臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第451號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 黃郁翔
上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣
南投地方法院107年度易字第234號，中華民國108年1月31日第一
審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度偵字第91號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審諭知被告黃郁翔（下簡稱被 告）無罪之判決，並無不當，應予維持，除證據及理由補充 如下外，餘皆引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件 ）。
二、臺灣南投地方檢察署檢察官提起上訴，略以：本案綜合證人 吳念庭在另案警詢、另案偵查及原審審理時之證述，證人簡 雪芬於前案警詢、偵查及原審審理時之證述，暨被告於偵查 及原審準備程序時之供述，可知證人簡雪芬上開證述，避重 就輕、前後不一、選擇性記憶，復與證人吳念庭及被告所供 證之情節有違，亦核與常情有違，且其在原審之證述，其真 意應係出於迴護被告之詞，自不可採信。而被告自民國106 年4、5月到任，迄106年7月27日為警查獲止，總計被告已經 任職生活彩家之期間，既已達2、3個月之久，而非僅任職2 、3天，對店內業務，應非陌生；且小小店面，整理貨物， 亦無需整理達2、3月之久；本件查獲11臺賭博電玩，非僅少 數1、2台，佔據店面面積比例不小，且日營業額平均新臺幣 1,000元左右，對生活彩家之營收之重要性，自不言可喻； 又被告值班之時間，平日8小時，遇有同事休假時，甚至須 連續值班12小時，衡諸常情，在被告任職達2、3個月之值班 期間（一個禮拜僅上3、4天大夜班、其餘亦有可能是值日） ，連一位賭客都沒有上門，其機率應係零；再者，衡諸常理 ，客人上門，卻不叫被告值班時間做上開賭博電玩生意，於 其任職2、3個月內，給予一樣之薪資，卻僅令其販買店內雜 貨飲料之工作，核與社會上一般生意經營、雇用員工之慣行 顯然有違；又店內每日結算之現金都放在店內保險箱，是被 告如不知道保險箱密碼，又如何將營收現金放入保險箱內？ 是被告上開辯，應係事後卸責之詞及證人簡雪芬所證述之上 情，應係迴護被告之詞，均委無足採；再者，被告與前後手
交班時，除營收現金外，對於職班期間內之各種報表、機台 號碼表、會員開分表、會員開分日期表、賭客中獎記錄本、 機臺保留表等，均需一一如實記載，然後交予接班人，就此 移交及記錄之上開報表等，被告不可能諉為不知。從而，被 告與證人吳念庭、簡雪芬就本件賭博犯行有犯意聯絡、行為 分擔，應堪確認。原審疏未注意上情，除有不依卷內資料認 定事實及理由不備外，遽為無罪判決，核與社會一般生意、 雇傭之經驗、論理法則及慣行，均有違背。是原審認定事實 及適用法律既有上述之違法，自難認妥適，爰依法提起上訴 ，請撤銷原判決，另為適當之判決等語。
三、按供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實 意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供 述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致 。是以證人之證詞，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形 ，法院應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷， 並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形 ，調查其他必要之證據，以去瑕存真，定其取捨，若足認其 關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採 信（最高法院92年度台上字第4387號判決意旨參照）。又證 人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採 ，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理 之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時， 仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為 不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證 據法則不許（最高法院98年度台上字第2148號判決意旨參照 ）。經查
㈠證人簡雪芬為生活彩家商行之負責人，證人吳念庭則為生活 彩家商行之店員，渠2人因本件違反電子遊戲場業管理條例 案件，分經法院判處有期徒刑2月及拘役40日確定，並均已 執行完畢（參本院調閱之臺灣南投地方檢察署107年度執字 第1356號簡雪芬等2人賭博案卷全卷），並無推委自身刑事 責任之情事；又證人2人等與被告並無特別恩怨仇隙關係存 在，渠等於原審法院為證時，復均經依法具結，依法即負有 據實陳述義務，否則將負偽證之刑事責任，亦無僅為迴護被 告即令自身再陷刑事追訴風險之可能及必要。是證人簡雪芬 、吳念庭在無特別利害關係存在，亦無使自身陷入偽證刑事 追訴之風險等情形下，於原審審理時，仍本於事實而為相關 案情之證述，渠等證述內容自無不可採信之處。至證人2人 等於自身刑案中之供述內容（併參同上調閱之簡雪芬案卷） ，雖與渠等於原審審理證述內容，就被告任職期間及擔任工
