否因行為人之 詐欺行為而陷於錯誤，則不影響詐欺取財未遂罪之成立。本 案詐騙機房自每日上班後，透過網路平臺撥號系統，自本案 機房隨機發送詐騙電話之方式，經網路介接至大陸地區網路 系統，轉接至平臺內電話落地端之各該大陸地區不特定人之 電話經接通，即屬犯罪行為之「著手」，至該接聽電話者或 因未受騙或其他事由而未交付財物時，該機房成員雖因此未 能詐得財物，仍應認與詐欺取財未遂之構成要件相當；若該 接聽電話之大陸地區不特定民眾雖迭經第一線詐騙人員告知 將電話轉接至後續之第二、三線詐騙人員，而持續陷於錯誤 ，依指示交付財物後，該機房成員之詐欺取財行為即屬既遂 。次按行為人就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動 接續進行（如接通電話之大陸地區不特定人民，遭詐騙集團 第一、二、三線人員之層轉詐騙行為），以實現一個犯罪構 成要件，侵害同一法益，為接續犯，雖行為人於犯罪行為完 畢之前，其各個舉動與該罪之構成要件相符，但行為人主觀 上係以其各個舉動僅為全部犯罪行為之一部，而客觀上，亦 認係實施一個犯罪，是以僅成立一個罪名，以上均合先說明 。
二、核被告就犯罪事實一所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第 l 項後段之參與犯罪組織罪；就犯罪事實二所為，其中有附 表二編號1至11所示大陸地區被害人受騙匯款之日部分，均 係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財既 遂罪（下稱加重詐欺取財既遂罪），所餘之每日部分，則均 係犯同條第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂 罪（下稱加重詐欺取財未遂罪）。
三、至公訴意旨雖認被告上開所為，均同時構成刑法第339條之4 第1項第3款之加重詐欺取財既（未）遂罪嫌云云。惟刑法第 339條之4第1項第3款之要件為「以廣播電視、電子通訊、網 際網路或其他媒體等傳播工具『對公眾散布』而犯之。」其 立法理由為考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期 對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大 民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會 程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要 ，爰定為第3款之加重處罰事由。故此條款之構成要件須以 對社會不特定或多數之公眾發送訊息施以詐術為要件。本案 依檢察官於追加起訴書所載經過情形，該等被害人均是接通 電話後始遭被告及所屬機房成員施用詐術詐騙，可見詐騙對
象單一，非對不特定或多數公眾為之，即與刑法第339條之4 第1項第3款之構成要件不符，是公訴意旨認被告所為亦該當 刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺構成要件，容有誤會 。惟按刑事訴訟法第300條所謂變更起訴法條，係指罪名之 變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂 之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高 法院101年度台上字第3805號判決意旨參照），而上開部分 僅涉及加重條件之減少，不影響被告加重詐欺罪名之成立， 尚無須變更起訴法條，併此敘明。
四、共同正犯：
㈠按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之 成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機 起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院28年 上字第3110號判例、34年上字第862 號判例意旨參照）。再 共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有 間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖 乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成 立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。再按共 同正犯應就全部犯罪結果共負責任，故正犯中之一人，其犯 罪已達於既遂程度者，其他正犯亦應以既遂論科（最高法院 96年度台上字第2883號判決意旨參照）。準此，行為人參與 構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始 終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參 與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯，並應對共同正犯 之全部結果，共同負責。
