臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第94號
上 訴 人
即 被 告 陳雪英
選任辯護人 劉明璋律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易字第3
809號中華民國107年10月30日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中
地方檢察署105年度偵字第24214號、106年度偵字第419號)，提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表二編號1所示之罪及執行刑部分，均撤銷。陳雪英犯如附表二編號1所示之罪，處如附表二編號1所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年玖月。 犯罪事實
一、陳雪英雖為公教人員退休而有優退存款，然於民國103年之 前，即已因經濟資力甚差而向銀行辦理質借，竟隱瞞其財力 不佳而無支付能力之事實，分別為下列行為：
㈠陳雪英與董俊傑均為仝鑫傳銷公司之經銷商，二人於103年1 月初在仝鑫公司傳銷商之通訊軟體LINE群組認識後，陳雪英 明知其無資力支付下線會員之貨款，亦無督促下線會員經營 傳銷事業之真意，竟為取得傳銷公司之獎金，意圖為自己不 法所有，基於詐欺取財之犯意，於103年6月間某日，向董俊 傑佯稱其傳銷業務經營良好，下線人數眾多，且下線會員亦 經營有方，先讓下線獲利即可取得高額獎金，公司之獎金制 度亦可使董俊傑獲利，且其為教師退休，可領利率18%之優 退利息，於董俊傑之信用卡帳單繳款日保證支付該刷卡金額 等語，使董俊傑信以為真而陷於錯誤，於103年6月19日、同 年月27日，以刷卡方式為陳雪英代墊下線會員之傳銷貨款新 臺幣(下同)150萬元，嗣董俊傑收受信用卡帳單後要求陳雪 英支付上開金額，陳雪英始告知董俊傑其優退存款已向銀行 質借九成，無資力繳付董俊傑之信用卡款項，下線會員亦拖 欠款項未付，董俊傑始知受騙。
㈡詐騙黃子榕部分：
1.陳雪英明知其因信用不佳，無法向銀行申請信用卡使用，且 經濟資力甚差，無力償還刷卡金，更無力給付額外之報酬予 黃子榕，竟意圖為自己不法之利益，於103年10月中旬某日 ，在黃子榕位於臺中市南屯區之住處，向黃子榕佯稱信用卡
借其使用，卡費由其繳納，其可給付黃子榕刷卡金額之10分 之1作為報酬等語，致黃子榕信以為真而陷於錯誤，將其申 辦之玉山商業銀行信用卡(下稱玉山銀行，卡號不詳)、國泰 世華商業銀行之信用卡(下稱國泰世華銀行，卡號末四碼為 0000號)、台新商業銀行(下稱台新銀行，卡號末四碼為0000 號)之信用卡各1張交給陳雪英使用，陳雪英取得上開信用卡 後，即持以接續於如附表一所示之刷卡時間，在如附表一所 示之特約商店消費共77筆。而陳雪英為繼續使用上開信用卡 並避免黃子榕查覺，每月僅繳付最低應繳金額，迄104年4月 16日黃子榕取回信用卡為止，陳雪英尚有25萬元之刷卡金額 未付，致黃子榕受有代為向銀行支付前揭刷卡費用之損害， 陳雪英則獲得無須自行負擔消費金額之利益。
2.陳雪英明知其無清償債務及給付高額利息之能力，竟意圖為 自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於103年12月10日， 向黃子榕佯稱欲投資生意，其為公教人員退休資力頗豐，每 月可支付利息5萬元等語，向黃子榕借款100萬元，致黃子榕 相信其有支付能力而陷於錯誤，以現金56萬8000元及匯款38 萬2000元之方式，交付95萬元予陳雪英。陳雪英取得前開款 項後，即用以支付其積欠董俊傑之債務利息及清償其他債務 。
⒊嗣黃子榕要求陳雪英返還借款及清償上開信用卡欠款，陳雪 英於104年4月11日書立承諾書，承諾於104年4月13日支付利 息15萬元，及於104年5月10日將100萬元及信用卡刷卡金額 一併付清，惟屆期仍未給付，黃子榕始知受騙。二、案經董俊傑訴由臺中市政府警察局第四分局移送及黃子榕告 訴臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於 採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當 事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對 詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。本案以下 由檢察官提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之
