臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第118號
上 訴 人
即 被 告 陳文權
選任辯護人 蔡浩適律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗
地方法院106年度訴字第216號中華民國107年11月13日第一審判
決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署105年度偵字第4221號、106
年度偵字第1518號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意 圖營利販賣甲基安非他命之各別犯意，分別為如附表一所示 之販賣第二級毒品犯行，共計4次（販賣之時間、地點、過 程及對象詳如附表一；另原審判決附表二編號1部分，業據 被告撤回上訴已確定）。嗣經警於民國105年8月24日下午9 時35分許，在苗栗縣三義鄉內草湖00之0號拘提乙○○到案 ，並持臺灣苗栗地方法院法官核發之搜索票，在苗栗縣○○ 鄉○○村00○0號乙○○現住處、及使用之車號0000-00號自 小客車執行搜索，查扣得陳文所有持用之行動電話1支（含 門號0000000000號SIM卡1張）。二、案經苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查證人張○賢於警詢中關於上訴人即被告乙○○（下稱被 告）販賣第二級毒品甲基安非他命部分之供述，屬被告以外 之人於審判外之言詞陳述，且無法律所定例外得作為證據之 情形，並經被告之辯護人爭執其證據能力（見本院卷第頁） ，則上開陳述對被告依法不得作為證據。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「較可信之特別情況 」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以 資決定何者外部情況具有可信性。查證人陳○豪及羅○鉉於
警詢中對於被告所為之證述，均為被告以外之人於審判外之 陳述，為傳聞證據，而其等於警詢證稱向被告購買甲基安非 他命，嗣於原審審理均改稱未向被告購買或係合資購買等詞 ，是其等警詢及原審審理中之證述互有不符。審酌其等於警 詢中之詢問係經員警依法詢問且提示相關通聯譯文予其等觀 看，就犯罪之構成要件及態樣記載均屬完整，員警並於詢畢 使其等確認筆錄無誤始簽名捺印，亦無證據顯示詢問者係以 不正方法為之，並無不能自由陳述或違法不當取證之情形； 且其等與被告間並無怨隙，衡情應無故意誣陷的動機存在； 參以其等上開警詢證述，距案發日較近，當時記憶自較深刻 ，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來 自被告同時在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀 而故為迴護被告之機會，是依其等警詢筆錄製作之原因、過 程及其功能等綜合觀察，足認具有可信之特別情況；且均為 證明被告販賣甲基安非他命與證人陳○豪及羅○鉉等犯罪事 實存否所必要，是依上開規定，證人陳○豪及羅○鉉之警詢 證述均具有證據能力。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須 具結，而實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高，職是，被告以外之人於偵查中已具結而為之證述 ，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可 信之情況之理由，且於審判中主張詰問該被告以外之人，而 未獲詰問之機會外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之 反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力 。又是否顯有不可信之情況，係由法院依該偵查中陳述之外 部情況以為判斷，是該未經被告詰問之被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，係屬有 證據能力，但為未經完足調查之證據。當事人對於詰問權既 有處分之權能，此項詰問權之欠缺，自得於審判中由被告行 使以補正，亦得由當事人處分之。本案證人陳○豪、羅○鉉 及張○賢於偵查中向檢察官所為之供述，業經檢察官命具結 ，以證人身分據實陳述，憑信性已獲擔保，並無任何事證足 資證明檢察官就該偵查訊問之實施，有何違反相關規定之瑕 疵，或該證人於偵查中所述有受到外力干擾致妨礙其自由陳