㈡查被告明知其負責之工作係詐騙大陸地區被害人匯款，猶以 自己犯罪之意思，加入該詐騙集團，主觀上顯有共同犯罪之 意思聯絡，客觀上有相互利用彼此之行為作為自己行為一部 之行為分擔甚明，縱被告不認識其餘詐騙集團成員，未確知 集團間分工細節，或未能確切知悉被害人有無受騙匯款，然 既相互利用彼此部分行為而彼此分工，則其與「阿輝團機房 」成員間，堪認係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之 一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，參諸上開 說明，被告自應就所參與加重詐欺取財既（未）遂犯行，對 於全部所發生之結果，共同負責。是被告與「阿輝團機房」 成員彼此間，就被告參與「阿輝團機房」期間內之各日所犯 加重詐欺取財既（未）遂犯行，均有犯意聯絡及行為分擔， 均應論以共同正犯。
五、加重詐欺既（未）遂犯行之罪數：
㈠本案既遂部分（犯罪事實二）：查附表二編號1至11所示之 大陸地區被害人，其中雖有遭詐騙而數次匯付財物者，惟此 各係該詐騙集團基於同一詐欺取財之犯意，於密接時、地， 層轉詐騙同一被害人而使之分次交付財物，均屬侵害同一被 害人法益，各該舉動之獨立性甚為薄弱，依一般社會通念難 以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，僅各論以一加重 詐欺取財既遂罪。又附表二編號1至11所之大陸地區被害人 間之財產法益，因各該被害人遭受詐騙之內容明顯且屬可分 ，且法益持有人不同，自難認為同一行為，亦不因同1日中 有不同被害人遭受詐騙匯款而影響既遂行為數之認定（即附 表二編號2至3所示情形）。
㈡本案未遂部分：被告參與「阿輝團機房」期間，扣除大陸地 區被害人匯款日（即既遂之日）所餘每日，基於罪疑唯輕之 法理，均僅得按每1日認均係犯加重詐欺取財未遂罪。另被 告係於106年12月9日入境我國（見107偵5249卷第41頁）， 檢察官認被告係於106年12月8日入境我國之部分，容有誤會 ，附此敘明。
㈢綜上，被告所屬「阿輝團機房」，自106年10月18日起至106 年12月7日止，每日均撥打詐騙電話予不特定之大陸地區被 害人，足認被告於參與期間內之數次詐欺取財既（未）遂行 為，各日之犯罪明顯且屬可分。是被告所犯罪名及罪數，即 如附表一各編號所示。
六、加重詐欺犯行與參與犯罪組織犯行：
㈠按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段 ，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例 第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、 指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行 為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段 （如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極 事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為 ，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終 了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競 合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價 。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就 客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵 害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念 加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原 因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同 一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為
觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二 行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依 社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人 以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參 與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、 地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然 二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認 應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予 數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合 （最高法院107 年度台上字第1066號判決意旨參照）。 ㈡被告於106年10月16日加入「阿輝團機房」此跨國詐欺犯罪 組織（即犯罪事實一），並擔任話務手工作，該組織係以實 施詐欺為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織 ，應就其參與上開犯罪組織行為後之首次犯行，即：106年 10月18日之加重詐欺取財未遂罪，依刑法第55條前段規定， 從一重論以加重詐欺取財未遂罪。
