臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第100號
上 訴 人
即 被 告 林建財
選任辯護人 范成瑞律師（法扶律師）
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院107年度易字第
1850號中華民國107年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
中地方檢察署107年度偵字第6650號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○與卓勝雄（卓勝雄竊盜部分業經原審以106年度易字 第4722號判決判處有期徒刑1年2月，嗣經本院以107年度上 易字第511號判決駁回上訴確定）共同基於毀越門扇竊盜之 犯意聯絡，於民國106年9月19日5時30分許，由卓勝雄駕駛 懸掛其前竊得車號00-0000號車牌（車主王寵能）之車號000 0-00號自用客貨車，搭載甲○○至臺中市○○區○○路0段 000巷00號乙○○經營之木藝工坊工作室（起訴書附表誤載 為現有人居住之住宅），由卓勝雄以腳踹踢之方式毀壞工作 室後門後，由卓勝雄進入以徒手搬運屋外由甲○○接力搬至 車上之方式，共同竊取如附表所示木藝品共29件得手（已發 還），旋而逃離現場。
二、案經乙○○訴由臺中市政府警察局烏日分局報告及臺灣臺中 地方檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至 159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事
人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制 同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如 法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159條之1至之4所定情形，均容許作為證據（最高法院104年 度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度台上字第2093號判決 意旨參照）。查，本案經本院於審理期日踐行調查證據程序 之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，檢察官、被告 及其辯護人於原審或本院審理時對於證據能力均未聲明異議 ，本院審酌後認為該等證據並無違法取證或其他瑕疵，且與 待證事實具有關連性，均為本院事實認定之重要依據，作為 本案之證據均屬適當，自得作為判斷之依據。
二、又刑事訴訟法第159 條第1 項所謂「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有 無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法 性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97 年度台上字第3854號判決意旨參照）。查，本判決所引用下 列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人 員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之 調查程序，依法亦得作為判斷之依據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○於本院審理時對於上 開犯罪事實均為坦承犯罪之表示（見本院卷第200至201、20 4至205頁），惟於原審及本院行準備程序時則均僅坦承有於 上開時地與卓勝雄將附表所示木藝品搬運至車上等情，而均 矢口否認有何共同犯毀壞門扇竊盜之犯行，辯稱：本件我是 在不知情之情況下，無償幫忙卓勝雄將附表所示物品搬至車 上，是卓勝雄說他跟人家買了一批木藝品，要我幫忙搬到我 家，卓勝雄說過兩天有買家要來買，我沒有進入屋內，是由 卓勝雄打開後門把手後進入屋內搬出來，我再幫忙搬至他車 上，我並無加重竊盜之故意及犯行云云。
二、惟查：
㈠被告與共犯卓勝雄共同為犯罪事實所載加重竊盜之犯罪事實 ，業據共犯卓勝雄於106年10月26日警偵訊、同年11月6日偵 訊、同年12月14日偵訊及原審法院106年12月25日106年度易 字第4722號案件（下稱另案）行準備程序時均供述明確（見 107偵246卷第44頁反面至45、89頁反面至90、99、124頁反 面至125頁；106易4722影卷第29頁），核與證人即告訴人乙 ○○於另案警詢、原審審理及本案警詢（見107偵246卷第76 至78、156頁正反面；106易4722影卷第88至89頁）、證人即 被告姪兒林弘凱（起出附表編號1至8所示木藝品之查獲址所
有人，見107偵246卷第79至80頁）、證人即遭竊車牌之車主 王寵能（見107偵246卷第74至75頁）之證述情節相符，並有 甲○○之臺中地方檢察署實施逕行搜索指揮書、林弘凱之自 願接受搜索同意書、臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據暨現場搜索扣押照片、 監視器錄影畫面翻拍照片、路口監視器錄影畫面翻拍照片、 乙○○出具之證物認領保管單暨贓物照片在卷（見107偵246 卷第101至109、126至128、137至138、157、158至165頁） 可參，應堪認定。
㈡被告雖以前開情詞置辯。惟查：
⒈本件竊盜係卓勝雄與被告共犯，且由卓勝雄以腳踹踢方式毀 壞工作室後門後進入行竊得手，已經共犯卓勝雄及告訴人乙 ○○均證明屬實。茲摘要其等筆錄內容如下：
