臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度醫上訴字第1905號
上 訴 人
即 被 告 陳品錤
選任辯護人 吳榮昌律師
王聖凱律師
上列上訴人因違反醫師法等案件，不服臺灣臺中地方法院107年
度醫訴字第3號中華民國107年9月4日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方檢察署106年度偵字第17860號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳品錤於民國99年間因聚眾賭博案件，經臺灣臺中地方法院 判處有期徒刑4月確定，因未到案執行，於99年9月通緝後， 嗣於101年3月22日為警攔查，冒用其胞妹名義，偽造署押持 以行使，所犯偽造文書犯行，再經臺灣臺中地方法院101年 度中簡字第1735號判處有期徒刑2月確定，前聚眾賭博罪部 分，送監執行後，於101年4月19日易科罰金執行完畢；偽造 文書罪部分，則於同年10月30日易科罰金執行完畢。其在臺 中市○區○○街000號2樓開設「全家養生會館」，於105年1 月13日楊宥芸至上址按摩時，適有陳品錤預約前來之真實姓 名、年籍不詳之業務員攜帶品牌、規格不詳之雷射儀器（名 稱「白瓷淨膚」，波長為532/1064 nm，屬第二等級醫療器 材管理）到場推銷，該名業務員先對陳品錤進行臉部雷射試 用後，楊宥芸乃詢問陳品錤可否為其消除右手臂胎斑，陳品 錤明知其未具醫師資格，依法不得執行施打雷射之醫療行為 ，竟基於擅自執行醫療業務之犯意，對楊宥芸表示可行後， 即自行操作雷射儀器為楊宥芸除斑，而於操作上開雷射儀器 時，陳品錤本應注意對楊宥芸應為適當之眼部防護，竟疏未 注意，讓楊宥芸仰躺在美容床上，在未為任何眼部防護下， 操作過程中不慎將上開雷射儀器之雷射光線射入楊宥芸左眼 ，致使楊宥芸左眼受有視網膜出血、黃斑部水腫之傷害。二、案經楊宥芸訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力之說明：
一、告訴人楊宥芸之警詢筆錄（見發查卷第11至14頁），經上訴 人即被告（下稱被告）之辯護人爭執其證據能力，本院認此
部分屬審判外之傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項之規 定，無證據能力，不因告訴人以證人身分於本院審判中已為 相同之指證，而取得證據能力。
二、被告之辯護人亦爭執卷附之測謊鑑定無證據能力（見本院卷 第74頁）。惟測謊鑑定之證據能力，固因欠缺科學之重現性 而遭質疑其可信性，乃刑事訴訟法修正草案擬明文排除其證 據能力，但在修法前，目前實務上多數見解，咸認測謊鑑定 不能作為認定犯罪事實之唯一證據，就如同被告之自白一樣 ，需有其他證據作為補強，故測謊鑑定若其形式上符合測謊 基本程式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒 絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⑵測謊員須經良好之 專業訓練且具備相當之經驗。⑶測謊儀器品質良好且運作正 常。⑷受測人身心及意識狀態正常。⑸測謊環境良好，無不 當之外力干擾等要件，即得賦予證據能力。