七、上開被告所犯之罪行及罪數（詳附表一各編號所示），犯意 各別，行為之時空互殊，應予分論併罰。至公訴意旨雖已敘 及本案被告參與犯罪組織之行為，應與所犯三人以上共同詐 欺取財既遂、未遂罪間，應分論併罰一節，為本院所不採。 至公訴意旨以追加起訴書附表壹編號認被告在「機房工作 日數」為50日、「加重詐欺既遂次數」為11次、「加重詐欺 未遂」次數為39次，於「被害人及匯款日期」欄位則記載「 …計有11名被害人遭詐欺匯款，詐欺既遂次數11次」，於「 備註」則記載「編號41被告為2017年10月16日自台灣出境， 估計於10月17日進入詐騙機房，10月18日開始實施詐欺犯行 ，又於12月8日離開機房歸國，共計參與電信詐欺機房實施 犯罪50日」（見追加起訴書第27頁記載），惟倘依檢察官追 加起訴書附表壹編號「備註（計算方式）」欄記載，應認 被告參與犯行時間始自106年10月18日至同年12月7日止，共 計51日，扣除被告參與詐欺既遂11次，其餘40次即為其詐欺 未遂之犯行，則前揭參加日數「50日」、未遂次數「39次」 即均有所誤載，且依檢察官起訴真意，亦認被告係自106年 10月18日起至同年12月7日止共計51日參與「阿輝團機房」 之詐欺犯行，僅次數予以誤載而已（蒞庭檢察官於本院審理 時亦表示係追加起訴被告至106年12月8日被告回國前一天〈 即同年月7日〉為止之犯行，見本院卷第179頁，亦即自106 年10月18日起至106年12月7日為止共51次詐欺取財既未遂犯 行），而此部分同亦關涉被告於參與期間所犯之加重詐欺未 遂次數部分，亦有誤會，故本院自得分別審認如前，均附此
敘明。
八、刑之減輕：
㈠未遂：被告各次未遂部分，均依刑法第25條第2 項規定，減 輕其刑。
㈡至「犯第3 條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組 織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織 者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」組織犯罪 防制條例第8 條第1 項雖定有明文，惟按法院就同一罪刑所 適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定 外，均應本統一性或整體性之原則而適用之，不容任意割裂 而適用不同之法律（最高法院79年度台非字第274號判決意 旨參照）。本案既從一重論以被告犯刑法之加重詐欺取財罪 ，即不容任意割裂適用不同之法律，是無從適用組織犯罪防 制條例第8條第1項之減輕規定，併予敘明。
伍、本院之判斷
一、原審認被告犯罪事證明確，適用（106年4月19日修正公布之 ）組織犯罪防制條例第3條第1項後段、刑法第11條前段、第 2條第1項前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第2項、 第55條（漏繕前段，應予補充即足）、第25條、第51條第5 款、刑法施行法第1條之1第1項等規定，並以行為人之責任 為基礎，審酌「本案係高度組織分工之跨國高科技犯罪，以 佯裝被害人法域內公部門之犯罪偵查為詐騙主要劇本，虛構 案情以詐取財物，損害我國國際形象及跨國交流秩序至深， 自應受到相對應嚴重性之制裁。又被告正值青年，不思循正 當管道獲取財物，率爾參與本案詐欺集團之犯罪組織，分擔 詐騙被害人款項之『話務手』任務，無視於政府一再宣誓掃 蕩詐欺犯罪之決心，執意以身試法貪圖可輕鬆得手之不法財 物，足見其價值觀念偏差，亦欠缺尊重他人財產權利之觀念 ，導致社會間人際信任瓦解、情感疏離，亦侵害人民對於公 部門的信賴，所造成之法益危害及衝擊均係全面性，所為實 應嚴懲，參以本案共犯人數眾多且分工精密，顯見係經過縝 密計畫所進行之預謀犯罪，並斟酌被告犯罪時之年齡、動機 、目的、手段、共同犯罪之參與程度、參與犯罪期間及被害 人數與被害金額等侵害程度，兼衡其素行（有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1份在卷可參）、嗣於本院準備程序時終能 坦承犯行，然迄未與各該大陸地區被害人達成和解或賠償損 害之態度，暨其於本院審理中自陳之智識程度與家庭經濟狀 況（見本院107訴512卷第87頁），並參酌大陸地區被害人於 大陸地區警詢時表示之相關意見（見107偵749卷13第106至 107、102、88、93、127、142、122、83、67至69、111、
