臺灣高等法院民事判決 107年度重上更一字第87號
變更之訴
原 告 蔡河彬
蔡宗宏（即蔡忠直）
吳守仁
吳媗寶
吳錦榮
潘清炎
陳秋桐
陳進樹
江榮聖（即江鐵雄之承受訴訟人）
江佳坪（即江鐵雄之承受訴訟人）
江佳勇（即江鐵雄之承受訴訟人）
吳明勳（即吳茂林之承受訴訟人）
吳明坤（即吳茂林之承受訴訟人）
吳明標（即吳茂林之承受訴訟人）
吳碧容（即吳茂林之承受訴訟人）
蔡協吉（即蔡竹生之承受訴訟人）
吳孟儒
吳鑫泳
吳忠和
吳昱輝
吳東京
吳 快
蔡坤成
蔡秀錦
蔡依靜
蔡錦華
蔡瀚逵
蔡姀珊
吳憶玲
吳東芫
吳姝岳
吳進堃
吳春燕
吳春蓉
徐吳春菊
吳春蓮
蔡安娜
兼上一人
法定代理人 林明玉
蔡岳宸（即吳寶貴之承受訴訟人）
蔡孟芳（即吳寶貴之承受訴訟人）
蔡家茜（即吳寶貴之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 黃永琛律師
共 同
複代理人 郭旆慈律師
劉桂君律師
變更之訴
被 告 蔡樹鴻
訴訟代理人 江松鶴律師
變更之訴
被 告 莊國安
陳慧珊
莊寶堂
共 同
訴訟代理人 劉炳烽律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人即變更之訴原告對於
中華民國104年12月30日臺灣新北地方法院104年度重訴字第99號
第一審判決提起上訴，並為訴之變更，經最高法院發回更審，本
院於108年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
變更之訴及假執行之聲請均駁回。
變更之訴及發回前第三審訴訟費用由變更之訴原告負擔。 事實及理由
一、程序部分
㈠經查本件變更之訴原告（下稱原告）於原審對變更之訴被告 （下稱被告）起訴求為判決如附表一所示，主張蔡子琴僅為 借名登記或信託登記之土地所有人，惟原審為原告敗訴之判 決。原告聲明不服提起上訴，於民國（下同）105年12月27 日本院前審為訴之變更，主張蔡子琴於72年5月9日書立同意 書（下稱系爭同意書），訂立第三人利益契約，約定蔡子琴 應將系爭土地所有權移轉登記予原告蔡河彬，為此基於系爭 同意書之法律關係聲明如附表二所示。則原訴已因而視為撤 回，第一審就原訴所為判決，當然失其效力，本院前審即專 就新訴為裁判，並判決駁回其變更之訴。原告復聲明不服提 起上訴，經最高法院發回更審，於本院復為同一之聲明（見 本院卷二第307至308頁），則本院仍應就變更之訴為裁判， 合先敘明。
㈡次查原告江鐵雄、吳寶貴、吳茂林先後於105年5月27日、 105年11月23日、106年2月3日即本院前審訴訟繫屬中死亡， 繼承人分別為原告江榮聖、江佳坪、江佳勇、蔡岳宸、蔡孟 芳、蔡家茜、吳明勳、吳明坤、吳明標、吳碧容，並均已聲 明承受訴訟。又查原告蔡竹生於107年2月28日死亡，其全體 繼承人同意由蔡協吉繼承本件訴訟標的之法律關係，並經蔡 協吉聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀、死亡證明書、繼承 系統表、除戶戶籍謄本、協議書影本可稽（見本院卷一第29 至47頁），核無不合，先予敘明。
二、原告主張：原告蔡河彬、江鐵雄（於105年5月27日死亡、由 江榮聖、江佳坪、江佳勇繼承）、蔡竹生（於107年2月28日 死亡、由蔡協吉繼承）、吳錦榮、潘清炎、吳茂林（於106 年2月3日死亡、由吳明勳、吳明坤、吳明標、吳碧容繼承） 、陳秋桐、陳進樹、蔡忠直（嗣後改名為蔡宗宏）、訴外人 梁阿箱（已將債權讓與原告吳守仁）、原告吳德川（於93年 10月13日死亡、由吳孟儒、吳鑫泳、吳忠和、吳昱輝、吳東 京、吳春燕、吳春蓉、徐吳春菊、吳春蓮繼承）、蔡等（於 102年8月4日死亡、由蔡坤成、蔡秀錦、蔡依靜、蔡錦華、 林明玉、蔡瀚逵、蔡姀珊、蔡安娜、吳快繼承）、王椅（於 74年6月25日死亡、由吳憶玲、吳媗寶、吳東芫、吳姝岳、 吳進堃及吳寶貴繼承，吳寶貴於105年11月23日死亡後由蔡 岳辰、蔡孟芳、蔡家茜繼承）等人（以下合稱蔡河彬等13人 ），於65年11月間，與蔡子琴共同集資，購買新北市○○區 ○○段○○○段0○0地號（下稱系爭土地）及同小段2之3、 2之5、12、12之1地號土地（與系爭土地合稱系爭土地等5筆 土地），並借名登記為蔡子琴所有。蔡子琴於72年5月9日與 蔡河彬等13人書立系爭同意書，訂立第三人利益契約，約定