述等顯不可信之情況，且上開證人均於原審審理時到庭接受 被告及其辯護人之詰問，已補正為完足之證據調查，而確保 被告之在場權、對質權及詰問權，被告及其辯護人亦未主張 上開證人於偵查中之供述有何顯不可信之情況，依法自具有 證據能力。
四、本判決下述所引用被告以外之人於審判外陳述，除前開供述 證據外，檢察官、被告及辯護人於本院審理時對於該等證據 能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院 審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，而認以此做為證據應屬適當，依刑事訴訟法 第159 條之5 規定，均有證據能力。
五、本案認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而 取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，自得作 為本案證據使用。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、查「安非他命」（Amphetamine ）係屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編 號12），「甲基安非他命」（Methamphetamine ）亦屬同條 項款附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品 藥物管理局之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶 於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之 衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；又二者雖 使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲 基安非他命之鹽酸鹽，然施用毒品者，甚且販賣毒品者，未 必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非 他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之 ，而審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基 安非他命（最高法院103 年度台上字第1537號、第3410號判 決意旨參照）。是本案警詢、偵訊、審理筆錄關於「安非他 命」之記載，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品 之通俗泛稱，容屬「甲基安非他命」之名稱簡化結果，佐以 起訴書認被告販賣及幫助施用之毒品係「甲基安非他命」， 則上開筆錄之簡稱誤載並不影響本案犯罪事實之認定，合先 敘明。
二、訊據被告固坦承有附表一所示，以其所有門號0000000000號 行動電話與陳○豪、羅○鉉、張○賢等人所持用之門號聯絡 ，並有在各該通話結束後交付毒品予陳○豪、羅○鉉、張○ 賢等人並收受價金，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行， 辯稱：我和他們是合資購買甲基安非他命，只是由我去向藥 頭購買而已，我買回來都有把甲基安非他命分成2包讓他們
選云云，辯護人則為被告辯護稱：被告係受陳○豪、羅○鉉 、張○賢等人之委託代購甲基安非他命，就附表一編號1部 分，依陳○豪於原審所為被告未向其要求、收取款項之證述 ，被告至多僅成立轉讓第二級毒品罪；另就附表一編號2至 4部分，至多僅構成幫助施用第二級毒品罪云云。經查：㈠、附表一編號1所示販賣甲基安非他命予陳○豪部分： 1.證人陳○豪於105年8月25日警詢證稱：附表一編號1之通訊 監察譯文內容是我和被告的通話內容，我以電話向被告聯絡 購買毒品後，約105年6月19日下午4時許，在苗栗縣三義鄉 雙潭村某涼亭處，以500元的價格，向被告購買重量不詳之1 小包甲基安非他命，被告是用香菸包裝袋裝著甲基安非他命 給我等語（見偵4221卷第64至65頁）。 