臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第2224號
上 訴 人
即 被 告 陳雅玲
選任辯護人 鞠金蕾律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 游明祥
林柏愿
上 二 人
選任辯護人 林倍志律師（法扶律師）
上列上訴人等即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣
彰化地方法院107年度訴字第901號中華民國107年10月26日第一
審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第7304號
、107年度偵字第7785號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳雅玲犯附表二編號４、附表四編號１部分及林柏愿所之罪刑（即附表三編號１、附表四編號１）暨定應執行刑，均撤銷。
陳雅玲犯附表二編號４、附表四編號１所示貳罪，分別處如附表二編號４、附表四編號１「本院主文欄」所示之刑。林柏愿犯附表三編號１、附表四編號１部分所示貳罪，分別處附表三編號１、附表四編號１「本院主文欄」所示之刑，有期徒刑應執行有期徒刑陸年。
其餘上訴駁回。
陳雅玲撤銷改判部分與上訴駁回部分，有期徒刑應執行有期徒刑捌年肆月。
犯罪事實
一、陳雅玲、游明祥、林柏愿三人均知悉海洛因屬毒品危害防制
條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有 、販賣，且游明祥亦知悉海洛因不得非法幫助施用，竟分別 為下列行為：
㈠陳雅玲與游明祥共同意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛 因之犯意聯絡，以如附表一所示之分工方式，共同販賣如附 表一所示之第一級毒品海洛因予顏嘉華1次（聯絡時間、交 易時間、地點、販賣分工方式及收取毒品價金情形、販賣毒 品價額等項，詳如附表一所示）。
㈡陳雅玲意圖營利，各基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於 如附表二所示之交易時間、地點，以如附表二所示之交易方 式，販賣如附表二所示之第一級毒品海洛因予如附表二所示 之販賣對象盧坤成（3次）、李智龍（1次）（各次販賣對象 、聯絡時間、交易時間、地點、方式及收取毒品價金情形、 販賣毒品價額等項，詳如附表二編號１、２、３、４所示） 。其中就附表二編號３部分，游明祥基於幫助施用第一級毒 品海洛因之犯意，與盧坤成電話聯繫後，再聯繫陳雅玲，協 助盧坤成向陳雅玲購得毒品海洛因，而以此方式，幫助盧坤 成施用第一級毒品海洛因1次（詳如附表二編號３所示）。 ㈢林柏愿意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以 如附表三所示之方式，販賣如附表三所示之第一級毒品海洛 因予盧坤成1次（聯絡時間、交易時間、地點、方式及收取 毒品價金情形、販賣毒品價額等項，詳如附表三所示）。 ㈣陳雅玲與林柏愿共同意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛 因之犯意聯絡，以如附表四所示之分工方式，共同販賣如附 表四所示之第一級毒品海洛因予李智龍1次（聯絡時間、交 易時間、地點、販賣分工方式及收取毒品價金情形、販賣毒 品價額等項，詳如附表四所示）。
二、嗣經警依法對門號0000000000、0000000000號之行動電話實 施通訊監察，後於民國107年7月11日6時20分許，在陳雅玲 當時位於彰化縣○○鎮○○路0段000巷0號之住處執行搜索 ，並扣得其所有之夾鏈袋1包。又於同日9時45分許，將游明 祥拘提到案，並在彰化縣○○市○○街00○0號前，對游明 祥執行附帶搜索，扣得其所有並插用在VIVO廠牌、IMEI碼為 000000000000000、000000000000000號行動電話（雙卡手機 ）之門號0000000000號SIM卡1張，而循線查悉上情。三、案經臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局移送該署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於 自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非 法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據 能力。被告等3人於偵查、原審及本院之歷次詢問，均有依 法告知權利，並就各該犯罪事實逐一詢問被告，並予被告充 分之機會說明與解釋，且被告等3人亦未抗辯有遭到強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之 狀態下而為自白之情事，更無任何外部因素足資影響被告陳 述之意思自由，是被告等3人於偵訊、原審及本院所為之自 白，既與下列所示之證人之證述內容及事證相符，且與事實 相符，自得採為本件判決之基礎。