人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人即被告陳雪英( 下稱被告)於本院準備程序及審判時，均表示同意作為本案 證據使用，其辯護人則表示沒有意見等語(見本院卷第147頁 、第192頁)，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違 法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要， 亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作 為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或 書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無 刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審 判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關 聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為 證據。
二、訊據被告固坦承有向告訴人董俊傑、黃子榕借款尚未返還之 情事，惟否認有何詐欺犯行，辯稱：我與董俊傑一起去高雄 公司刷卡支付下線的貨款，經董俊傑的同意才刷卡支付貨款 ，150萬元是分1、2次刷，董俊傑有幫3、40人支付貨款，1 個人貨款是3萬元，之後貨物就給那些下線，我跟下線會員 說賺到錢再還我，但後來收貨與收款沒有很順利，買貨的下 線沒有支付貨款，我才沒有錢還董俊傑；我是跟黃子榕說要 投資咖啡生意向黃子榕借款100萬元，我有答應要給黃子榕 一個月5萬元的利息，以及刷卡金額10分之1的報酬，後來因 為跟董俊傑的生意沒有收回來，才沒有錢還黃子榕，我與董 俊傑、黃子榕都是民事糾紛等語。經查：
(ㄧ)犯罪事實一㈠部分：
1.證人即告訴人董俊傑於警詢時指稱：我與被告係103年1月23 日在仝鑫傳銷公司的經銷商LINE群組認識，被告於103年6月 19日、27日，拜託我刷名下的信用卡代墊她傳銷下線貨款， 總共約150萬元，並跟我說帳單來了她就會付掉，但之後她 完全沒有給我錢來付信用卡帳單。當時我與她都是仝鑫傳銷 公司經銷商，因為她說她有找到幾個下線要組織好她的傳銷 體系，而我有幾個名額在她體系內，公司的獎金制度也可以 讓我的名額獲利，所以我才同意幫她刷卡代墊等語(見偵字 第419號卷第12頁背面至第14頁)；於檢察官偵訊時指稱：我 沒有跟被告一起送過貨，我們是做直銷，不是跟她合夥做生 意，我也不是她的下線，只是她當初要求我暫時墊付貨款等 語(見偵字第419號卷第27頁背面)；於原審審判時證稱：被 告跟我說為傳銷下線訂貨，計算出來會有獎金，被告要我先 刷卡支付，等信用卡帳單出來被告會給我錢去付款，被告買 的貨是分散在被告的下線，被告如何去收取貨款我不清楚， 我為被告刷卡時，被告有跟我說她的臺灣銀行應該會有4、5
萬元的退休利息，我主要是因為被告是退休教師，享有18% 優惠利率的財務能力才答應先代被告支付貨款，但刷卡後被 告還不出錢時，我才知道被告的優惠存款有質借出來等語( 見原審卷第137頁背面至第140頁、第142頁背面)。被告亦不 否認其有向告訴人董俊傑借款150萬元以購買被告之傳銷公 司下線會員之貨物，告訴人董俊傑則以信用卡刷卡之方式支 付上開費用等情，則告訴人董俊傑之上開指述即非無據。 ⒉又核被告與告訴人董俊傑之通訊軟體LINE對話紀錄，被告與 告訴人董俊傑於103年1月間認識時，被告即於103年1月23日 向告訴人董俊傑稱：「我昨天雙團隊破千人，你說樂不樂」 、「你一定要努力啦」、「大家都能成為有錢人！」