⑴共犯卓勝雄於另案警詢時供稱：當天偷完東西後大部分都搬 去被告那放著，一部分「阿豪」自己拿走，不知道他們是這 種人，東西我都沒拿到，還用我的車去（見107偵246卷第45 頁）；於另案偵訊時供稱：本件是我與被告共犯，我用車子 載，載往被告家藏放，我是被被告利用，他是主嫌，我們一 起去偷，他把東西拿走後就不拿出來了（見106偵29132影卷 第89頁反面至90頁），那是舊門，我破壞單扇門，讓被告進 去偷，我再搬上車，因為我們平常都在一起，所以找被告一 起去偷，「阿豪」沒有參與（見106偵29132影卷第124頁反 面至125頁）；於另案原審審理時供稱：我去時把那個古早 的門踢破了，由我進去將文藝品及聚寶盆搬出來交給被告， 由被告搬至我車上，那個工廠並沒有人住，東西都有扣到， 是我帶警察說我東西放哪裡，去找出來（見106易4722影卷 第29頁）。
⑵證人即告訴人乙○○於警偵訊時指稱：於106年9月19日9時 30分許在臺中市○○區○○路0段000巷00號我要去工作室上 班時發現裡面物品遭竊。經我詳細檢視發現竊嫌將後門木板 破壞進入工作室，將工作室內的木藝品數十件搬走，然後將 前門電動門打開後離開（見106偵29132影卷第19頁）；於另 案原審審理時證稱：我遭竊物品都是客人委託加工的，還有 一些少部分是自己的，案發地點是我租的工廠，沒有人居住 ，失竊當時沒有人在，工廠後門被踹開，然後他從前門離開 ，前門是鐵捲門，因為它放下來後會卡到東西，所以很確定 他是從前門離開，（後門踹開如何辨認是遭腳踹開？）我不 知道他怎麼進去的，但是因為它是木門，它是一個滿久的木 門，他應該是從底部踹開，（門鎖有無損壞？）他有打開， 踹開後整個有被打開過，裡面整個亂七八糟就對了（見106
易4722影卷第88至89頁）。
⑶由證人即共犯卓勝雄及證人即告訴人乙○○之上開指證述內 容，堪認被告係與共犯卓勝雄前去告訴人乙○○所承租之工 廠行竊如附表所示木藝品，且係由共犯卓勝雄以腳踢踹開工 廠木門底部之方式予以毀壞後，2人進入工廠內，再打開前 門鐵捲門後離去，並將竊取得手如附表所示之物悉數放在被 告住所，以致為共犯卓勝雄帶同警方查獲等情，均堪認定。 ⒉被告雖迭自警偵訊、原審及本院均供稱：因為卓勝雄向我表 示他跟人買一批木藝品請我幫他搬，所以我就跟他一起搬到 我家放，當時我沒有進去，我只有在外面幫忙他接應將木藝 品搬上他的車（見107偵246卷第54頁正反面、174頁反面； 原審卷第118頁；本院卷第118至124頁），惟於偵訊時亦一 度供稱：在搬運時，我有懷疑是卓勝雄偷的，我承認有竊盜 的不確定故意（見107偵246卷第175頁），於原審第1次審理 時亦供稱：我認罪，但我認為我的情節比較輕，希望可以判 輕一點（見原審卷第76至77頁），其前後供述態度丕變，明 顯不一。稽諸被告直承與共犯卓勝雄前去告訴人承租之工廠 搬運如附表所示之物至其住處2樓房間內，直至106年10月25 日21時37分許共犯卓勝雄帶同警察前往取出，已經被告自白 不諱，且有上開事證可資佐證，被告雖供稱該批木藝品是卓 勝雄供述向朋友購買，然此為卓勝雄歷次供述所無者，且被 告偵審期間均坦承並未看到卓勝雄所稱之朋友（見107偵246 卷第174頁反面；本院卷第124頁），而卓勝雄與被告前去搬 運之時間復為凌晨5時30分許，並非一般人工作之正常時間 ，被告與卓勝雄前去，卻未看到所謂的朋友或木藝店老闆， 縱如被告所供卓勝雄曾對其表示係向友人購買一節屬實，其 對於卓勝雄口頭所稱之向朋友購買該批木藝品之語，當僅係 虛詞或彼此心知肚明、心照不宣而已。況且，被告再供稱： 卓勝雄說他朋友這2天就會把木藝品買去，如果未買就會便 宜賣給我，以一半價錢賣給我（見107偵246卷第174頁反面 ），然而卓勝雄既對被告表示其係以10幾萬元購買（見107 偵246卷第174頁反面；本院卷第121頁），價值顯然不斐， 則卓勝雄為何又會承諾以將來如果沒有買家就會以半價的價 格出售予被告，凡此均顯與常情有違，顯然被告亦知悉此為 來路不明之物，且極可能係卓勝雄無成本竊取得手之物，始 為上開回答內容。是以，自仍以被告於偵訊、原審第1次審 理及本院審理時所供稱之知悉此為他人所有之物，而與共犯 卓勝雄共同竊盜，始會將竊得如附表所示價值不斐之均放在 其住處2樓，避免為人察覺，與事實較為相符，堪予採信。三、綜上所述，被告前開一度所為否認犯罪所持之辯解要無可採
，自仍應以其於本院審理時所為自白與事實相符，較堪採信 。本案事證業臻明確，被告與共犯卓勝雄有為本案共同竊盜 之犯行，至堪認定。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第2款之毀越門扇竊盜 罪。公訴意旨雖認被告所為亦成立刑法第321條第1項第1款 之侵入住宅竊盜罪嫌，惟上開工作室並非住宅，平時無人居 住，失竊時亦無人在內，此業據證人乙○○於另案原審審理 時證述明確（見106易4722影卷第88頁反面至89頁），公訴 意旨此部分所認容有誤會，併予敘明。
二、被告與另案被告卓勝雄就上開竊盜犯行，彼此間具有犯意聯 絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、被告前曾因施用毒品案件，分別經臺灣臺中地方法院以①97 年度訴字第2816號判決判處有期徒刑1年3月、9月確定，② 97年度訴字第3123號判決判處有期徒刑1年3月、9月確定， ③97年度訴字第3985號判決判處有期徒刑1年4月、10月確定 ，④97年度訴字第4730號判決判處有期徒刑1年4月、10月確 定，上開各罪，嗣經裁定應執行有期徒刑6年確定，於103年 6月4日縮短刑期假釋出監付保護管束，迄105年3月14日保護 管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢，有其臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，並參照司法院 大法官會議釋字第775號解釋意旨，審酌被告除符合累犯規 定之前科犯行外，自82年起迄今屢犯麻藥、煙毒、偽造文書 、毒品、槍砲等案件不輟，案件種類不一，足見其已具違反 社會規範之相當惡性，對於刑罰反應力相當薄弱，審以其適 用累犯加重其刑後，並未有所受刑罰超過其所應負擔罪責之 情形，認被告本案所犯加重竊盜罪，應依刑法第47條第1項 規定加重其刑。
肆、本院之判斷