㈡再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明 同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明 異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈 豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使 訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。 查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官 、被告3人於本院準備程序中該等證據均稱沒有意見而未爭 執證據能力，渠等辯護人復稱同意有證據能力等語（見本院 卷第211頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院 審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依 法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據均 有證據能力。
㈢另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告於本院準備 程序中對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力，渠等 辯護人復稱同意有證據能力等語（見本院卷第211頁），且 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信 之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據 之程序，自均具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據上訴人即被告（下稱被告）陳雅玲、林柏愿、游明祥對 上開渠等各於如附表一、二、四所示販賣第一級毒品海洛因 （被告陳雅玲部分）、附表三至四所示販賣第一級毒品海洛 因（被告林柏愿部分）及如附表一所示販賣第一級毒品海洛 因、如附表二編號３所示幫助施用第一級毒品海洛因（被告 游明祥部分）之犯行，於偵查中、原審及本院準備程序、審 理時均坦承不諱（見臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第 7304號偵查卷宗【下稱偵卷一】第6頁反面至第7頁、第12頁 正反面、第17頁正反面，原審院卷第132頁至第133頁反面、 第174頁反面至第175頁、第185頁，本院卷第206頁），核與 證人顏嘉華、盧坤成、李智龍於警詢、偵訊中之就渠等購買 取得毒品之過程證述情節大致相符，並有指認犯罪嫌疑人紀 錄表、通訊監察譯文在卷可參（各詳如附表一至四證據欄所 示），此外，復有被告陳雅玲所有之夾鏈袋1包及被告游明 祥所有之門號0000000000號SIM卡1張扣案可資佐證，足認被 告3人之任意性自白與事實相符。
㈡又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之 意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否 已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決 要旨參照）。且按販賣第一級毒品海洛因，均係違法行為， 非可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨 時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是 否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可 能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。從而，販賣 之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及 售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者 從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利 則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種 非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價 格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販 賣犯行之追訴。本案被告陳雅玲供稱：其是從中賺取量差等 語，且被告林柏愿供稱：被告陳雅玲有時會分其一些海洛因 施用等語，而被告游明祥亦陳稱：其當時係因住在被告陳雅 玲家中而受有恩惠，故為被告陳雅玲交付毒品予顏嘉華等語 （見審卷第26頁反面、第133頁反面、第175頁），故堪認被 告陳雅玲販賣第一級毒品時，確均有從中賺取量差，而被告 林柏愿、游明祥則各獲有分受毒品施用、免於支付生活開銷 之利益，而均有營利之意圖無訛。