等語( 見偵字第419號卷第29頁、第31頁)；於103年4月11日，再向 告訴人董俊傑稱：「我晚上還想去龍富夜市看下線喔」、「 這裡生意太好了」等語(見偵字第419號卷第33頁)；於103年 4月14日向告訴人董俊傑稱：「我想了想，你還是JACKY的上 面好了！不然無法有很高收入，等於白忙一場！然後我們合 力把JACKY顧好，就好了呀！」、「謝謝你相信OG，相信我 」等語(見偵字第419號卷第33至34頁)；於103年4月15日向 告訴人董俊傑稱：「我要讓我下線先上藍寶，我不要先上藍 寶，因為...只要我有三線，各有一線藍寶...那我就是紅寶 了呀」等語(見偵字第419號卷第35頁)；於103年4月18日向 告訴人董俊傑稱：、「我要把你帶到威仁旁邊，目標是你哥 上藍寶」等語(見偵字第419號卷第36頁)。顯見被告與告訴 人董俊傑認識之初，確有向董俊傑稱其傳銷業務經營良好， 其下線人數眾多，且下線會員亦經營有方、生意興隆，如其 下線會員獲利，其可獲得更高額之利潤。佐以證人董俊傑於 原審證稱：被告說她是老師，她不會騙人，要我相信她，我 在借錢給被告時，只知道被告的臺灣銀行帳戶應該都還會有 4、5萬元的退休利息，被告主要是用她退休教師享有18%優 惠存款利率的財務能力騙我等語(見原審卷第139頁、第142 頁背面)；被告於檢察官偵查時亦自陳：我是老師退休，真 的有18%等語(見偵字第419號卷第28頁)，告訴人董俊傑因 此以為被告事業經營成功，且有固定收益，具有還款能力， 始同意代被告墊付高達150萬元之貨款之事，洵堪認定。 3.再者，被告之臺灣銀行優惠存款，於99年之前即已質借將近 270萬元，且被告自99年開始，亦積欠多家銀行信用卡債務 等情，有臺灣銀行館前分行107年9月13日館前存密字第 10750005761號函檢附之被告存摺存款歷史明細查詢、財團 法人金融聯合徵信中心107年9月13日金徵(業)字第10700055 17號函、107年9月19日金徵(業)字第1070005597號函及檢附
之會員報送授信資料明細各1份在卷可憑(見原審卷第174至 228頁)，足認被告於103年6月前，其財力已甚為窘迫，雖為 教師退休而享有優惠存款利率，惟已向銀行質借，並無固定 收益。而依告訴人董俊傑於原審所證：我刷卡後帳單來的時 候，被告沒有拿錢給我，一直拖到103年8月才找民間借貸放 款人員請我拿房屋抵押借款200萬元，並交給我她的臺灣銀 行存摺跟金融卡當作保證，但是她的存摺頁面已經有做質借 等語(見原審卷第138頁背面、第140頁)，並有被告上開銀行 存摺內頁影本可稽(見偵字第419號卷第37、38頁)，顯見被 告於請求告訴人董俊傑刷卡150萬元支付下線貨款當時，並 未如實告知上情，使告訴人董俊傑誤以為信用卡帳單屆期時 ，被告應有資力得以還款，而同意以刷卡方式支付款項予被 告，自屬虛偽不實。
4.至被告雖辯稱告訴人董俊傑知情且同意刷卡代墊下線貨款， 其並無施用詐術，因為後來拿貨的人沒有給錢，每個下線貨 款是3萬元，我才無法支付該150萬元，如果那些人老老實實 付款，錢是夠的，但我不想告那些下線等語。然被告始終未 能提出其有積極督促下線會員出售貨物、返還貨款之相關證 據，則本件是否確有被告所稱請告訴人董俊傑刷卡之目的， 係為支付傳銷公司下線會員之貨款ㄧ節，已堪存疑。再觀被 告與告訴人董俊傑之LINE對話紀錄，被告於103年1月23日向 告訴人董俊傑稱：「有一件事，要告訴你，我們先不要讓洺 洋知道我們認識好嗎？」、「請牢記我們聯絡的事，先不要 告訴OG的人喲！」(見偵字第419號卷第29至30頁)；於被告 拖欠告訴人董俊傑本案款項未返還，告訴人董俊傑於103年 11月2日以LINE訊息要求被告還款並稱：「妳再不重視誠信 ，我只好請公司處理喔」等語，被告仍稱：「我們的事，我 們了～」、「我真的只能幫助一人賺到價差，我在慎選人， 這就是我的考量」等語(見偵字第419號卷第31至32頁)，顯 見被告實不欲傳銷公司之其他人員知悉其認識告訴人董俊傑 ，亦不願該公司人員知悉其向告訴人董俊傑借款支付下線會 員之貨款等節。益徵被告實際上並無經營下線業務之真意， 而係佯以先行支付下線會員之貨款，待下線會員出售貨物即 可獲利返還等情詞，誆騙於103年1月間始加入該傳銷公司、 資歷及經驗均不如被告之告訴人董俊傑刷卡付款，嗣後被告 即置之不理，被告應有對告訴人董俊傑施以詐術之情，即堪 認定，其上開辯解，並不足採。