蔡子琴應將系爭土地所有權移轉登記予蔡河彬。蔡子琴於93 年4月16日死亡，由蔡樹鴻繼承。但蔡樹鴻竟於102年間與被 告莊國安、陳慧珊、莊寶堂（下稱莊國安等3人）通謀虛偽 意思表示，以買賣為原因（下稱系爭買賣契約），將系爭土 地所有權移轉登記予莊國安等3人（莊國安應有部分65/100 ，陳慧珊為30/100，莊寶堂為5/100），自屬無效。為此依 民法第87條、第767條、第242條規定，及系爭同意書之法律 關係，先位聲明如附表一編號一所示。並依民法第226條第1 項規定，備位聲明如附表一編號二所示（原審為原告敗訴之 判決，原告聲明不服提起上訴，並於本院前審主張依系爭同 意書之法律關係為訴之變更）。並變更聲明：如附表二所示 。
三、被告則以：系爭土地為蔡子琴出資所購買，與蔡河彬等13人 無涉。縱認蔡子琴與蔡河彬等13人合資購買系爭土地，惟蔡 河彬等13人業於74年間，向臺灣新北地方法院（改制前為臺 灣臺北地方法院板橋分院，下稱新北地院）起訴請求蔡子琴 將12之1地號等5筆土地所有權移轉登記予其等，經該院以74 年度訴字第825號判決駁回其等該部分之訴確定。系爭買賣 契約及所有權移轉登記均為真正，應屬有效。系爭買賣價金 與當時市價相符，且買賣價金已全部給付。系爭同意書並非 真正，縱認為真正，蔡子琴僅為系爭同意書之見證人，並非 立約人，原告無從依該同意書為本件請求。莊國安等3人為 善意第三人，當然取得系爭土地所有權。縱認蔡子琴為系爭 同意書之立約人，惟原告之請求權已罹於消滅時效。被告為 時效抗辯，係權利正當行使，並無違反誠信原則。蔡樹鴻並 未承認債務，並無時效中斷情事等語，資為抗辯。蔡樹鴻答 辯聲明：如附表三所示。莊國安等3人答辯聲明：變更之訴 駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠系爭土地原登記為蔡子琴所有。蔡子琴與原告蔡河彬、訴外 人青天宮管理委員會執有「同意書」各一紙，蔡河彬執有屏 東縣佳冬鄉戶政事務所於72年5月7日核發之名義為蔡子琴之 印鑑證明乙紙，該同意書載明蔡河彬等13人於72年5月9日簽 立同意書。
㈡蔡河彬等13人於原法院73年度訴字第664號刑事訴訟程序附 帶提起民事訴訟，依民法第184條第1項規定，請求蔡子琴返 還系爭土地及同小段12、12之1地號土地所有權，並請求返 還侵吞款項3,016萬2,200元本息。嗣經原法院另案於74年8 月24日以74年度訴字第825號民事判決命蔡子琴應分別給付 蔡河彬等13人合計700萬元本息；至於其餘請求返還土地部
分，並非蔡河彬等13人遭蔡子琴詐欺所受損害，不得於刑事 附帶民事訴訟程序中為請求，因此駁回蔡河彬等13人該部分 請求確定。
㈢訴外人梁阿箱、吳德川、蔡等及原告蔡河彬、江鐵雄、吳錦 榮、潘清炎、吳茂林、陳進樹、蔡竹生、蔡宗宏前執上開確 定判決為執行名義，向原法院民事執行處（下稱執行法院） 聲請強制執行（76年執字第777號、嗣改分為95年執字第 00000號），並經執行法院就系爭土地為查封登記後，惟因 上開債權人未依限補正相關事項，經執行法院於96年1月16 日駁回其強制執行聲請確定。
㈣蔡子琴於93年4月16日死亡，系爭土地於102年7月5日以繼承 為原因移轉登記為被告蔡樹鴻所有。