㈢綜上，本案被告3人所為上開犯行，均事證明確，堪以認定
，應分別予以依法論科。
三、論罪：
㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第 一級毒品，不得非法持有、販賣、幫助施用。是核被告陳雅 玲就如附表一、二、四所為、被告游明祥就如附表一所為、 被告林柏愿就如附表三至四所為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告游明祥就如附表二編 號３所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例 第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪。
㈡被告3人就各自所為販賣第一級毒品，以及被告游明祥就如 附表二編號３所示幫助施用第一級毒品（幫助對象盧坤成） ，而各持有第一級毒品之低度行為，分別為各該販賣、幫助 施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告陳雅玲、游明祥就如附表一所示之販賣第一級毒品犯行 （販賣對象顏嘉華），以及被告陳雅玲、林柏愿就如附表四 所示之販賣第一級毒品犯行（販賣對象李智龍），分別具有 犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。
㈣被告陳雅玲所犯如附表一（1次）、附表四（1次）、附表二 編號１、２、３、４（共4次）所示各次販賣第一級毒品之 犯行、被告游明祥所犯如附表一所示販賣第一級毒品（1次 ）及附表二編號３所示幫助施用第一級毒品之犯行（1次） 、被告林柏愿所犯如附表三（1次）、附表四（1次）所示各 次販賣第一級毒品之犯行，均屬犯意各別、行為互異，各應 分論併罰。
㈤被告林柏愿前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以106 年度易字第1292號判決處有期徒刑4月，上訴後經本院以10 6年度上易字第1503號駁回上訴而確定，嗣於107年3月20日 易科罰金執行完畢一情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再因故意分 別犯本案各次有期徒刑以上之罪，均屬累犯。而依司法院大 法官會議釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之 情形，法院就本案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑 。而所謂避免發生上述罪刑不相當之情形，是指避免發生因 累犯加重本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責 之情形。簡言之，避免發生累犯個案加重本刑致生過苛的情 形。有無過苛，須要經過法院裁量權之行使判斷。查被告受 有期徒刑執行完畢之前案係施用毒品罪，非惟屬故意犯罪而 非過失所致，且係毒品相關犯行；其未記取教訓，復再有本 案販賣毒品犯行，顯見前案執行結果不足使被告警惕收斂， 明顯對刑罰之反應不佳，而具有一定之惡性。案經綜據以上
所有情節加以判斷後，可知被告於本件所犯者，加重本刑並 未使其所受刑罰超過應負擔之罪責。除販賣第一級毒品罪法 定本刑為死刑與無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均應依 刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
㈥犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。經查：被 告陳雅玲就如附表一、二、四所示、被告游明祥就如附表一 所示、被告林柏愿就如附表三、四所示之販賣第一級毒品犯 行部分，於偵訊及本院準備程序、審理時均自白犯罪，故就 被告3人所犯各次販賣第一級毒品犯行，均依毒品危害防制 條例第17條第2項規定，減輕其刑，並就被告林柏愿部分先 加後減輕之。
㈦再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，為同條例第17條第1項所明定。而所謂「供出毒品 來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有 偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或 調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度臺上字第4392 號判決參照）。