是依卷附之測謊 鑑定書所載（見偵卷第215至219頁），被告自願接受測謊鑑 定人之測謊鑑定，測試前睡眠5、6小時，自感正常，測前24 小時無飲酒，被告有憂心症、失眠，受測前一日23時有服用 抗憂鬱藥物，目前身體狀況可以等情，有測謊儀器測試具結 書在卷可憑（見同卷第219頁），另該具結書亦載明：「… 四、得拒絕接受測謊測試」等語；施測人員為內政部警政署 刑事警察局警技正歐陽泰儒，現任該局鑑識科測謊股技士， 畢業於中央警察大學刑事警察研究所，曾經內政部警政署刑 事警察局「98年、101年『測謊技術講習班』」、「103年『 行為科學技術講習班』」、「104年警政署測謊進階在職教 育講習」研習結業、美國喬治亞州亞特蘭大國際測謊機構訓 練合格、「實驗室認證規範ISO/IEC-17025」訓練合格、「 ISO/IEC-17025：2005實驗室品質管理標準」訓練合格、「 ILACG 19鑑識科學實驗室指引」訓練合格，乃合格專業測謊 人員；又使用之測謊儀器為Lafayette LX—4000電腦測謊儀 ，測謊儀器品質良好且運作正常，測謊之方式係先以熟悉測 試法檢測其生理圖譜反應情形正常，並使其熟悉測試流程後 ，再以區域比對法測試，經採數據分析法比對；再被告接受 測試之地點，係於刑事警察局測謊組，測試環境良好，並無 不當外力干擾等情，且經本院依被告之選任辯護人聲請，調 取鑑定時錄影光碟，經勘驗上情無誤（見本院卷第132至160 頁），故卷附之測謊鑑定，符合上開所列5項要件，應認為 有證據能力。
三、除上開被告之選任辯護人爭執有、無證據能力之部分外，本 判決下列用以認定被告犯罪事實所憑之供述證據及非供述證 據，未據當事人及被告之選任辯護人爭執其證據能力，本院
認各項證據之取得或作成，均無違法不當，亦無證據力顯然 過低之瑕疵，作為證據適當，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固不否認告訴人楊宥芸係其養生會館之客戶，於某 真實姓名、年籍不詳之業務員攜帶品牌、規格不詳之雷射儀 器至該會館推銷時，告訴人楊宥芸確實在場之情，惟矢口否 認告訴人指稱其操作該雷射儀器時，雷射光線射入告訴人左 眼致傷之事實，辯稱：告訴人楊宥芸當時並無異狀，是事後 才說其眼睛受傷要求賠償而提告云云。
二、經查：
㈠被告未具有合法醫師資格，於105年1月間某日曾有不詳業務 人員攜帶品牌、規格不詳之雷射儀器（品名「白瓷淨膚」， 下稱系爭雷射儀器）至被告開設之養生會館推銷，且由該名 業務員為被告試做除斑，當時告訴人亦同在現場等情，已經 被告所不爭執，亦據告訴人指證明確，並有告訴人提出之錄 影光碟暨翻拍照片在卷可憑（見他卷第9至10頁）。嗣告訴 人於105年1月14日至「佳明眼科診所」就診，主訴遭雷射照 射左眼，致視網膜出血、黃斑部水腫，於同年月21日回診後 ，同年2月1日轉診至中國醫藥大學附設醫院眼科繼續就診， 接受左眼玻璃體內注射Eylea手術，嗣由主治醫師田彭太於 同年2月5日開立病名為「左眼外力『激光雷射』黃斑部傷害 」之診斷證明書等情，亦據佳明眼科診所函覆屬實，且由證 人即該診所醫師陳平芬證述無誤，復有佳明眼科診所診斷證 明（見發查卷第23頁）、上開中國醫藥大學附設醫院診斷證 明書影本（見他卷第2頁、偵卷第38頁）暨告訴人病歷（見 他卷第21至48頁）等在卷可憑，以上事實均堪認定。 ㈡而告訴人左眼視網膜出血、黃斑部水腫之傷害，係當日由被 告操作系爭雷射儀器為其除斑之過程中，在無任何眼部防護 情況下，雷射光線不慎射入左眼所致一節，亦據告訴人指證 明確，且依詰問證人陳平芬所得，並告訴人之病歷資料、就 診紀錄等觀察，尚無證據可指為不實，雖經被告所否認，並 為前開之辯詞。然查：
⑴依告訴人所提出伊與被告間之LINE對話紀錄（見他卷第104 至114頁，左方為「冰雪奇緣」頭像）顯示，告訴人於105年 1月14日傳送眼底影像照片，並註明「視網膜出血，黃斑部 出血」、「醫師有開眼藥水跟內服一個禮拜」等字句，該「 冰雪奇緣」頭像則回覆「不好意思！真的很抱歉！會影響視 力嗎？」、「SORRY！我不知道這麼嚴重！」。嗣於105年1 月21日告訴人回診後，再次傳送眼底影像照片，註明「今天 回去覆診，醫師講黃斑點有結痂，建議我在去中國眼科看，