㈤被告於102年10月3日就系爭土地簽立買賣契約書，約定價金 為1億6,500萬元。被告蔡樹鴻於102年12月12日以買賣為原 因，將系爭土地移轉登記為被告莊國安等3人共有，其應有 部分分別為65%、30%及5%。
㈥原告蔡河彬於102年11月15日持原法院上開74年度訴字第825 號確定判決向執行法院聲請強制執行（102年度司執字第000 000號），並經執行法院就系爭土地為查封登記後，被告蔡 樹鴻於102年12月10日給付蔡河彬151萬1,375元，執行法院 並於同日塗銷系爭土地之查封登記。
五、兩造爭執要點為：㈠原法院另案74年度訴字第825號確定判 決就本件有無爭點效之適用？㈡先位之訴部分：被告是否通 謀虛偽訂立系爭買賣契約及移轉系爭土地所有權登記？原告 得否請求塗銷所有權移轉登記，並請求蔡樹鴻將系爭土地所 有權移轉登記為蔡河彬所有？原告之請求權是否罹於時效？ ㈢備位之訴部分：原告蔡河彬得否依民法第226條第1項規定 ，請求被告蔡樹鴻給付1億7,903萬4,000元本息？蔡河彬之 請求權是否罹於時效？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述 如下：
㈠原法院另案74年度訴字第825號確定判決就本件有無爭點效 之適用？
⒈按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中， 對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造 辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人 提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間 ，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法 院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及 當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由 之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「
當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須 該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要 爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、 防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質 上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當 事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負 結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台 上字第307號判決意旨參照）。