作內容，或因簡略陳述及詳細供述之不同，而略有歧異，惟 綜合渠等證述內容，均一致指出被告僅係擔任夜班管理人員 ，對於本案之機台並不負責開分工作等語，並無明顯矛盾不 一之處，亦無足以推翻證人等於原審證述為真之情狀存在； 是檢察官上訴意旨謂，綜合渠等證述及被告供述內容，可知 證人等有迴護被告之情等語，本院自無法遽予採用。 ㈡至檢察官上訴意旨，另整理歸納上開間接事實推論被告應係 本案違反電子遊戲場業管理條例、賭博犯行之共同正犯等語 ，固非全然無見；惟綜觀全卷並未見有何被告參與機台開分 、兌換現金等作為之客觀事證可憑（依上揭調閱之執行卷【 107年度執沒字第410號】，扣案之開分表、報表等，均經檢 察官於107年6月27日依法執行沒收完竣，故無從調取；另卷 內拍攝之賠率表、帳冊等，亦無被告簽章之紀錄情形存在， 參警卷第30、34、35頁），檢察官上訴亦未能提出其他適合 於證明犯罪事實之積極證據，上訴意旨所稱各節，自無法完 全推翻原判決之立論基礎；此外，復未提出其他不利證據， 檢察官前揭上訴意旨，亦無法為本院所採用。
四、綜上所述，檢察官上訴仍未提出適合於證明犯罪事實之積極 證據，上訴意旨所稱各節，係就原審依職權為證據之取捨及 心證形成之事項，重覆爭執，並未提出新事證，俱不足以動 搖原判決之基礎，其上訴無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰不待其陳述逕行 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第373 條、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官李怡貞提起公訴，檢察官吳宣憲提起上訴，檢察官吳文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 黃 齡 玉
法 官 王 鏗 普
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭 蕙 瑜
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
附件
臺灣南投地方法院刑事判決 107年度易字第234號公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 黃郁翔 男 22歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住南投縣○○市○○路000巷00號7樓之2上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第91號），本院判決如下： 主 文
黃郁翔無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告黃郁翔係址設南投縣○○市○○路000 ○000號之「生活彩家商行」之店員，明知未依電子遊戲場 業管理條例規定領得營業級別證者，不得經營電子遊戲場業 ，竟基於違反電子遊戲場業管理條例及賭博之犯意，自民國 106年4、5月間某日起，受僱於簡雪芬（涉犯違反電子遊戲 場業管理條例部分，另經本院106年度審易字第805號判決確 定）在上開未領得營業級別證之該店內負責看管電動賭博機 具、洗分及分數兌換現金予賭客，其賭博方式除KUGA電子遊 戲機檯係以每新臺幣（下同）1元開分20分之比率外，其餘 機檯係以1元開分1分之比率，由被告開分並啟動遊戲機檯把 玩對賭，於遊戲結束後，若遊戲者賭贏則可獲得分數，並可 以1分20或1比1之比率洗分換取現金；若賭輸則賭金歸簡雪 芬所有。嗣經警方於106年7月27日下午3時15分許，持本院 核發之搜索票，前往上址搜索，並當場扣得KK猩機檯8臺、K UGA機檯2臺及小瑪莉機檯1臺等賭博性電玩機檯共11臺（均 含IC板）、賭金2500元、機檯開分鑰匙4支、機檯電源遙控 器1個、機檯7月份月報表1張、機檯號碼表1張、會員開分表 1張、會員名單表6張、會員開分日期表1張、賭客中獎紀錄 表1本、KUGA中獎贈分表1張、機檯保留表1張、彩金中獎表1 張、鐵支中獎表1張、6月份彩金活動說明表1張及彩金電子 計分板1檯1（KK猩機檯用）等物，因認被告涉犯電子遊戲場 業管理條例第22條未經許可經營電子遊戲場業及刑法第266 條第1項之賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又刑事訴訟法 上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行 為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認定不利 於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據 為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之
人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未 達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確 信。而訴訟上所得之全盤證據資料，固不以直接證據為限， 間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之 證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項 事實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若 憑空之推想，並非得採為證據資料之間接證據（最高法院29 年上字第3105號、30年上字第816號及32年上字第67號、76 年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，刑事訴訟法第16 1條第1項明文規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。」因此，檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知。申言之，刑事訴訟制度受「倘 有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪 」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為直接或間接證 據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而 達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一 事證為其他有利於被告之合理推斷，始可以之為不利之認定 ，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即 難據為被告有罪之認定。