我很緊張問，有這ㄇ誇張嗎…別嚇我ㄟ」、「回應我講，有 可能會有後遺症，還在追蹤中…」、「靜觀其變」、「不是 痛，只是清晰的眼睛，有障礙點卡住…往外看模糊地」等語 ，該「冰雪奇緣」頭像則回覆「你去中國看看，現在眼睛會 痛嗎？」、「我看那個圖片有點像白內障的症狀！應該要去 看醫生才對！結痂應該清除就好了！那是門診手術！」、「 不要太大意！眼睛是靈魂之窗！我建議早早去看醫生比較好 ！不要小病拖到大病」等語，經核告訴人所述部分，與前開 告訴人於105年1月14日至「佳明眼科診所」就診、同年月21 日回診並建議轉診至中國醫藥大學附設醫院及診斷結果相符 ，堪信真實，參以告訴人偵查時所稱，亦可認定告訴人受傷 時間係105年1月13日。而同年2月4日告訴人再傳送左眼包覆 眼罩紗布照片，指明「田醫生檢查出來，傷到黃斑病變」、 「自費＄42000」、「這部分要請珮珍姐要全額負擔」（被 告於偵查時自稱對外以陳佩真為名）、「田醫生講，基本上 ，若沒有治療，二年內會失明」等語，此後於同年2月15日 、16日所傳文字訊息，未經回覆，又於同年月18日傳送「請 回應給我宥宥，你要處理我眼睛的事情嗎…謝謝」，該「冰 雪奇緣」頭像旋即回覆「當然要！因為最近我媽媽膝蓋在酸 ！她喜歡去賢德醫院看！兩頭跑！很累！…已經全部醫療結 束了！再處理可以嗎？」等語，其次，告訴人稱醫師告知尚 須3次治療，每次費用大約在3萬5千元，並詢問對方「田醫 生在問，那台雷射機器，全名是什麼，當下波度是多少」， 該「冰雪奇緣」頭像旋依序傳送照片2張（第1張儀器外觀照 片、第2張為「操作技巧及操作手法」說明照片，見他卷第 111頁）回覆，最後則詢問告訴人「費用多少？」，告訴人 即張貼收據照片。經核對告訴人上開所述之就醫時程、日期 及主治醫師，均與卷附病歷資料無一不合，堪予採信。 ⑵本院審之卷內亦附有儀器外觀、各類療程參照表及「操作技 巧及操作手法」（A4大小）之照片3張（見發查卷第22-1、 22-2、22-3頁），因其上均有被告簽名及印文，乃於108年5 月8日審理時詢問被告上開照片係於何時、為何簽名？經被 告答稱「是衛福部在我工作室裡找到的，所以叫我簽名」等 語，經對照卷內亦有臺中市政府衛生局於105年9月26日至被 告所營養生會館之稽查紀錄在卷，其中載明「…三、有關配 合臺中市警察局第二分局所示之器材（美白機），現址並無 發現…四、該美白機係本人於今年初於FB之社群網站〝美容 便宜生財儀器〞預約，再由業務員至現址幫我測試臉上黑斑 ，因該器材有可能為醫療器材，故本人並無購買，因該業務 員並無留存姓名及聯絡資料，我要求業務員影印一份資料供
參。五、詢問該3張留存資料是否該機器資料？答：是」等 語（見同卷第17頁），乃本院再比對此由被告簽名用印於上 之儀器外觀、「操作技巧及操作手法」（A4大小）照片2張 與前開於105年2月18日以「冰雪奇緣」頭像傳送予告訴人之 2張照片內容完全相符（尤其是照片反光處完全一致），提 示被告辨明確認後，被告最後方坦承該2張照片（即「冰雪 奇緣」頭像）確由其傳送告訴人無誤（見本院卷第292、293 頁）。準此，上開LINE對話紀錄中，以「冰雪奇緣」頭像陳 述之文字，均確為被告所為，至堪認定。