⒉經查蔡河彬等13人曾於原法院73年度訴字第664號刑事訴訟 程序附帶提起民事訴訟，主張渠等於65年間集資700萬元， 委由蔡子琴代購系爭土地及同地段2之3、2之5、12、12之1 地號筆土地作為建廟之用，但蔡子琴將2之3、2之5地號土地 分別出售予第三人，並以上開12、12之1地號土地為擔保， 向第三人設定抵押權借款60萬元，所得款項均據為己有，為 此依民法第184條第1項規定，請求蔡子琴返還系爭土地及同 小段12、12之1地號土地所有權，並請求返還侵吞款項3,016 萬2,200元本息。嗣經原法院另案於74年8月24日以74年度訴 字第825號民事判決，命蔡子琴應分別給付蔡河彬等13人合 計700萬元本息；至於其餘請求返還土地部分，並非蔡河彬 等13人遭蔡子琴詐欺所受損害，不得於刑事附帶民事訴訟程 序中為請求，因此駁回蔡河彬等13人該部分請求確定，有該 判決與確定證明書影本可稽（見本院前審卷一第217至221頁 ）。則據此足證關於蔡河彬等13人得否請求蔡子琴返還系爭 土地所有權部分，並非原法院上開74年度訴字第825號侵權 行為損害賠償等事件之訴訟標的，且未經上開訴訟程序列為 足以影響判決結果之主要爭點，未經當事人各為充分之舉證 ，未如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，亦未使當事人為 適當而完全之辯論，未經原法院為實質上之審理判斷。從而 依上說明，原法院上開確定判決之理由，就本件並無爭點效 之適用，原告自得為不同於上開確定判決認定之主張。是原 告此部分主張，應屬有據。
㈡先位之訴部分：
⒈被告是否通謀虛偽訂立系爭買賣契約及移轉系爭土地所有權 登記？
⑴經查被告蔡樹鴻於102年10月3日將系爭土地出賣予被告莊國 安等3人，約定價金為1億6,500萬元，有系爭買賣契約影本 可稽（見本院前審卷一第106至113頁）。再查蔡樹鴻於102 年10月3日受領被告莊國安簽發之彰化商業銀行五股工業區 分行（下稱彰銀五工分行）面額300萬元支票，有支票影本 可證（見原審卷一第107頁）。蔡樹鴻於102年10月9日受領
莊國安簽發之彰銀五工分行面額1,225萬2,953元支票，有支 票影本可證（見原審卷一第108頁）。蔡樹鴻於102年12月10 日收受由彰銀五工分行簽發臺灣銀行面額151萬1,375元支票 ，有支票影本可證（見原審卷一第109頁）。蔡樹鴻於102年 12月11日受領莊國安簽發之彰銀五工分行、面額分別為887 萬8,617元、37萬1,331元之支票，並持以繳納102年度土地 增值稅與地價稅，有支票、土地增值稅繳款書、地價稅繳款 書影本可證（見原審卷一第110、111頁）。莊國安等3人於 102年12月13日依系爭買賣契約第12條第3項約定扣抵4,500 萬元，作為其處理有關第三人占用情形之排除及抵押權之塗 銷等所需一切費用，同日補貼蔡樹鴻所繳納自102年12月14 日起至102年12月31日止之地價稅1萬7,968元，另由莊國安 存入7,600萬3,692元、陳慧珊存入1,200萬元、莊寶堂存入 600萬元至蔡樹鴻之彰銀五工分行帳戶，有彰化銀行存款憑 條影本可查（見原審卷一第112頁）。從而莊國安等3人共給 付蔡樹鴻1億2,000萬元（計算式：3,000,000 +12,252,953 ＋1,511,375＋8,878,617+371,331+76,003,692+12,000,000 ＋6,000,000－17,968＝120,000,000），加計扣抵之4,500 萬元，合計1億6,500萬元（計算式：1億2,000萬元＋4,500 萬元＝1億6,500萬元），則據此足證莊國安等3人已如數給 付全部買賣價金予蔡樹鴻。
⑵原告雖主張：被告蔡樹鴻取得買賣價金後之資金流向可疑云 云。經查蔡樹鴻係因繼承其父蔡子琴之財產而取得系爭土地 所有權，為兩造所不爭執。蔡樹鴻於本院另案證稱：伊是高 職畢業，以打零工為業，江金林為代書，是伊大姊的女婿， 伊很信任他。江金林告訴伊稅金、佣金數額，而且地上物很 多，處理很費時，伊又受到稅金的壓力，所以委託江金林處 理系爭土地辦理繼承登記及出售等事，伊只在締約時才見到 3位介紹人，一位姓江，一位姓蕭，江金林比較清楚。伊將 3,000萬元辦理信託，是江金林怕我一下子把錢都領走，也 許後續還有需要處理的事情要付款，所以要我信託，並以他 為監察人。