2.其於105年8月25日偵查具結證述：（問：你怎麼會向被告買 ？）我叫他分我一點，就是把他手邊甲基安非他命一部分轉 賣給我。附表一編號1之通訊監察譯文內容是我和被告的通 話內容，當時是約在被告住家附近涼亭見面聊天喝酒，不是 特別要約出來購買毒品，我是臨時起意跟被告買甲基安非他 命，我跟他說我只有500元，問被告那裡有多少、有沒有， 被告就回去拿甲基安非他命，我在涼亭等他約10來分鐘後， 被告就回來，交1包甲基安非他命給我，在這次之前我沒和 被告買過甲基安非他命，只是知道被告有在施用而已（見偵 4221卷第70至71頁）。
3.查陳○豪本有施用甲基安非他命，曾因施用甲基安非他命經 檢察官為緩起訴處分，業據其於警詢證述在卷（見偵4221卷 第63頁反面），並有臺灣苗栗地方檢察署105年度毒偵字第 728號緩起訴處分書在卷可憑（見本院卷第105至106頁）， 則其確有購買或向他人索取甲基安非他命供己施用之必要， 是其所證應屬親身經歷之事項。又陳○豪於偵查中所為之證 述既經具結擔保其證詞之真實性，倘非真有其事，衡情應無 就此購買毒品之細節故為虛偽不實陳述之可能，再者，其與 被告間無特殊情誼及恩怨，業據其於原審107年9月18日審理 時證述明確（見原審卷235頁反面），足見陳○豪當無設詞 誣陷被告之必要。
4.互核陳○豪上開於警詢及偵查中之證述相符，就其向被告購 買甲基安非他命及進行買賣交易等情節指證歷歷，無明顯悖 於常情之瑕疵可指，且陳○豪所持用之門號0000000000號行 動電話，確有於105年6月19日下午3時50分13秒許，與被告 所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，有通聯調閱查詢 單、通訊監察譯文及通訊監察書附卷可稽（見偵4221卷第38 、68頁、偵1518號卷第12至17頁），陳○豪上開證述與通訊
監察譯文內容亦核相符，堪認確係出於親身經歷而無記憶混 淆之虞。
5.參以被告與陳○豪於106年6月9日之通訊監察譯文內容，陳 ○豪僅稱：「我回到家了」，被告即稱：「你4點過來，我 差不多要回到家了」，雙方於通訊期間之原因事實甚有默契 ，未見有何躊躇、遲疑之情，且被告及陳○豪均坦承雙方於 上開通訊結束後有見面的事實。又其二人於通訊中雖未言明 係購買甲基安非他命，然因甲基安非他命係經公告之第二級 毒品，無論販賣、轉讓、持有或施用，均屬違法行為，且為 偵查機關所嚴查，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤 其在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物 或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中（最高法院103 年度台上字第1800號判決意旨參照），是其等於電話聯絡內 容雖僅粗略表明見面時、地，然佐以陳○豪於上開已證述與 被告聯絡見面後有購買甲基安非他命乙節，顯見陳○豪係出 於購買毒品之意而與被告相約見面，凡此皆與一般毒品交易 常情無違，更徵陳○豪前揭所證無訛。
6.被告本身前即有施用第二級毒品之紀錄，此有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1份在卷可稽，則被告為施用毒品，本即有 管道可取得甲基安非他命，亦不足為奇。而陳○豪確有購買 或向他人索取甲基安非他命供己施用之必要，業如前述，是 被告與陳○豪間之通訊監察譯文，已足作為陳○豪前開證述 之補強證據，而佐證其證述之憑信性，且被告就附表一編號 1部分亦坦承見面之後有交付甲基安非他命及收取價金之事 實在卷，足認證人陳○豪前開偵查中之證述為真實。 7.至陳○豪雖於原審審理時翻異前證詞，證稱：都是我自己給 被告錢，被告有時候甚至沒有跟我要錢，被告不是要賣給我 ，我也沒跟被告說過要跟他買甲基安非他命，我跟被告有時 候是合資購買甲基安非他命云云（見原審卷第237、242頁至 反面）。然查：
⑴就附表一編號1當天兩人有見面並交付毒品乙節，陳○豪於 原審審理中證稱：被告應該是有拿毒品給我，被告是拿1包 給我，不是拿2包給我選等語（見原審卷第237至238頁反面 ），核與被告於原審準備程序中辯稱：我每次是買1,000元 的量1小包，買回來後在車子裡就先分成2小包，再給他們選 等語（見原審卷第88頁）相互矛盾，則陳○豪於原審審理中 之證述，顯非無疑。