(二)犯罪事實一㈡部分：
1.證人即告訴人黃子榕於檢察事務官詢問時指稱：被告她說要 幫我累積信用，所以用我的信用卡刷了約20多萬元，但現在
含利息要還到約30萬元。她知道我沒錢，所以說要幫我，我 就向銀行借錢給她等語(見偵字第24214號卷第11頁)；於檢 察官偵查時指稱：我們是103年9月底、10月初認識，我帶我 公公出去玩，在臺中火車站碰到被告，她跟我介紹說她是退 休老師，錢都在海外，要下高雄衝事業。她在103年10月底 在我南屯區家裡先騙走我3張信用卡，叫我信用她，她會付 等語(見偵字第24214號卷第23頁背面至第24頁)；於警詢時 指稱：我跟被告在103年9月底左右認識，她在103年12月初 跟我說要投資生意，我沒同意，她就跟我說借她100萬元， 每月給利息5萬元，所以我在103年12月10日領56萬8000元， 在我住家1樓大廳親手交給她，再匯款38萬2000元到她玉山 銀行帳戶給她，5萬元利息先扣掉。被告另說有急用跟我借 信用卡，我在103年10月中旬借3張信用卡給她，她說她會繳 錢，結果總共刷了約27萬元，只繳幾千元後就沒有繳，在 104年4月份我就把信用卡拿回來了等語見偵字第24214號卷 第42頁)；於原審審判時證稱：我跟被告是103年在火車站認 識，她說要我把信用卡給她，她說她自己很有錢，看我有多 少的卡就交給她，叫我辦出來給她用，我覺得她是女生又是 老師，都還那麼努力在賺錢，她叫我不用擔心，她會繳清， 可以給我10%，但被告都沒有繳，只有付最低繳費額度，目 前尚欠25萬元未繳清。另外她告訴我說要投資咖啡、電動車 之類的，我說對那個沒有興趣，過一陣子以後她又說每個月 給我5萬元利息，她要去投資電動車，我才願意借款95萬元 給她等語(見原審卷第143頁背面至第149頁)，並有告訴人黃 子榕之玉山銀行信用卡消費明細、國泰世華銀行信用卡帳單 、台新銀行持卡人消費明細、被告書立之承諾書2份在卷可 憑(見偵字第24214號卷第12、13頁、第109至111頁、第129 至131頁、第156至158頁)。被告於檢察官偵訊時亦坦認有刷 告訴人黃子榕交付之信用卡25萬元買東西，是因答應她依刷 卡的金額10分之1給她當報酬，她才會同意等情(見偵字第 24214號卷第24頁背面)；於警詢時坦認收受告訴人黃子榕交 付之95萬元(100萬元扣除利息5萬元)，及跟她說如果她同意 我使用她的信用卡，我會去繳費並另外給她刷卡金額的10分 之1給她當報酬等情(見偵字第24214號號卷第40頁背面至第 41頁)，則告訴人黃子榕之上開指述即非無據。 2.告訴人黃子榕於檢察官偵訊時指稱：我只知道被告18%每個 月有20萬進帳，這是她跟我說的，質借九成是去銀行或郵局 存入後，可以借九成出來，她說聰明的人錢不會留在臺灣， 會把錢放在海外，我看她很衝勁，又是全省在跑，很努力在 賺錢，那時候我只知道她是退休老師等語(見偵24214號卷第
49頁)；於原審審判時證稱：我只相信她很有錢，因為她是 老師，她一直說她哪邊有很多錢，她錢都放她女兒那邊，還 有給我看她優惠存款的定存單。她說她那邊有18%，退休金 每個月的被動收入有20萬元等語(見原審卷第147頁背面、第 148頁背面)，被告於原審亦稱：我有跟告訴人黃子榕說要給 付她刷卡金額的10分之1為報酬，她才同意借卡給我，借款 100萬元的部分，我係向黃子榕說要投資咖啡的公司，黃子 榕有答應，我們約定每月利息是5萬元等語(見原審卷第149 頁背面至第150頁)，堪信被告確有向告訴人黃子榕聲稱其資 力足以給付刷卡金額之1成，以及每月給付約5%之高額利息( 50000÷950000＝0.0526)等語，向告訴人黃子榕索取玉山銀 行、國泰世華銀行及台新銀行之信用卡刷卡消費，並借款95 萬元供己花用之情。
3.又被告之臺灣銀行優惠存款，於99年之前即已質借將近270 萬元，且被告自99年開始，亦積欠多家銀行信用卡債務等情 ，已如前述，足認被告雖為教師退休而享有優惠存款利率， 惟已向銀行質借，並無固定收益，且無力給付信用卡消費款 項，復已於103年6月間，向本案告訴人董俊傑借款150萬元 未返還，益見其已無資力且高額負債。再參以被告於原審供 稱：103年10月我向告訴人黃子榕借卡時，我信用有問題， 自己沒有信用卡，103年12月跟告訴人黃子榕借100萬元的目 的，則是為了償還董俊傑，以及我的18%那邊有破洞需要填 補等語(見原審卷第235頁)，堪認被告向告訴人黃子榕商借 信用卡及借款100萬元，僅係用以供自己消費及填補其他財 務缺口，並非用以投資獲利，乃其竟仍向告訴人黃子榕誆稱 其有18%之優存利率，每月收入約20萬元，還有資產在國外 ，有能力支付高額刷卡利潤及借款利息等語，使告訴人黃子 榕陷於錯誤而同意交付信用卡供被告使用，及同意借款95萬 元予被告，被告應有對告訴人黃子榕施以詐術之情事，應屬 明確。被告辯稱其與告訴人黃子榕僅為民事債務糾紛，並無 詐騙告訴人黃子榕等語，實無所採。