⑶是細繹上開LINE對話紀錄中，被告以「冰雪奇緣」頭像回覆 告訴人有關左眼受傷就醫之應答內容，無一顯示被告就告訴 人是否在其養生會館內受傷？是否因雷射射入左眼受傷？是 否非被告所致，而係該名業務員操作不當所致諸節，曾有一 語否認或爭執。反之，自105年1月14日迄同年2月18日前， 被告對於告訴人告知左眼受傷及相關之治療，均表現出抱歉 、關心及願意負責處理之態度，再參之被告於偵查中經送測 謊鑑定結果，亦認被告於測前會談否認操作本案雷射儀器， 呈不實反應，有上開鑑定書在卷可佐（見偵卷第187頁）， 在在可見被告所辯包括其自始否認告訴人因其操作時系爭雷 射儀器受傷、上訴狀改稱係業務員於收拾機器時不慎操作而 將雷射光打入告訴人左眼，均難採信。而在無其他任何證據 可資證明告訴人左眼傷害係遭其他外力所致之情況下，則告 訴人係因被告操作系爭雷射儀器時，欠缺適當眼部防護，雷 射光線射入左眼而受傷，堪予是認。
㈢系爭雷射儀器雖未扣案或查悉其確切品牌、規格，惟依被告 提出之「操作技巧及操作手法」照片所載，經檢察官函詢衛 生福利部食品藥物管理署以106年7月24日函回覆稱：「依來 函資料，該產品為波長532/1064nm雷射，適用症為刺青及良 性色素斑病變的治療（洗紋身、洗胎記），應以第二等級醫 療器材管理」等語（見偵卷第29頁正反面），則該不詳儀器 係醫療用之雷射儀器，應歸類於第二等級醫療器材管理。且 依告訴人提出之錄影光碟及照片所見，被告由該不詳姓名業 務員試做時，雷射頭射出之淺綠色激光一點一點打掉被告眉 上之黑色素（見他卷第10頁），亦可證實該機器射出雷射光 線可以除斑。則告訴人指稱被告操作屬第二等級醫療器材之 系爭雷射機器為其「除斑」，既堪採信，被告無醫師資格， 擅自操作除斑，為執行醫療業務，違反醫師法第28條規定無 誤。
㈣告訴人於105年1月13日因被告非法操作醫療雷射儀器並誤射 告訴人左眼受有上開傷害，既經認定如前。又依中國醫藥大
學附設醫院105年11月29日所載「…三、皮膚使用的雷射， 依照標準流程操作，必須戴眼罩保護…若人員操作不當或未 使用眼球保護蓋保護，有可能造成結膜角膜損傷」等語（見 他卷第20頁），是被告無醫師資格，擅自操作醫療器材，已 屬違法，又未注意應對告訴人為適當之眼部防護，致使雷射 光線射入告訴人左眼受傷，則被告所為具有過失益明。 ㈤至於起訴書記載告訴人因被告上開行為受有「經治療後左眼 最佳矯正視力為0.1，且無法恢復正常，已達嚴重減損一目 之視能」之重傷害。惟查：⑴關於告訴人左眼「視網膜出血 、黃斑部水腫」之傷勢診斷，應為上述佳明眼科診斷證明書 所載，然該診斷證明書並未進一步明載「此一傷勢治療後最 佳矯正視力為0.1，且無法恢復正常」等語，且證人陳平芬 醫師於偵查時亦證稱：當時測告訴人帶著原本的眼鏡視力是 0.2等語（見偵卷第183頁反面），顯然於105年1月14日告訴 人至佳明眼科就診前測得之結果為矯正視力0.2，並無所謂 治療後最佳矯正視力為0.1之情，且證人陳平芬醫師亦未證 述告訴人無法恢復正常。尤有甚者，告訴人於105年1月21日 之LINE中自陳「清晰的眼睛，有障礙點卡住…往外看模糊地 」等語，是依告訴人於105年1月14日至佳明眼科就醫時之驗 傷結果，僅能認告訴人受有「視網膜出血、黃斑部水腫」之 傷勢，但無法證明已達嚴重減損一目視能之重傷害。⑵而所 謂「經治療後左眼最佳矯正視力為0.1，且無法恢復正常， 已達嚴重減損一目之視能」，依卷內資料，檢察官應依據中 國醫藥大學附設醫院106年3月6日診字第394938號診斷證明 書載：告訴人楊宥芸左眼外傷性視網膜裂孔、左眼外傷性視 網膜新生血管，左眼最佳矯正視力為0.1至0.2，黃斑裂孔雖 已癒合，但已結疤，視力已無法再進步等語（見他卷第59頁 ）為據，然上開診斷證明書所載之傷勢係「左眼外傷性視網 膜裂孔、左眼外傷性視網膜新生血管」等語，此與105年1月 14日佳明眼科診所診斷書所載「左眼視網膜出血、黃斑部水 腫」傷勢，字面上已然有別，客觀上無從認屬同一程度之傷 害。且參以告訴人楊宥芸於另案臺灣臺中地方法院106年度 婚字第65號民事事件答辯稱：伊於105年1月31日凌晨1時許 ，遭楊晴媃打傷，經診斷為左眼外傷性視網膜裂孔，左眼外 傷性視網膜新生血管等症狀等語（見偵卷第22頁），亦已明 白表示上開中國醫藥大學附設醫院106年3月6日診斷書之傷 勢係遭他案楊晴媃所傷。且中國醫藥大學附設醫院就上開傷 勢是否係遭雷射所致？除最早之105年2月5日診斷證明書記 載病名：「左眼外力『激光雷射』黃斑部傷害」如前述外， 此後該院之各次回函（105年11月29日【他卷第20頁】、106