⑵依一般經驗法則判斷，證人於接近案發時之陳述，往往較少 權衡利害得失或受他人干預，比事後翻異之詞為可信。以本 案而言，陳○豪於105年8月25日到案後，隨即製作警詢筆錄
，並於同日移送檢察官複訊，期間無機會與被告接觸、互動 ，則其於偵查中所為不利於被告之證述，足認是在不及考慮 後果又未受被告影響之情況下，自然、誠實陳述。相較之下 ，原審傳喚證人陳○豪到庭時，被告同時經傳喚到庭，以陳 ○豪與被告平日情誼尚屬不錯，及趨吉避兇乃人之常情，其 抱持不願被告擔負刑責以致影響2人關係甚或使自己遭受指 責之心態而為審理中之陳述，實不難想見。況陳○豪於原審 審理中仍證稱：我在偵訊中之證詞應該係沒有說謊；我不管 被告是跟哪個藥頭買甲基安非他命，也不管被告有沒有賺價 差，當時我的來源除了被告以外沒有別人等語（見原審卷第 239、241頁反面、243頁），足見陳○豪實僅係欲自被告處 獲取甲基安非他命，且被告為唯一控制管道之人，並可自行 決定毒品如何交付、價金為何等事項，此與事先取得毒品， 待他人洽購後再販出之情形並無不同。再者，陳○豪於原審 審理時，經被告加以詰問時，反而證稱：（被告問：那次我 應該沒有跟你收錢吧？）可能沒有云云（見原審卷第244頁 ），而完全異於其與被告前均證陳有交付毒品及收取價金之 客觀事實，益徵陳○豪於原審審理所述其和被告係合資購買 或係單純由被告無償轉讓等節，甚為可疑，堪認係為迎合被 告方加以翻供，有避重就輕、迴護被告之嫌。綜核上情，就 陳○豪於原審審判中所為證述歧異之部分，應認其於警偵詢 所言較為可信，於審判中所言則不足採信，尚難憑以為被告 有利之認定。
㈡、附表一編號2、3所示販賣甲基安非他命予羅○鉉部分： 1.證人羅○鉉於105年12月11日警詢中證稱： ⑴附表一編號2之通訊監察譯文是我和被告的聯絡內容，於105 年6月26日下午1時37分許，在苗栗縣三義鄉雙湖村附近道路 旁見面，被告有將用衛生紙包著夾鏈袋重量約0.1公克的甲 基安非他命交給我，是被告先墊的錢等語（見偵4221卷第93 頁）。
⑵附表一編號3之通訊監察譯文是我和被告的聯絡內容，於105 年6月29日下午2時33分許，在苗栗縣○○鄉○○村○○00號 我住處附近，我有先拿500元給被告去買甲基安非他命，約1 小時後，被告有在上開住處附近道路旁，把1小包重量約0.3 公克的甲基安非他命交給我等語（見偵4221卷第93至94頁） 。
2.其於105 年12月22日偵查中具結證述： ⑴附表一編號2 之通訊監察譯文內容中的「要喝酒」、「幾瓶 」是代表甲基安非他命的意思，當時被告說要去苗栗，我在 我苗栗縣三義鄉的住處等被告拿回來給我，這次是買500元
，我跟被告都是拿500元的甲基安非他命等語（見偵4221卷 第102頁至反面）。
⑵「（問：《提示警詢筆錄第5 頁105 年6 月29日通訊監察譯 文》乙○○說『可是酒太貴，有沒有500 的』，是否表示要 買毒品）是」、「（問：這次通話結束，乙○○有無拿毒品 給你？）有。都是拿500 元的，情節如我警詢所述。」（見 偵4221卷第102 頁反面）。
3.查羅○鉉於警詢接受警方採尿送驗，因施用甲基安非他命， 經法院裁定觀察勒戒後，無繼續施用毒品傾向，經檢察官為 不起訴處分，有臺灣苗栗地方檢察署106年度毒偵字第601號 不起訴處分書在卷可憑（見本院卷第115頁），則其確有購 買或向他人索取甲基安非他命供己施用之必要，是其所證應 屬親身經歷之事項。又羅○鉉於偵訊中之證述既經具結擔保 其證詞之真實性，倘非真有其事，衡情應無就此購買毒品之 細節故為虛偽不實陳述之可能，再者，其與被告間無特殊情 誼及恩怨、交情還不錯，業據其於原審107年8月21日審理時 證述明確（見原審卷第212頁反面），足見羅○鉉當無設詞 誣陷被告之必要。
4.互核羅○鉉上開於警詢及偵查中之證述相符，就其2次向被 告交付價金並收取甲基安非他命之情節指證歷歷，無明顯悖 於常情之瑕疵可指，且羅○鉉所持用之門號0000000000號行 動電話，確有於105年6月26日下午12時49分21秒許、下午12 時50分42秒許、下午12時52分6秒許、下午12時57分33秒許 、下午1時4分32秒許、下午1時37分27秒許，及於105年6月 29日下午2時33分11秒許，與被告所持用之門號0000000000 號行動電話聯絡，有通聯調閱查詢單、通訊監察譯文及通訊 監察書附卷可稽（見偵4221卷第31、92至93頁、偵1518號卷 第12至17頁），羅○鉉上開證述與通訊監察譯文內容亦核相 符，堪認確係出於親身經歷而無記憶混淆之虞。 