(三)綜上，本院認被告所辯各情，均無可採，從而，本案事證明 確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論科(辯護人於本院 言詞辯論期日終結21日後，雖於108年5月21日以被告已與告 訴人黃子榕達成初步協議為由，具狀請求本院再開辯論等語 ，然被告與告訴人黃子榕實際上並無任何初步協議，被告於 行為後，迄今已4年餘，仍未取得告訴人黃子榕之諒解，其 等是否成立調解尚屬未定，且本件並無何其他應行調查之處 ，自無再開辯論之必要，附此說明)。
三、論罪科刑：
(ㄧ)核被告就犯罪事實一、㈠及一、㈡、2部分所為，均係犯刑 法第339條第1項詐欺取財罪。被告就犯罪事實一、㈠部分， 以代傳銷公司下線會員支付貨款為由，使告訴人董俊傑不疑 有他，陷入錯誤，而分別於103年6月19日、27日刷卡150萬 元，被告此部分所為乃源於同一犯罪動機，犯罪方式均相同 ，且均侵害同ㄧ告訴人之財產法益，各行為之獨立性極為薄 弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開， 在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一 行為予以評價，較為合理，應僅成立一詐欺取財罪之接續犯 。又刑法第339條雖經總統於103年6月18日以華總一義字第 00000000000號令修正公布施行，於同年月20日生效，修正 後刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所 有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有 期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，相較於修正前 刑法第339條第1項之規定為：「意圖為自己或第三人不法之 所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下 有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，修正後之刑 法第339條規定並非較有利於行為人。而被告就犯罪事實一 、㈠之所為，既係自103年6月間某日起，繼續至告訴人董俊 傑於103年6月27日刷卡止，自無新舊法比較之問題，應適用 現行刑法第339條之規定，附此敘明。
(二)按刑法第339條第1、2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪 ，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務 、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益。 查被告就犯罪事實一、㈡、1部分之所為，係使用告訴人黃 子榕之信用卡消費，其債務須由告訴人黃子榕代其償還，被 告自己無須負擔，而獲得免予清償之不法利益，故核被告就 犯罪事實一、㈡、1之所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺 得利罪。公訴意旨認被告使用告訴人黃子榕之信用卡刷卡部 分，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，尚有未洽，惟因 二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。被告於此部 分，僅對告訴人黃子榕施以一次詐欺犯行，經告訴人黃子榕 同意授權而交付3張信用卡，故被告嗣後於如附表一所示特 約商店之各次刷卡消費，尚非盜刷，亦難認屬詐欺行為之接 續犯行之一部，並無再就各次刷卡行為論罪之餘地。(三)被告就上開2次詐欺取財、1次詐欺得利犯行，均犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。起訴書雖認被告就告訴人黃子榕 部分僅成立接續犯ㄧ罪，然被告就告訴人黃子榕部分之2行 為態樣並不相同(ㄧ為借用信用卡，ㄧ為借款)，所犯構成要 件亦不同，故起訴書此部分所認容有誤會，附此說明。