118頁）及檢察官之求刑意見（見107訴512卷第88頁）」等 一切情狀，就所犯各罪，分別量處如原審判決主文所示之刑 。另參酌其各次犯行類型、次數、時空間隔、侵害法益之異 同及侵害程度、各該法益間之獨立程度、非難重複性及回復 社會秩序之需求性等因素，定其應執行刑如原審判決主文所 示。並說明「本案既從一重論以被告犯刑法之加重詐欺取財 罪，則基於前開不容任意割裂而適用不同之法律之說明，爰 不依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，對被告諭知強制工 作。」暨認「肆、沒收：一、按沒收兼具刑罰與保安處分之 性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為 之干預，自應受法律保留原則之限制。共同實行犯罪行為之 人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但 因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同，特別是集團性 或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配 較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收 追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承 擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原 則（最高法院105年度台非字第100號判決意旨、104年度第 13次刑事庭會議決議意旨參照）。故共同犯罪，其所得之沒 收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分 別宣告沒收。二、被告參與『阿輝團機房』此跨國詐欺犯罪 組織期間內，雖詐得附表二編號1至11號之款項，惟未扣案 ，且被告尚未實際獲配各該詐得款項，需俟返臺後方結算業 績分配報酬，業據被告及同案被告高昌哲等33人陳述甚明， 參以本案規模龐大，又尚無其他證據證明被告有因參與本案 犯行而實際取得其他報酬或利益，應認其等所述尚非無據， 爰不予宣告此部分犯罪所得。至公訴意旨固以同案被告陳煥 典、林紹良、石惠萍共3人之日（筆）記等物，推估被告參 與『阿輝團機房』期間內之犯罪所得，惟卷內並無證據證明 被告確已實際分得上開部分，依前開說明，亦不予宣告沒收 。」經核所為認事用法均無不當，量刑及定刑亦均屬妥適。二、檢察官上訴意旨以原審就被告所犯參與組織犯罪條例部分未 與其所犯加重詐欺取財既未遂罪論以數罪、未宣告強制工作 、未宣告沒收犯罪所得及參加組織後所取得之財產而未能證 明合法來源者，均有違誤等節為由，指摘原判決不當。然查 ：
㈠被告以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸 犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之 時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致 ，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念
，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，自應就被告首次參 加詐欺取財犯行與其所犯參與犯罪組織論以想像競合犯，以 免過度評價，並與其餘詐欺取財犯行論以數罪，方符公平， 而此亦為最高法院大多數意見（最高法院107年度台上字第 1066號判決意旨參照），是以，檢察官上訴意旨以被告所犯 參與組織犯罪應與加重詐欺取財罪論以數罪併罰，為本院所 不採。
㈡復按法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安 處分，除法律別有規定外，均應本於統一性或整體性之原則 予以適用。而竊盜犯贓物犯保安處分條例，為刑法有關保安 處分規定之特別法，其適用範圍以所宣告之罪名為竊盜犯或 贓物犯為限，苟所宣告之罪名非竊盜犯或贓物犯之罪，縱與 之有想像競合犯關係之他罪，為竊盜犯或贓物犯之罪，亦無 適用竊盜犯贓物犯保安處分條例宣付保安處分之餘地（最高 法院79年度台非字第274號、96年度台上字第6297號、97年 度台上字第4308號判決意旨參照）。而組織犯罪防制條例第 3條第3項保安處分之規定亦為刑法有關保安處分之特別規定 ，其適用範圍以所宣告之罪名為發起、主持、操縱、指揮或 參與犯罪組織之罪為限，苟所宣告之罪名並非上開之罪之罪 名，縱與之有想像競合犯關係之他罪，係屬上開發起、主持 、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪，亦無適用組織犯罪防制 條例第3條第3項之規定宣付保安處分之餘地（最高法院108 年度台上字第4號判決意旨參照）。又犯組織犯罪防制條例 第3條第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制 工作，其期間為3年，同法第3條第3項定有明文，法院對此 並無裁量之權。而刑法第55條之想像競合犯，於94年2月2日 修正公布、95年7月1日施行，增設但書規定「但不得科以較 輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，此種輕罪 最低度法定刑於量刑上所具有之封鎖作用（重罪科刑之封鎖 效果），是否擴及包含輕罪之從刑、沒收、附屬效果及保安 處分在內，攸關本案依想像競合犯論以加重詐欺之重罪，是 否須依輕罪之組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣付刑前強 制工作。查，刑法第55條但書係規範想像競合數罪中之輕罪 最低度法定刑於「量刑」上具有封鎖作用，立法理由亦說明 其目的在於避免「科刑」偏失，可見立法者增訂本條但書之 預想射程僅限於重罪「科刑」之封鎖效果。而保安處分並非 刑罰，無涉「科刑」偏失，在法無明文下，該封鎖作用倘無 條件擴及包含輕罪之拘束人身自由保安處分（例如：強制工 作）在內，非無違背罪刑法定原則之疑慮。綜上說明，本案 既因想像競合犯之關係從較重之刑法第339條之4第1項第2款