復按所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條 例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品 來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反 毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減 免其刑，若被告供出之毒品上手，與其所涉犯罪之毒品無關 ，既無助於該案之追查，性質上僅屬對該上手涉犯其他毒品 犯罪所為之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無 上開減刑規定之適用（最高法院103年度台上字第3348號、 101年度台上字第709號判決意旨參照）。經查： ⒈經原審審理中函查結果，以被告陳雅玲、林柏愿供出毒品上 游為黃義豐及曹淑貞，現仍由臺灣彰化地方檢察署檢察官指 揮彰化縣警察局偵辦中，尚未移送該署；而被告游明祥供出 第二級毒品甲基安非他命上游係臉書綽號「鄭威」之男子， 因無其他具體事證可供查緝，追查後查無此人，故未因其之 供述而查獲毒品來源等節，此有彰化縣警察局107年9月20日 彰警刑字第1070075653號函所檢附員警出具之職務報告書、 臺灣彰化地方檢察署彰檢玉信107偵7304字第1079004096號 函、承辦偵查佐於107年10月4日出具之職務報告書影本、本 院電話洽辦公務紀錄單各1份在卷可憑（見原審卷第156頁、 第157頁、第170頁、第188頁），是於原審審理中確無因被 告3人之供述而查獲上手之情形。
⒉被告等3人上訴後，本院復再行查證結果，以本案被告陳雅
玲、林柏愿於警詢時供述其毒品上游為黃義豐及曹淑貞，並 指證曾向黃義豐及曹淑貞購買海洛因毒品，有關黃義豐及曹 淑貞涉嫌販賣毒品案件，彰化縣警察局已另案報請檢察官指 揮偵辦，現仍偵辦中。又被告游明祥於警詢時供述遭警方查 獲之安非他命毒品係向一名臉書綽號「鄭威」之男子所購買 ，惟游明祥於警詢時供稱不知道「鄭威」之真實姓名及聯絡 電話，平時都是用臉書的通話功能與「鄭威」聯絡，因無其 他事證可供查緝，故未因渠之供述而查獲毒品來源等情，有 彰化縣警察局107年12月21日彰警刑字第10701000200號函附 之職務報告書在卷可參（見本院卷第175至177頁）。又被告 林柏愿、游明祥之辯護人仍聲請再向地檢署函查被告林柏愿 部分；復稱被告游明祥部分，查證警察有無調閱臉書綽號「 鄭威」之照片云云（見本院卷第212頁），復稱：被告林柏 愿部分已供出上手另案偵查中，應屬查獲；且被告游明祥有 供出臉書之男子資料及照片云云（見本院卷第204頁）；被 告陳雅玲之辯護人則稱再向彰化地檢署函查偵查供出之上手 結果等語（見本院卷第204頁）。經本院再行函查結果，經 臺灣彰化地方檢察署以被告陳雅玲、林柏愿到案後，有關其 毒品來源，係配合通訊監察譯文，而指證黃義豐、曹淑貞等 人販賣毒品，惟關於黃義豐、曹淑貞之販毒事證，現仍由彰 化縣警察局偵辦中。另又被告游明祥到案後，亦配合通訊監 察譯文，而指證綽號「鄭威」之男子販毒，惟其僅能提供該 男子之綽號，未有其他可供警方偵辦之線索，是此部分目前 尚難據以持續偵辦等情，有臺灣彰化地方檢察署108年1月7 日彰檢玉信107偵7304字第1089000239號函可參（見本院卷 第241頁）；另彰化縣警察局函覆稱：被告游明祥於警詢時 供述遭警方查獲之安非他命毒品係向一名臉書綽號「鄭威」 之男子所購買，惟游明祥供稱並不知道「鄭威」之真實姓名 及聯絡電話，且確實未提供「鄭威」之個人資料及照片供警 方追查；被告游明祥遭本局刑警大隊偵三隊員警查獲時僅供 述毒品上游「鄭威」一人，並未供述其他毒品來源予警方偵 辦等情，有彰化縣警察局108年1月16日彰警刑字第10080003 320號函附之職務報告書可稽（見本院卷第243至245頁）。 又臺灣彰化地方檢署再函覆稱：被告陳雅玲、林柏愿供出毒 品來源係黃義豐、曹淑貞，惟關於黃義豐、曹淑貞之販毒爭 證，現仍由彰化縣警察局續偵辦中一節，有臺灣彰化地方檢 察署108年1月21日彰檢玉信107偵7304字第1089002405號函 可憑（見本院卷第249頁）。
⒊依上開來函所示，被告游明祥雖指證毒品上手「鄭威」之人 ，然並未經檢警查獲，被告游明祥自無供出毒品來源因而查
獲其他共犯正犯之情事，更遑論是否查獲係其所涉本案之毒 品來源。另被告陳雅玲、林柏愿供出毒品來源係案外人黃義 豐、曹淑貞，迭經函查迄回復本院時仍在偵辦中，然案外人 黃義豐、曹淑貞嗣經臺灣彰化地方檢察署於108年3月22日以 108年度偵字第2341號起訴販賣第一毒品海洛因犯行，其中 經被告陳雅玲、林柏愿指證及相關事證認定案外人曹淑貞於 107年5月1日22時後不久接聽購毒者即被告陳雅玲、林柏愿 打來之電話，與被告陳雅玲、林柏愿約好地點碰面交易後， 案外人黃義豐、曹淑貞即在彰化縣○○市○○路0段○○街0 弄0○0號（彰化縣員林市調解委員會、阿如熱炒店旁之巷弄 內）租屋處，共同販賣價值4500元之海洛因1包予被告陳雅 玲、林柏愿，並當場向被告陳雅玲、林柏愿收取4500元現金 。復於107年5月4日0時41分後不久，由案外人曹淑貞接聽購 毒者即被告陳雅玲、林柏愿打來之電話，與被告陳雅玲、林 柏愿約好地點碰面交易後，案外人黃義豐、曹淑貞即在上開 租屋處，共同販賣價值4500元之海洛因1包予被告陳雅玲、 林柏愿，並當場向被告陳雅玲、林柏愿收取4500元現金等情 ，有臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第2341號起訴書在卷 可參。