四、不另為無罪諭知部分：
(ㄧ)公訴意旨另以：被告於103年3月5日，在告訴人董俊傑之住 處，向告訴人董俊傑謊稱有急用等語，向告訴人董俊傑借用 13萬元，致告訴人董俊傑陷於錯誤，借款13萬元予被告，被 告並開立13萬元本票1紙予董俊傑；又於同年5月3日，以兒 子婚禮喜宴升級，升級費用不想讓兒子之道為由，要求告訴 人董俊傑代為支付該費用，致告訴人董俊傑陷於錯誤，以刷 信用卡之方式代墊升級費用10萬4280元；再於103年8月間， 要求告訴人董俊傑以房屋抵押200萬元為被告清償10萬4280 元及犯罪事實一、㈠之卡債150萬元，之後房屋抵押貸款由 被告清償等語，致告訴人董俊傑陷於錯誤，以其名下房屋借 得200萬元為被告清償卡債，並由被告取走餘額，被告並開 立200萬元之本票、借據給告訴人董俊傑，因認被告涉有刑 法第339條第1項詐欺取財罪嫌等語。
(二)訊據被告固坦承告訴人董俊傑有於103年3月5日借款給其13 萬元、於同年5月3日經告訴人董俊傑代墊刷卡10萬4280元， 及以房屋貸款200萬元給其清償卡債等情，然否認有何詐欺 取財犯行，辯稱：這些款項都是經過告訴人董俊傑同意後借 款及刷卡等語。經查：
①告訴人董俊傑雖有於103年3月5日借款13萬元予被告、於同 年5月3日為被告刷卡喜宴費用10萬4280元，及以房屋貸款 200萬元給被告等情，有被告書立之借據、承諾書、本票、 刷卡資料等在卷可憑(見偵字第419號卷第16至20頁)。然告 訴人董俊傑於警詢時指稱：103年3月5日，被告找我借錢稱 有急用，我以郵局儲蓄保險保單借款13萬元轉借被告，被告 當天寫本票及借據給我，之後於同年5月3日，被告以兒子婚 禮喜宴升級，升級費用不想讓兒子知道，要求我刷卡代墊， 103年6月間我為被告刷卡後，被告無力支付我的信用卡帳單 ，同年8月間被告跟我協商，要我用房屋抵押借貸200萬元清 償卡債，我受到銀行催繳的壓力，一直要被告處理，被告找 了民間信貸，用我的房子來抵押借款，第一筆13萬元是我借 被告的，我認為後面200萬元是被告詐騙等語(見偵字第419 號卷第12頁背面、第14頁背面)；於原審審判時證稱：我願 意借錢給被告，係因被告主動提醒借款時不應沒有任何擔保 品，被告主動提出會簽寫本票及借據，我認為本票有很強的 還款效用，而被告要我抵押房屋借款時，我已被銀行追債， 被告有給我看她的臺灣銀行存摺，我知道被告的優惠存款已 經被質借出來，但我那時候必須清償卡債，且被告有開立 200萬元的本票及借據，才會同意以房屋作為抵押借款等語( 見原審卷第139頁背面至第141頁)。是被告向告訴人董俊傑
為上開借款時，已明確告知與事實相符之借款目的，及告訴 人董俊傑以房屋抵押借款給被告200萬元時，被告亦已明確 告知告訴人董俊傑其債信不良，雖有優惠存款，然已質借9 成之事，難認被告有何施用詐術之行為。
②再者，告訴人董俊傑係因被告簽發本票、借據，即同意出借 13萬元及代被告刷卡支付10萬4280元款項等情，業經告訴人 董俊傑於原審證述明確(見原審卷第139頁背面、第140頁背 面、第141頁背面)，尚難認被告於103年3月、5月間向告訴 人董俊傑借款時，有何虛構誇大其經濟能力，使告訴人董俊 傑陷於錯誤之情形，自難遽以刑法第339條第1項之詐欺取財 罪責相繩。惟此部分如成立犯罪，公訴人認與本院論罪科刑 之被告向告訴人董俊傑詐取150萬元部分，屬接續犯之一罪 關係，爰不另為無罪之諭知。