5.參以105 年6 月29日之通訊監察譯文內容（如附表一編號2 所示），被告於通訊中僅稱「你是要喝酒是嗎？要喝幾瓶？ 」、「你哪時有」，羅○鉉僅回覆：「薪水下來再給你」、 「這兩天」，被告即知羅○鉉是指要喝何種酒類，雙方於通 訊期間就「喝酒」所代稱之內容甚有默契，未見有何躊躇、 遲疑之情；而105年6月29日之通訊監察內容（如附表一編號 3所示），羅○鉉於該通簡訊僅稱：「可是酒太貴，有沒有 500的」，而被告及羅○鉉均坦承雙方於通訊結束後有見面 的事實，又雙方於附表一編號2、3之通訊中雖均未言明係購 買甲基安非他命，然因甲基安非他命係經公告之第二級毒品 ，無論販賣、轉讓、持有或施用，均屬違法行為，且為偵查
機關所嚴查，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其在 現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以 暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中（最高法院103年度 台上字第1800號判決意旨參照），佐以羅○鉉於偵查中均已 證述附表一編號2、3與被告見面後就有交付價金收取甲基安 非他命乙節，顯見羅○鉉係出於購買毒品之意而與被告相約 見面，凡此皆與一般毒品交易常情無違，更徵羅○鉉前揭關 於其有交付金錢並收取被告交付之甲基安非他命所證確屬無 訛。
6.被告本身前即有施用第二級毒品之紀錄，此有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1份在卷可稽，則被告為施用毒品，本即有 管道可取得甲基安非他命，亦不足為奇。又羅○鉉確有購買 或向他人索取甲基安非他命供己施用之必要，已如前述，是 此部分之通訊監察譯文，已足作為羅○鉉前開證述之補強證 據，而佐證其證述之憑信性，且被告亦坦承就附表一編號 2、3部分，均在見面之後，有交付甲基安非他命及收取價金 之事實，羅○鉉並非就每則通訊監察譯文均證稱有交付被告 購買甲基安非他命之事實，足認羅○鉉前開偵查中關於交付 價金並收受甲基安非他命之證述為真實。
7.至羅○鉉雖於偵查及原審審理中證稱：我和被告係合資購買 甲基安非他命云云。然查：
⑴羅○鉉於偵訊中業已證稱：我跟被告間只有500元的交易， 我不知道被告與藥頭的關係與交易，我的想法是反正就500 元給被告，就幫我拿500元的量，甲基安非他命是被告的或 者是別人的，我都無所謂等語（見偵4221卷第103頁至反面 ），及於原審審理中證稱：我不知道被告是跟誰買，也不知 道被告買的價錢跟轉給我的價錢是不是一樣等語（見原審卷 第219頁反面），足見羅○鉉實僅係欲自被告處獲取甲基安 非他命，且被告為唯一控制管道之人，並可自行決定毒品如 何交付、價金為何等事項，此與事先取得毒品，待他人洽購 後再販出之情形並無不同，衡情被告當無甘冒遭查獲重罰之 重大風險，為羅○鉉無償張羅取得、並奔走交付甲基安非他 命，而無賺取轉手間價差利潤，參以羅○鉉與被告平日情誼 尚屬不錯以及趨吉避兇之人性，其抱持不願被告擔負刑責以 致影響2人關係甚或使自己遭受指責之心態而為，是羅○鉉 於偵查及原審審理中證稱其係與被告合資購買甲基安非他命 之部分，應屬避重就輕、迴護被告之詞，尚不足採。 ⑵再者，就附表一編號2部分，羅○鉉於原審審理時先證稱： 譯文內容確實係在講喝酒、買酒的事情，不是在講買毒品的 事情云云（見原審卷第214至215頁反面），嗣又當庭改稱：
我當天是要出500元跟被告一起合資購買甲基安非他命，喝 酒是甲基安非他命的意思，被告先墊錢，買1000元的甲基安 非他命回來之後，在我面前分成2小包給我選云云（見原審 卷第216頁反面至219頁），其就見面之原因及有無購買毒品 乙節之證述，已先後不一；且就附表一編號2部分中關於交 付毒品之過程所為證述：被告都是買回來1包，當面分成2包 後給我選云云（見原審卷第218至219頁），顯與其前於警詢 、偵查證稱：被告都是用衛生紙包1小包夾鏈袋的甲基安非 他命給我，沒有分裝等語與相異（見警卷第93頁、偵4221卷 第102頁反面）相互矛盾，亦與被告於原審準備程序所辯： 我每次是買1,000元的量1小包，買回來後在車子裡就先分成 2小包，再給他們選等語（見原審卷第88頁）並不相符，況 羅○鉉於偵訊中係證稱：我是請被告「代購」甲基安非他命 云云（見偵4221卷第102頁），嗣於原審審理中復改稱：是 和被告「合資」購買甲基安非他命云云（見原審卷第216頁 反面），再參諸羅○鉉於警詢中曾證稱：我是聽朋友講被告 有在施用甲基安非他命，我去被告那裡喝酒，就問被告有沒 有甲基安非他命等語（見偵4221卷第91頁），足見羅○鉉係 為了取得甲基安非他命，方會開始與被告有所接觸，並無特 殊交情或友誼，凡此種種均足以證明羅○鉉上開合資購買甲 基安非他命部分之證述，係為被告卸責所為，不因其證稱被 告係先向其收取價金，嗣隔些許時間後方交付毒品之交易方 式，而有差異，是自難採信為被告之有利認定。 ㈢附表一編號4 所示販賣甲基安非他命予張○賢部分： 1.證人張○賢於偵查具結證述：我有在105年7月23日下午8時 許，跟被告買過1次甲基安非他命，被告先來我位於苗栗縣 三義鄉雙湖村的住處跟我拿500元，再在我公司附近，把甲 基安非他命給我等語（見偵4221卷第82頁至反面）。 2.於原審審理時具結證述：我和被告是104年透過朋友介紹認 識的，一開始我和被告是聊工作，不知道被告有在賣甲基安 非他命，我自己也沒有在施用甲基安非他命，被告會跟我說 他有在賣甲基安非他命，是因為有一次我因為工作和家庭的 關係覺得很煩，被告就跟我說他那裡有甲基安非他命，如果 要的話可以跟他拿。附表一編號4之通訊監察譯文是我和被 告當天的通話內容，我在105年7月23日有先用FB傳訊息給被 告說我要買小罐的酒，意思是要買500元的甲基安非他命， 當天下午6時22分許，我先拿500元給被告，被告在當天下午 8時30分許至9時之間，開車來我公司附近的檳榔攤，被告在 車上拿甲基安非他命給我，是用夾鏈袋裝著結晶體的東西， 被告當下只拿1包給我，並沒有拿出2包給我選，我回去以後
有施用，我有看過電視知道怎麼施用，感覺暈暈的、會很興 奮、精神很好，狀態大概維持了1天，被告沒有跟我說過是 要合資購買甲基安非他命，我不認識其他藥頭，我也不管被 告是跟誰拿或是有沒有價差，就給被告去處理，我是因為被 告這次販賣甲基安非他命給我，才會開始施用甲基安非他命 等語（見原審卷第181至191頁）。
3.查張○賢於105年8月23日因施用毒品案件，經法院裁定送觀 察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處 分，有臺灣苗栗地方檢察署105年度毒偵字第1387號為不起 訴處分附卷可參（見原審卷第262頁、本院卷第119頁），亦 與其前揭審理中之證述相符，則其確有購買或向他人索取甲 基安非他命供己施用之必要，是其所證應屬親身經歷之事項 。又張○賢於偵訊及原審審理中之證述既經具結擔保其證詞 之真實性，倘非真有其事，衡情應無就此購買毒品之細節故 為虛偽不實陳述之可能，再者，其與被告間無特殊情誼及恩 怨，業據其於原審審理中證述明確（見原審卷190頁），足 見張○賢當無設詞誣陷被告之必要。
4.互核張○賢於偵訊及原審審理中之證述相符，就其向被告購 買甲基安非他命及進行交易之情節指證歷歷，無明顯悖於常 情之瑕疵可指，又張○賢所持用之門號0000000000號行動電 話，確有於105年7月23日下午6時22分4秒許、下午7時54分 10秒許，與被告所持用之門號0000000000號行動電話聯絡， 通話內容詳如附表一編號4所示之通訊監察譯文，有通聯調 閱查詢單、通訊監察譯文及通訊監察書附卷可查（見偵4221 卷第26、39頁、偵1518卷第12至17頁），張○賢上開證述與 通訊監察譯文內容亦核相符，堪認確係出於親身經歷而無記 憶混淆之虞。
5.參以105 年7 月23日之通訊監察譯文內容（如附表一編號4 所示），雙方於通訊期間就見面之原因、「多大」所代稱之 內容甚有默契，未見有何躊躇、遲疑之情；而被告亦坦承雙 方於通訊結束後有見面的事實。又雙方於附表一編號4 之通 訊中雖未言明係購買甲基安非他命，然因甲基安非他命係經 公告之第二級毒品，無論販賣、轉讓、持有或施用，均屬違 法行為，且為偵查機關所嚴查，誠難期待買賣雙方以同樣標 準為聯繫，尤其在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明 具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中（ 最高法院103年度台上字第1800號判決意旨參照），佐以張 ○賢於偵查及原審審理時均已證述附表一編號4與被告見面 後有交付價金收取甲基安非他命乙節，顯見張○賢係出於購 買毒品之意而與被告相約見面，凡此皆與一般毒品交易常情