是案外人黃義豐、曹淑貞既經被告陳雅玲、林柏愿之 指證，且就販賣時間及金額觀之與本件被告陳雅玲、林柏愿 各該次販賣第一級毒品犯行觀之，渠等自案外人黃義豐、曹 淑貞於107年5月1日及5月4日購得之毒品，自得取其部分而 於上開時間後再行販賣與他人，是就附表二編號４被告陳雅 玲於107年5月5日販賣第一級毒品與證人李智龍部分，及附 表三編號１被告林柏愿於107年5月4日販賣第一級毒品與證 人盧坤成部分，暨附表四編號１被告陳雅玲、林柏愿於107 年5月4日販賣第一級毒品與證人李智龍部分，經核與被告陳 雅玲、林柏愿指證毒品來源等情相符，堪認供出毒品來源且 與其被訴上開違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯，自得 依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞減輕其刑。至其 餘部分（附表一編號１及附表二編號１、２、３）被告陳雅 玲販賣第一級毒品犯行，分別係107年3月間所為，自與其供 出毒品來源係107年5月1日至4日間向案外人黃義豐、曹淑貞 購得一事無關，自無從依上開規定減免其刑。
㈧復按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有 特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及
宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。另按刑法第 59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之 情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用 。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕 其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第 6342號判決意旨參照）。而販賣第一級毒品罪之法定刑為「 死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以 下罰金。」然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一， 犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分， 甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其 販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯 罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣 二千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依 被告客觀犯行與主觀惡性考量其情狀，是否確有可憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例原則（最高法院 102年度台上字第2513號判決意旨參照）。查被告等3人販賣 第一級毒品之行為，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其 行為固無足取，惟被告陳雅玲就附表一編號１、附表二編號 １、２、３各該販賣第一級毒品價金甚低，交易數量尚微， 從中獲利尚非甚鉅，被告游明祥就附表一編號１犯行更係係 聽從被告陳雅玲之指示而交付毒品、收取價金，是被告陳雅 玲、游明祥就上開部分所為之惡性情節與大量散播毒品之大 盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，是被告陳雅玲就附表一 編號１、附表二編號１、２、３及被告游明祥就附表一編號 １所示之罪，縱使依毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑後，其最輕法定刑度仍為有期徒刑15年，倘予宣告法 定低度刑期尤嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，爰依刑 法第59條之規定，對被告陳雅玲就附表一編號１、附表二編 號１、２、３及被告游明祥就附表一編號１所示之販賣第一 級毒品犯行，遞減輕其刑。至被告陳雅玲就附表二編號４販 賣第一級毒品與證人李智龍部分，及被告林柏愿就附表三販 賣第一級毒品與證人盧坤成部分，暨被告陳雅玲、林柏愿附 表四編號１共同販賣第一級毒品與證人李智龍部分之犯行， 因同時符合毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定，且 因第1項有減輕或免除其刑之規定（依刑法第66條但書規定 ，其減輕得減至3分之2），依刑法第70條、第71條第2項規 定遞減輕其刑後（有2種以上之減輕者，先依較少之數減輕 之，故先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕後，再依同 條第1項規定減輕之），上開犯罪之法定最低刑度僅有期徒