五、原審就被告對告訴人黃子榕部分之犯罪均事證明確，適用刑 法第339條第1項、第2項、刑法施行法第1條之1第1項等規定 ，審酌被告明知其資力不足，竟向告訴人黃子榕佯稱可支付 高額利息及刷卡報酬，使告訴人黃子榕陷於錯誤，借貸高額 款項並同意被告使用信用卡，使告訴人黃子榕受有鉅額損害 ；被告明知債信不良、經濟資力不足，仍以告訴人黃子榕之 信用卡為如附表一所示之奢侈消費，顯見被告係以告訴人黃 子榕之錢財滿足一己生活之奢侈便利，所為甚不足採；犯後 雖坦承有向告訴人黃子榕借用金錢、刷卡消費未清償之客觀 事實，然否認為自己不法所有之詐欺犯行，態度難謂良好， 又被告迄今仍未償還本案款項，告訴人黃子榕所受損害非輕 ，自不宜輕縱，復審酌被告之教育、職業、工作、婚姻、經 濟等家庭、生活狀況，分別量處有期徒刑7月、1年之刑，又 就沒收部分敘明其沒收之理由(詳後述)，經核其此部分之認 事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事。 被告提起上訴，仍以前詞否認犯罪，是其此部分之上訴並無 理由，應予駁回(至原判決附表ㄧ編號77、78所示之天鵬旅 行社股份有限公司之刷卡金1000元、49900元部分，其刷卡 日期係在103年9月26日即告訴人黃子榕交給被告前所為〈見 偵字第24214號卷第129頁〉，原審誤予列入；原判決附表ㄧ 編號43、57之交易，被告均有刷退部分金額〈見偵字第2421 4號卷第110頁、第130頁〉，原審漏未扣除；原審漏載本判 決附表ㄧ編號77所示被告在一起旅行社股份有限公司之刷卡 交易，而均有未洽，然此與認定被告之犯行及沒收部分之本 旨均無影響，尚無就此予以撤銷之必要)。
六、原審以被告對告訴人董俊傑部分之犯行事證明確，予以論科 ，固非無見。惟查：被告於本院審判時，業已於108年4月22
日以300萬元與告訴人董俊傑成立調解，並當場交付6萬元， 雙方同意由被告自108年5月20日起，於每月20日前各給付3 萬元，有臺灣臺中地方法院調解程序筆錄影本在卷可參(見 本院卷第181至183頁)，原審未及審酌，並沒收被告已清償 部分之犯罪所得，自有未洽。被告提起上訴，以前詞否認此 部分之犯罪，固無可採，然原判決此部分既有上揭瑕疵可指 ，自屬無可維持，應由本院將此部分予以撤銷改判，其所定 之應執行刑，亦因此部分撤銷而失所附麗，應併予撤銷。爰 審酌雖為教師退休並領有高額退休金，卻因負債且所經營之 傳銷業務不足以負擔鉅額貨款，竟向告訴人董俊傑謊稱其有 能力支付高達150萬元之貨款，使告訴人董俊傑陷於錯誤， 借貸高額款項予被告，受有鉅額損害；被告犯後雖坦承向告 訴人董俊傑借用金錢，然否認有詐欺取財犯行，態度難謂良 好，又被告雖已與告訴人董俊傑成立調解，然僅償還部分款 項，並未按期履行所應為之給付，有本院公務電話查詢紀錄 表可查(見本院卷第235頁)，告訴人董俊傑所受損害非輕， 及被告於原審自陳之學經歷、家庭及經濟狀況(見原審卷第 236頁)等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並與上訴 駁回部分所處之刑，定其應執行之刑如主文第4項所示。七、沒收部分：
(一)被告行為後，刑法第2條、第38條已於104年12月30日修正公 布，並自105年7月1日起施行，並增訂刑法第38條之1等相關 規定。105年6月22日修正刑法施行法第10條之3規定：「中 華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年 年7月1日施行。」「105年7月1日前施行之其他法律關於沒 收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」以上修正或增 訂之立法目的，旨在認為犯罪行為人所有供犯罪所用、犯罪 預備之物或犯罪所生之物，係藉由剝奪其所有以預防並遏止 犯罪，有沒收之必要，暨任何人都不得保有犯罪所得，剝奪 犯罪所得以作為打擊不法、防止犯罪之主要手段，以回復合 法財產秩序，因認沒收具有獨立性，並非刑罰，故明定適用 裁判時之法律。故本案就沒收之相關規定，均適用105年7月 1日施行之刑法第2條第2項、第38條、第38條之1等規定。(二)被告因其犯罪所得之財物，應以其實際所得者為限。故被告 就犯罪事實一、㈠部分，向告訴人董俊傑詐得之財物150萬 元，已賠償告訴人董俊傑6萬元，應自其犯罪所得部分扣除 ；被告就犯罪事實一、㈡、1部分向告訴人黃子榕詐得信用 卡後為如附表一所示之消費金額，被告雖已繳付部分刷卡費 用，然尚有25萬元未繳納，此據被告及告訴人黃子榕供明在 卷；被告就犯罪事實一、㈡、2部分，向告訴人黃子榕詐得