年4月19日【他卷第87頁】、106年8月22日【偵卷第32頁】 、106年9月8日【偵卷第33頁】、106年12月6日【原審卷第 66頁】）均稱無法判定是否為雷射或外力所致等語。是就上 開「左眼外傷性視網膜裂孔、左眼外傷性視網膜新生血管」 、「經治療後左眼最佳矯正視力為0.1，且無法恢復正常， 已達嚴重減損一目之視能」之傷勢，既因告訴人另於105年1 月31日發生遭他人攻擊左眼，產生眼眶外鈍傷，並疑似導致 「左眼外傷性視網膜裂孔、左眼外傷性視網膜新生血管」傷 害之事實，基於罪疑唯利被告之原則，應認告訴人於105年1 月13日所受雷射光線照入左眼之傷害，嗣後於同年月31日另 因他人外力之介入而中斷，亦即後續加重之傷害，尚難認為 係被告所致，檢察官起訴書此部分所認，容有誤會。三、綜合前述，被告空言否認犯行，並無可採，其於上開時、地 ，未取得合法醫師資格仍基於擅自執行醫療業務之犯意，擅 自為告訴人進行雷射除斑，且未予告訴人適當之眼部防護， 致使雷射光線射入告訴人左眼，造成視網膜出血、黃斑部水 腫之過失傷害犯行，堪予認定，應依法論科。
參、論罪：
一、核被告陳品錤所為，係犯醫師法第28條之未取得合法醫師資 格，擅自執行醫療業務罪及刑法第284條第1項前段之過失傷 害罪。公訴人認被告所為係犯同條項後段之過失重傷害罪， 惟本院認為告訴人因被告之過失行為所受傷害，充其量僅能 認定為普通傷害，已詳述理由如前，公訴意旨此部分所指， 容有未洽，然論罪之法條與起訴之法條仍屬同一，僅同條項 前、後段之別，無庸變更起訴法條，附此敘明。二、被告以一行為同時觸犯上開2罪名，應依刑法第55條從一重 之醫師法第28條之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務 罪處斷。
三、司法院大法官會議於108年2月2日作成釋字第775號解釋，認 刑法第47條第1項之累犯，不分情節，一律加重最低本刑之 規定，抵觸憲法罪刑相當原則及比例原則，相關機關應自解 釋公布日起2年內，修正之，並具體指明「於修法前，為避 免罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量 是否加重最低本刑」等語，乃本院審酌被告有事實欄所載之 前案及執行完畢之事實，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄 表1份在卷及各該判決可查，其於受徒刑執行完畢後5年內故 意再犯本案有期徒刑以上之罪，應符合累犯之要件。本罪之 法定最低本刑為6個月以上有期徒刑，若依累犯加重其最低 本刑，而無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，應入監服刑， 剝奪其自由。惟從被告之前案觀察，被告並非偶然犯罪之人
，次就被告之本案犯罪情節而言，被告經營養生會館，如僅 單純為客人按摩、舒壓，本不涉及醫療行為，本案之所以發 生，起因於被告在網路預約美容便宜生財儀器「美白機」， 有意以預定之多次療程（見發查卷第22-2頁所載療程參照表 ）藉此牟利，且因過失操作導致告訴人受有實質傷害，顯非 單純擅自執行醫療業務可以比擬，何況案發後，被告原本表 示道歉、關心病情及願負責處理之態度，已如前述，後僅因 告訴人索賠之金額與被告意願有所差距，迄今已逾3年未予 告訴人分文賠償，客觀上難認有足堪憫恕之情，是予以加重 最低本刑，亦無罪刑不相當可言，爰依刑法第47條第1項規 定，加重其刑。