刑5年，與其所犯販賣第一級毒品罪之危害性相較，已難認 有何情輕法重、足堪憫恕之情形，是以，至被告陳雅玲就附 表二編號４、被告林柏愿就附表三編號１、被告陳雅玲、林 柏愿附表四編號１所示各罪，均無刑法第59條規定之適用， 附此說明。
㈨被告游明祥就附表二編號３所示犯行，係基於幫助他人施用 第一級毒品之犯意，為施用第一級毒品構成要件以外之行為 ，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑。四、本院之判斷：
㈠上訴駁回部分（附表一編號１；附表二編號１、２、３）： ⒈原審認被告陳雅玲就如附表一編號１、附表二編號１、２、 ３及被告游明祥就如附表一編號１所為，均係犯毒品危害防 制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告游明祥就如附 表二編號３所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防 制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪，事證明確， 適用毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第17條 第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第30條第1項 前段、第2項、第59條、第41條第1項前段、第51條第5款、 第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項、第3項等規定 ，並以被告陳雅玲、游明祥各自之責任為基礎，並審酌海洛 因具有高度成癮性，戒癮不易，販賣、幫助施用毒品行為危 害社會治安與國人身心健康至鉅，為國法所厲禁，被告陳雅 玲、游明祥漠視法令禁制，恣意販賣第一級毒品，戕害他人 健康，又被告游明祥幫助他人施用海洛因，肇生他人施用毒 品之犯行，且有滋生其他犯罪之可能，所為實值非難，且考 量被告陳雅玲單獨及被告陳雅玲分別與被告林柏愿、游明祥 共同販賣第一級毒品之期間長短、對象、次數、數量、參與 程度及販賣毒品各因此獲取之利益，再念及被告陳雅玲、游 明祥犯後坦承犯行而有悔意之態度，暨考量被告陳雅玲自述 為國小畢業之智識程度、無須扶養之人之生活狀況；被告游 明祥自述為高中肄業之智識程度、職業服務生、無須扶養之 人之生活狀況等一切情狀，就被告陳雅玲部分，分別量處如 附表一編號１、附表二編號１、２、３所示原審罪名及宣告 刑欄所示之刑；就被告游明祥部分，分別量處如附表一編號 １、附表二所示編號３原審罪名及宣告刑欄所示之刑；並就 被告游明祥所犯如附表二編號３所示犯行諭知易科罰金之折 算標準，復就沒收部分說明：被告游明祥固自承：扣案之門 號0000000000號SIM卡1張為其所有且為供本案犯行所用之聯 絡工具等語，然同時陳稱：前開SIM卡扣案時所插用之行動 電話機具非本案犯行時所用等語（見原審卷第176頁、第186
頁），而被告游明祥為本案犯行時，前開SIM卡所插用者係 IMEI碼為000000000000000號之行動電話機具，並非扣案 IMEI碼為000000000000000、000000000000000號之行動電話 機具，此有原審107年聲監字第158號通訊監察書暨電話附表 、彰化縣警察局搜索、扣押筆錄、彰化縣警察局刑事警察大 隊扣押物品目錄表及扣案行動電話機具照片各1紙附卷可佐 （見臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第7785號偵查卷宗【 下稱偵卷二】第141頁至第142頁、第79頁至第80頁、第87頁 反面），故堪認僅扣案之門號0000000000號SIM卡1張為供被 告陳雅玲、游明祥本案犯行所用之聯絡工具，應依毒品危害 防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項前段（被告游明祥 如附表二編號３部分）之規定，分別於被告陳雅玲、游明祥 如附表一編號１、附表二編號１至３所示各該罪刑項下，宣 告沒收。扣案之夾鏈袋1包為被告陳雅玲所有供販賣第一級 毒品預備之用，被告游明祥、林柏愿並無共同處分權，已據 其於原審準備程序時供述明確（見原審卷第134頁反面）， 依上開說明，應依刑法第38條第2項前段規定，僅於被告陳 雅玲各該罪刑項下，宣告沒收。另被告陳雅玲單獨或共同與 被告游明祥共同販賣第一級毒品所得財物均未扣案，而其中 關於被告陳雅玲分別與被告游明祥共同販賣第一級毒品即如 附表一編號１部分，被告陳雅玲、游明祥於原審準備程序時 供稱：被告陳雅玲因此獲取之毒品價金並沒有分給被告游明 祥等語，是未扣案如附表之販賣毒品所得，應依刑法第38條 之1第1項規定，分別於被告陳雅玲如附表一編號１、附表二 編號１、２、３所示各罪項下宣告沒收，並均依同條第3項 規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。至被告游明祥既各未實際分得如附表一編號１所示 之犯罪所得，實際上並無犯罪所得之可言，此部分依法不得 對其宣告沒收等情，綜上觀之，就此部分核其認事、用法， 並無違誤，量刑尚屬妥適。