三、檢察官起訴被告涉犯前揭罪嫌，無非以證人即另案被告簡雪 芬之證述、本院106年聲搜字第388號搜索票、南投縣政府警 察局督察科搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場機檯擺設 位置圖、查扣賭博性電動玩具暫存保管條、南投縣政府警察 局督察科職務報告、南投縣政府、警察局聯合稽查電子遊戲 場會勘紀錄表、現場照片34張及南投縣政府警察局刑案照片 33張，為其論據。
四、訊據被告固坦承有受僱於簡雪芬在生活彩家商行擔任大夜班 店員之事實，惟堅決否認有何違反電子遊戲場業管理條例及 賭博犯行，辯稱：我是管理貨品的，當時同事都沒有教我那 些機檯是幹嘛的，我沒有操作機檯開分、洗分給客人玩。簡 雪芬應徵我時沒有跟我說如果有客人要玩遊戲，機檯要處理 ，沒有教我機檯，也沒有給我機檯的鑰匙等語。經查： ㈠被告為生活彩家商行之店員，業據被告陳述在卷（見本院卷 第34頁、第35頁）。又生活彩家商行並未領有電子遊戲場業 營業級別證。而於106年7月27日為警搜索時，扣得得KK猩機 檯8臺、KUGA機檯2臺及小瑪莉機檯1臺等賭博性電玩機檯共1 1臺（均含IC板）、賭金2500元、機檯開分鑰匙4支、機檯電
源遙控器1個、機檯7月份月報表1張、機檯號碼表1張、會員 開分表1張、會員名單表6張、會員開分日期表1張、賭客中 獎紀錄表1本、KUGA中獎贈分表1張、機檯保留表1張、彩金 中獎表1張、鐵支中獎表1張、6月份彩金活動說明表1張及彩 金電子計分板1檯1（KK猩機檯用）等物，有本院106年聲搜 字第000388號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押 物品目錄表、店內機檯擺放位置圖各1份、現場照片22張、 暫存保管條1張、南投縣政府警察局刑案照片43張可稽（見 投投警偵字第1060015693號卷，下稱卷一，第18頁至第25頁 、第28頁至第39頁、第47頁；第106年度偵字第3545號偵查 卷宗，下稱卷二第71頁至第88頁），是此部分之事實堪予認 定，先予說明
㈡按電子遊戲場業管理條例第15條規定「未依本條例規定領有 電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業」，係 以未依該法領有電子遊戲場業營業級別證即經營電子遊戲場 業為犯罪構成要件，意指行為人除有未依法領證之消極行為 外，尚有「經營」電子遊戲場業之積極行為，始足當之。 ㈢經查，證人簡雪芬於警詢中證稱：生活彩家商行有2個店員 ，一個是吳念庭從早上8時至晚上8時，另一個是黃郁翔從晚 上8時至早上8時等語（見卷一第15頁）。復於偵詢中證稱： 黃郁翔是106年6月某日到職，是我親自面試的等語（見卷二 第61頁）。復於本院審理中證稱：我是生活彩家的負責人， 是去年5月接手生活彩家的經營。被告應該是5月底或是6月 我面試進來。我跟他說我需要大夜班，整理、結帳，整理貨 倉。因為被告到職的日期沒有很長，我是當下的老闆，我並 沒有打算讓他學習開機檯給客人把玩這些東西。他知道我跟 吳念庭有利用檢察官所說的機臺從事賭博行為，我只是讓他 知道還沒有教他，我們就被抓了，但他從來沒有實際操作過 ，也不知如何操作，是由我及吳念庭在操作，我也不可能把 幾萬元的現金給剛來的員工操作，被告沒有請我或吳念庭教 他如何操作。大夜班的時間是凌晨12點到早上8點。警詢時 我會說吳念庭的班是早上8點到晚上8點是因為我們只要休假 ，就有人要加班，就必須上12個小時。所以如果休假日就只 有2個人，平常是3個人輪。通常客人都跟我、吳念庭認識， 所以都會在我們兩個人當班的期間過來，這些機檯都需要使 用鑰匙、開分鍵，被告都不知道，他怎麼開分給客人玩等語 （見本院卷第137至第140頁）。另證人吳念庭於偵訊中證稱 ：黃郁翔是大夜班，我跟他輪班，我比黃郁翔早任職，他大 約106年6月13日才到職等語（見卷二第14頁）。復於檢察事 務官詢問時證稱：沒有看過黃郁翔給客人開分、洗分或兌換
現金等語（見107年度偵字第91號，下稱卷三，第11頁）。 並於本院審理中證稱：我因為在生活彩家工作而認識被告， 被告比我晚到職，但沒有記晚多久。我的班是下午4點到晚 上12點。跟我交班是女生，他的工作時間是早上8點到下午4 點。被告的班表是晚上12點到上午8點。我下午4點來上班的 時候，這些機檯並非開啟的，是我開的。我不知道為什麼前 一班8點到4點沒有開。我下班交接時，關於機檯的部分，有 客人的時候要對表，就是要紀錄他贏多少玩多少。機檯我會 關掉。我的班是有客人來我才會開電源。賭客輸贏的賭金交 給老闆，我放在店裡的保險箱，老闆會自己來保險箱拿。我 也沒有看過被告那班的機檯報表等語（見本院卷第97頁至第 103頁）。由上可知，生活彩家商行之負責人簡雪芬固有雇 用被告，然被告之工作內容僅負責商行內貨倉管理、整理、 結帳等事務，並無操作電子遊戲機檯而有經營電子遊戲場業 及賭博之行為。
五、綜上所述，依公訴人所舉之證據，客觀上尚未達到使通常一 般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確有違反電子遊戲 場業管理條例及賭博犯行之程度，而有合理懷疑之存在。此 外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，查無其他積 極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指犯行，自屬不能 證明被告犯罪，揆諸前開說明，本件自應諭知被告無罪之判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳宣憲提起公訴，檢察官黃天儀到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
刑事第一庭 法 官 李怡貞
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 周瑋芷
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日