四、原審調查後，認被告罪證明確，適用上開法律規定，經審酌 被告擅自執行醫療業務，影響醫療提供之制度及病患享有正 確醫療資源之權利，違反醫師法上禁止義務之程度及對醫療 秩序之破壞，並使告訴人受有上開傷勢，且被告之犯後態度 無從為其有利之認定，再衡之告訴人對本案之發生非全然無 責暨被告非法執行醫療業務之期間、犯罪動機、目的、手段 、情節、國中畢業之智識程度、現無業、需照顧母親之生活 狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月，並就沒收部分說明系 爭雷射儀器，非被告所有，無從為沒收之諭知，核其認事用 法並無違誤，量刑時審酌之上開情狀，業已注意及考量刑法 第57條所列各款事項，所處刑度符合「罰當其罪」之原則， 亦與比例原則相符，並無過重之不當。被告上訴意旨空言否 認犯行，要無可採。本件上訴為無理由，應予駁回。肆、被告之選任辯護人曾聲請本院對告訴人實施測謊鑑定、並向 中山醫學大學美容醫學中心、澄清醫院美容醫學部分別函詢 案發當時雷射儀器之操作方式（見本院卷87、88頁）。前者 ，本院認為告訴人前開指述，與所提出就診資料、LINE對話 內容吻合，可以採信，且其偵查中及本院之指證亦均經具結 ，擔保其真實，自無實施測謊之必要。後者，因系爭雷射儀 器之具體品牌、規格如何，被告係向臉書上之何人或公司接 洽「預約」，到場試做之業務員究係何人，被告於105年10 月4日警詢時僅稱該業務員名為「Enzo Inn」，並於本院108 年5月8日審理時始坦認曾以LINE傳送上開機器外觀、操作說 明照片2張等事實外，其餘可能查知系爭機器之線索，被告 均堅不吐實，故本案既不能確認系爭雷射機器具體型式、製 造或代理商，顯然無從函向上開單位調查儀器之操作方式甚 明，是亦無函詢調查之必要，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊淑順提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 許 冰 芬
法 官 王 邁 揚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾 煜 智
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
附錄本案論罪科刑之法條：
醫師法第28條
未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處 6 個月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以上 150 萬元以下罰金。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學 院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事 人員。
三、合於第 11 條第 1 項但書規定。
四、臨時施行急救。
中華民國刑法第284條
（過失傷害罪）
因過失傷害人者，處 6 月以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金，致重傷者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。