一、原審認被告犯罪事證明確，適用刑法第28條、第321條第1項 第2款、第47條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審 酌「被告恣意與另案被告卓勝雄共同竊取他人財物，侵害被 害人之財產權利，所為甚為不當，惟考量被告之分工程度、 所竊財物經由被害人領回，有贓物認領保管單在卷可查，並 斟酌被告之犯罪動機、目的、手段、前科素行、犯後態度、 智識程度、生活狀況」等一切情狀，量處如原審判決主文所 示之刑。經核所為認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。二、被告上訴意旨先以否認犯罪，及原審適用累犯加重其刑等情 為由，均指摘原判決不當，惟此部分均無理由，已如前述，
茲不再贅述。至被告辯護人請求適用刑法第59條規定酌減輕 其刑暨再從輕量刑等節，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑， 必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣 告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前 科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑 之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第 899號判例意旨參照）。查被告本案所犯刑法第321條第1項 第2款之加重竊盜罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑 之罪，被告本案符合累犯規定，依法應加重其刑，被告與共 犯卓勝雄擅自毀越門扇進入屋內竊盜，竊取他人財物，破壞 他人財產法益，竊得如附表所示木藝品，而門扇亦遭破壞， 未見被告或共犯卓勝雄予以任何賠償，其所侵害之法益、竊 盜財物價值，與其犯罪之最低本刑相較，難認有何令普世大 眾值得同情之情形，自不該當情堪憫恕之要件，而無刑法第 59條規定之適用。再者，刑罰之量定，屬法院自由裁量之職 權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌 量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得 依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀 而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與 情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦 無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職 權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判 例、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決 意旨參照）。查，被告所犯刑法第321條第1項第2款之加重 竊盜罪，經依累犯規定加重其刑後，法定本刑僅為有期徒刑 7月，則原審審酌上開一、之一切情狀，僅量處其有期徒刑8 月，僅多於最低法定本刑1個月而已，已充分審酌被告犯案 情節之輕重及法定加減事由之有無，業針對刑法第57條各款 事項而為妥適量刑，且已屬極偏低度之量刑。被告於本院雖 提出其母親罹患重度之身心障礙證明及家中有未成年子女之 戶籍謄本（見本院卷第191、193、195頁），欲證明其家中 成員均需仰賴被告照料一節，固值同情，然原審所量處之刑 度確實業已偏低，而實已審酌被告上訴意旨所指摘之上情， 而認無再予調整刑度之必要，其此部分上訴亦均無理由。綜 上所述，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王銘仁提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 5 月 9 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 廖 健 男
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王 譽 澄
中 華 民 國 108 年 5 月 9 日
【附錄論罪科刑法條】
中華民國刑法第321條第1項第2款
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
附表：
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│編號│名稱、數量 │
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│ 1 │聚寶盆木藝品11個 │
├──┼──────────────────────┤
│ 2 │花瓶木藝品4個 │
├──┼──────────────────────┤
│ 3 │文昌筆木藝品8枝 │
├──┼──────────────────────┤
│ 4 │梢楠塊木藝品1個 │
├──┼──────────────────────┤
│ 5 │越南檜木磚1個 │
├──┼──────────────────────┤
│ 6 │子彈造型木藝1個 │
├──┼──────────────────────┤
│ 7 │葫蘆木藝品1個 │
├──┼──────────────────────┤
│ 8 │紅檜塊木藝品1個 │
├──┼──────────────────────┤
│ 9 │木椅1張 │
├──┴──────────────────────┤
│詳107偵246卷第157頁之證物認領保管單 │
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