無違，更徵張○賢前揭關於其有向被告購買甲基安非他命所 證確屬無訛。
6.被告本身前即有施用第二級毒品之紀錄，此有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1份在卷可稽，則被告為施用毒品，本即有 管道可取得甲基安非他命，亦不足為奇。而張○賢確有購買 或向他人索取甲基安非他命供己施用之必要，已如前述，是 此部分之通訊監察譯文，已足作為張○賢前開證述之補強證 據，而佐證其證述之憑信性，又被告亦坦承就附表一編號4 部分，在見面之後，有交付甲基安非他命及收取價金之事實 ，參以張○賢與被告並無特殊交情或友誼，堪認張○賢係為 了取得甲基安非他命，方會與被告有所接觸，足認張○賢前 開偵查及原審中關於購買甲基安非他命之證述為真實，不因 被告係先向張○賢收取價金，嗣隔些許時間後方交付毒品之 交易方式，而有差異。
㈣、按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付 委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒 品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交 付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究 與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純 意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用 者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與 販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販 賣，然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶 一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣 為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險 ，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有 無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而 向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動 兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為 便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助 施用罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無，不可不慎， 俾免輕啟販毒者行險僥倖之機（最高法院101年度台上字第 4333號判決意旨參照）。又販毒者極少為製毒之人，勢必須 向他人取得毒品以供販賣，故購毒者縱係表示「調貨」、「 代購」，實應係向販毒者表示洽購毒品之意。本案被告既已 為附表一編號1至4所示甲基安非他命之實際交付、收取現款 等行為，則其所為自已有販賣第二級毒品罪構成要件事實之 行為外觀。而衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴 ，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行 為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分