之金額95萬元，尚未返還告訴人黃子榕。被告上開部分清償 後之犯罪所得，並未返還告訴人，雖均未扣案，然無證據證 明已不存在，且無「其變得之物或財產上利益及其孳息」， 復無證據足認其已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被 告所有；如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2 第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯 罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情 形，自應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，於其 所犯各次罪名項下予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
(三)末按本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故 宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9 款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」 之規定，是本案就被告所宣告之多數沒收，自應適用修正後 刑法第40條之2第1項之規定併執行之，且毋庸於主文諭知「 沒收部分併執行之」。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第2項、第339條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官蔣忠義提起公訴，檢察官吳祚延到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 5 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 唐 中 興
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃 湘 玲
中 華 民 國 108 年 5 月 28 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
附表一：被告使用告訴人黃子榕之信用卡消費明細┌──┬──────┬───────┬─────────┬─────┐
│編號│刷卡日期 │特約商店 │使用信用卡別 │刷卡金額 │
│ │ │ │ │新台幣(下 │
│ │ │ │ │同) │
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│1 │103年11月12 │中油公益路站( │台新銀行信用卡 │104元 │
│ │日 │D416K) │ │ │
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│2 │103年11月22 │高鐵台中站 │台新銀行信用卡 │2780元 │
│ │日 │ │ │ │
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│3 │103年11月23 │高鐵板橋站 │台新銀行信用卡 │1410元 │
│ │日 │ │ │ │
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│4 │103年11月23 │晶華國際酒店股│台新銀行信用卡 │10000元 │
│ │日 │份有限公司 │ │ │
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│5 │103年11月25 │台灣楓康超市- │台新銀行信用卡 │320元 │
│ │日 │南投店 │ │ │
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│6 │103年11月26 │神腦國際企業股│台新銀行信用卡 │590元 │
│ │日 │份有限公司 │ │ │
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