三人以上共同詐欺取財罪處斷，所宣告之罪名係刑法之加重 詐欺取財罪，縱與之有想像競合犯關係之參與犯罪組織，係 組織犯罪防制條例第3條第1項之罪，亦無適用該條例第3條 第3項規定宣付強制工作之餘地。是以，本院不再適用組織 犯罪防制條例第3條第3項規定對被告宣告強制工作，附此說 明（最高法院108年度台上字第416號判決亦有相同見解可資 參照）。是以被告所犯參與組織犯罪罪名既已與首次所犯詐 欺取財罪名論以想像競合犯，自無從再割裂適用組織犯罪防 制條例第3條第3項應予強制工作之規定。是以，檢察官上開 部分上訴均屬無理由。
㈢而檢察官起訴或上訴時均未能明確證明被告本案實際取得之 不法所得若干，亦未證明被告因參加組織後所取得之財產且 未能證明合法來源者若干，泛舉一線話務手成員陳煥典、林 紹良、石惠萍自書之日記、工作日誌等，欲作為擔任二線話 務手之被告實際已領取之犯罪所得，亦未見證據關連性，此 部分上訴理由亦屬無據。
三、檢察官上訴意旨另以原審量刑過輕、未讓被害人到庭表示意 見等節，被告上訴意旨另以原審量刑過重一節，均指摘原判 決量刑為不當。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行 使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕 重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職 權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未 逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節 ，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過 重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行 使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、 75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨 參照）。又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，其宣告多數有 期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下， 定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。又 數罪併罰關於應執行刑之量定，係屬法院自由裁量之事項， 法院所為有期徒刑之酌定，如未逾越上開規定之外部界限及 定應執行刑之恤刑目的，無悖於量刑之合理性，合乎責任原 則，即不得指為違法（最高法院101年度台上字第5426號判 決意旨參照）。查，被告所犯加重詐欺取財既未遂罪，法定 本刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金 ，其中未遂罪部分依法得減輕其刑，則原審審酌上開一之情 狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，暨在各刑中之最長 期以上（有期徒刑2年6月），各刑合併之刑期（有期徒刑56 年1月）以下定其應執行之刑有期徒刑3年8月，已充分審酌
被告犯案情節之輕重及法定加減事由之有無，業針對刑法第 57條各款事項而為妥適量刑，所定應執行之刑亦無違於內部 界線與外部界線。本案就被告參與詐欺得手之被害金額分別 為人民幣219萬4,000元、10萬8,200元、20萬元、18萬9,060 元、4萬5,650元、101萬2,000元、4萬6,712元、2萬8,600元 、37萬9,000元、105萬元、4,900元不等，折合新臺幣（以 起訴書所載匯率1：4.6折算）依序為1千餘萬元、49萬餘元 、92萬元、86萬餘元、20萬餘元、465萬餘元、21餘萬元、 13餘萬元、174萬餘元、483萬元、2萬餘元不等，合計新臺 幣2,405萬餘元，被害金額非少，則原審量處上開刑度及定 刑結果，並非過高，並已審酌僅擔任二線話務手之角色，其 參與犯行之時間長短及角色並非位居主要地位，則原審量處 上開刑度及定刑結果，亦未見有過輕或偏重之情形，堪稱允 當，而本件被害人均居住於大陸地區，於本院審理期間經通 知後未見其等到庭陳述意見，堪認為其等意願表達方式之一 ，則其等警詢所為意見自當予以尊重參酌。此外，檢察官及 被告提起上訴及於本院審理時亦均未再提出具體新事證足以 證明原審量刑、定刑有何不妥之處，其等任意就原審量刑、 定刑職權之適法行使予以任意指摘，亦非可採，其等此部分 上訴亦屬無據。