量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、 需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購 買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異 其標準，是販賣之利得，自非一成不變，且販賣者從各種「 價差」或「量差」抑或「純度」謀取利潤之方式，或有差異 ，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價， 且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然其所圖利益之 非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又販賣毒品係重 罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人 當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。是除別有事證 ，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法 販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者 反得逞僥倖，而失情理之平。被告雖否認此部分犯行，致無 從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤為何，惟被告 與證人陳○豪、羅○鉉及張○賢均非屬至親，則被告對與其 無特殊情誼之人，竟甘冒遭判處重刑之風險，花費勞力、時 間親自前往交付甲基安非他命與陳○豪、羅○鉉及張○賢， 若非為營利，其所圖為何？是衡情被告自不可能甘冒遭判處 重刑之風險，僅按成本價格轉售甲基安非他命與陳○豪、羅 ○鉉及張○賢，而毫無「價差」或「量差」抑或「純度」之 利得。從而被告於附表一所示之時間及地點，販賣甲基安非 他命予陳○豪、羅○鉉及張○賢並收取現款，均應有營利之 情，係屬販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，應可認定。 況被告於原審準備程序自陳：陳○豪、羅○鉉及張○賢會找 我拿毒品，是因為他們都拿不到毒品，他們有問過我是跟誰 買，但我沒跟他們說是「歐虎哥」，就算我跟他們說是「歐 虎哥」，「歐虎哥」也不見得會賣給他們等語（見原審卷第 87頁反面、88頁反面），是被告對於其向上手取得毒品之管 道，未向陳○豪、羅○鉉及張○賢等人透露，致其等必須向 被告取得毒品，顯見被告為唯一控制管道之人，並可自行決 定毒品如何交付、價金為何等事項，此實與事先取得毒品， 待他人洽購後再販出之情形並無不同。且陳○豪、羅○鉉及 張○賢等人既無法直接與其「上手」聯繫，故被告向「上手 」取得之甲基安非他命數量要交付其等多少、賺取多少利潤 ，全由被告自行決定，從而，被告居中利用轉手機會而從中 賺取數量甚微之「價差」、「量差」乃至「純度」之可能， 客觀上已無可排除，足見被告係基於營利之販賣意圖，為交 付甲基安非他命並收取價金之行為。
四、綜上，本案事證明確，被告所為上開各次犯行，均堪認定， 應依法論科。
參、論罪科刑
一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 稱之第二級毒品，依法不得販賣、持有。是核被告就附表一 編號1至4各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪。其販賣毒品前持有甲基安非他命之低度 行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就附 表一編號1至4所示4次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。
二、刑之加重減輕事由：
㈠、累犯：被告於97年間，因妨害性自主案件，經本院以98年度 訴字第258號判決處有期徒刑3年2月，經被告上訴至臺灣高 等法院臺中分院後撤回上訴而確定，而於102年1月25日縮短 刑期執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 稽，其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒 刑以上之各罪，均符合刑法第47條第1項累犯要件，為累犯 ，復參酌被告前自80年起即屢犯毒品罪質案件，於上開有期 徒刑執行完畢後，仍再犯有施用及本案販賣第二級毒品犯行 ，而危害社會治安，足徵其特別惡性及對刑罰反應力薄弱明 確，爰依刑法第47條第1項規定及司法院大法官會議釋字第 775號解釋文，除就販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