⒉被告陳雅玲、游明祥上訴意旨認渠等供出毒品來源及原審量 刑過重云云，惟查上開部分並未符合供出毒品來源因而查獲 ，而未能依毒品危防制條例第17條第1項之規定減免其刑， 已如前述，於茲不贅，且原審以被告陳雅玲、游明祥上開各 該犯行事證明確，就販賣第一級毒品部分已依毒品危害防制 條例第17條第2項偵審自白之規定減輕其刑，再依刑法第59 條遞減其刑，另被告游明祥幫助施用第一級毒品部分，已依 刑法第30條第2項幫助犯之規定減輕其刑，並審酌被告之一 切情狀，分別量處被告陳雅玲有期徒刑8年、7年6月（3罪） ；另被告游明祥部分判處有期徒刑7年8月、5月，已屬低度
之量刑，顯係本於被告陳雅玲、游明祥之責任為基礎，並已 具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而 有失之過重之情事，依上開最高法院判例意旨，不得遽指為 違法，難認有何再更為從輕量刑之餘地。被告陳雅玲、游明 祥指摘原判決該部分不當，為無理由，就此部分上訴應予駁 回。
㈡撤銷改判部分（被告陳雅玲如附表二編號４、附表四編號１ ，被告林柏愿就附表三編號１、附表四編號１部分） ⒈原審認被告陳雅玲如附表二編號４、附表四編號１，被告林 柏愿就附表三編號１、附表四編號１犯罪事證均明確，予以 論罪科刑，固非無見，惟被告陳雅玲、林柏愿上開部分均符 合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，應予減輕或免除 其刑，此為原審審理時所尚未存在之事實，以致原審未及審 酌，暨未予審酌倘符合該規定，是否仍有刑法第59條規定之 適用，而有未洽。被告陳雅玲、林柏愿上訴意旨以此指摘原 判決上開部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分予 以撤銷改判，原所定應執行之刑亦失所附麗，併予撤銷。 ⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳雅玲、林柏愿明知海 洛因為危害人身心健康之毒品，竟販賣與他人，擴大毒害， 危害社會治安甚巨，固不足取，惟考以其販賣毒品之次數、 數量、價金並非鉅額，犯後尚均知坦承犯行，並確實供出此 部分毒品上手而為警查獲，態度尚稱良好，頗有悔意，被告 陳雅玲自述為國小畢業之智識程度、無須扶養之人之生活狀 況，被告林柏愿自述為國中畢業之智識程度、無須扶養之人 之生活狀況等一切情狀，就被告陳雅玲所為附表二編號４、 附表四編號１所示犯行判處如附表二編號４、附四編號１本 院主文欄所示之刑，並與上訴駁回部分定其應執行之刑如主 文第5項所示。另被告林柏愿就附表三編號１、附表四編號 １所示犯行判處如附表三編號１、附表四編號１本院主文欄 所示之刑，並定其應執行之刑。
⒊沒收部分：
未扣案門號0000000000號SIM卡1張及所插用之行動電話1支 ，係被告林柏愿所有，且供被告陳雅玲犯如附表二編號４、 附表四編號１、被告林柏愿犯附表三編號１、附表四編號１ 所示之罪所用之聯絡工具，業據被告陳雅玲、林柏愿供承在 卷（見偵卷一第6頁反面、第51頁），且有各該通訊監察譯 文可憑，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬 於犯罪行為人與否（被告陳雅玲如附表二編號４部分），分 別於被告陳雅玲如附表二編號４及附表四、被告林柏愿如附 表三至四所示各該罪刑項下，宣告沒收，並依刑法第38條第
4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。扣案之夾鏈袋1包為被告陳雅玲所有供販賣第 一級毒品預備之用，被告游明祥、林柏愿並無共同處分權， 已據其於原審準備程序時供述明確（見原審卷第134頁反面 ），依上開說明，應依刑法第38條第2項前段規定，於被告 陳雅玲如附表二編號４、附表四編號１所示各該罪刑項下， 宣告沒收。被告陳雅玲、林柏愿2人單獨或共同販賣第一級 毒品所得財物均未扣案，而其中關於被告陳雅玲分別與被告 林柏愿共同販賣第一級毒品即如附表四編號１部分，被告陳 雅玲、林柏愿於原審準備程序時供稱：被告陳雅玲因此獲取 之毒品價金並沒有分給被告林柏愿等語，則依上開說明，未 扣案如附表四編號１所示之販賣毒品所得，應依刑法第38條 之1第1項規定，分別於被告陳雅玲如附表二編號４、附表四 編號１所示及於被告林柏愿如附表三編號１所示各罪項下宣 告沒收，並均依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告林柏愿既各未實 際分得如附表四編號１所示之犯罪所得，實際上並無犯罪所 得之可言，此部分依法不得對被告林柏愿宣告沒收。上開沒 收部分，並依刑法第40條之2第1項規定併執行之。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364