後來並沒有其他後續費用產生，就解除監察人， 又因為伊未婚，沒有孩子，所以改以伊哥哥的兒子為監察人 等語，有106年度重上字第907號準備程序筆錄影本可證（見 本院卷三第31至35頁）。則蔡樹鴻因缺乏不動產交易之相關 知識經驗，不知如何辦理系爭土地繼承登記與出售事宜，因 此委託訴外人江金林全權處理，尚與常情相符。至於蔡樹鴻 出售系爭土地，於繳納稅捐、給付仲介費用與相關支出後， 究竟實際取得若干價金、如何運用、是否委託他人管理，均 為蔡樹鴻之權利，尚不足以證明蔡樹鴻並無出賣系爭土地之
真意。次查證人即仲介系爭土地買賣之許耕榕、蕭正輝、江 志鴻於本院另案審理中，關於系爭土地買賣仲介與締約過程 、仲介費之約定等證言雖有矛盾，然其等均證稱系爭買賣契 約是由地王公司與江金林洽談，其等並未參與等語，有準備 程序筆錄影本可憑（見本院卷一第203至222頁）。則上開證 人既均未參與系爭買賣契約締約過程，且依其等於102年度 、103年度個人綜合所得稅申報資料、臺灣土地銀行桃園分 行、中壢分行帳戶交易明細影本所示（見本院卷一第225至 263、269至271頁），均無法證明系爭買賣價金或其等收取 之仲介費用回流至被告莊國安等3人，是無從僅因許耕榕、 蕭正輝、江志鴻之證言矛盾，即認定被告等4人訂立系爭買 賣契約為通謀虛偽意思表示。
⑶原告又主張：系爭價金為1億6,500萬元，遠低於市價云云。 經查新北市○○區○○段○○○段0○00地號土地於102年4 月、103年5月間，每坪土地交易實價分別為17萬8,000元、 20萬元，有內政部不動產交易實價查詢資料影本可稽（見原 審卷一第33、34頁）。系爭土地面積為8,445平方公尺，被 告莊國安等3人於102年12月12日登記取得系爭土地所有權， 有土地登記謄本影本可證（見原審卷一第35頁），則系爭土 地面積約為2554.61坪（計算式：8,445×0.3025＝2,554.61 ）。依102年12月間之市場交易實價計算，系爭土地之市價 約為4億5,472萬0,580元（計算式：178,000×2,554.61＝ 454,720,580），或5億1,092萬2,000元（計算式：200,000 ×2,554.61＝510,922,000），是系爭買賣價金固然偏低。 惟查土地買賣價格，每因交易時間、土地坐落位置、其上有 無違章建築、賣方資金需求等因素而異。被告於102年10月3 日訂立系爭買賣契約時，系爭土地尚遭查封，其上復有許多 未辦理所有權登記之建物，蔡樹鴻並積欠相關稅捐，蔡河彬 等13人與蔡子琴亦因系爭土地而有多件訟爭，權利關係複雜 ，已如前述，則社會一般通常之投資者於正常情況下幾無可 能願意購買系爭土地。然查陳慧珊為地王不動產投資顧問有 限公司（下稱地王公司）董事長，有公司登記資料查詢影本 可憑（見本院卷一第267頁），經營不動產仲介開發業務， 具有不動產投資開發之專業，並非一般投資人。又查系爭契 約已就買方即莊國安等3人之權益詳加保障，於第3條第3項 約定蔡樹鴻應於莊國安等3人給付第1至3期款項之同時，開 立相當於各期款項3倍面額之商業本票予莊國安等3人，以擔 保莊國安等3人已付價金、及因蔡樹鴻違約所發生之違約金 。第11條第1項約定，蔡樹鴻已將關於系爭土地強制執行案 卷及相關文件影本交付莊國安等3人，且出具委任狀予莊國
安等3人指定之劉炳烽律師，並告知莊國安等3人關於系爭土 地之查封登記及其他限制登記，以及遭不明人士占有等情。 又於第12條第1項至第3項約定，蔡樹鴻給付莊國安等3人 4,500萬元，以供莊國安等3人因排除第三人就系爭土地之占 有、塗銷抵押權登記所需費用，並自莊國安等3人應給付之 價金扣抵。第12條第4項則約定，系爭土地所有權移轉登記 予莊國安等3人前，若遭債權人再次查封，且蔡樹鴻未能自 知悉時起60日內撤銷該查封，則蔡樹鴻應給付2,000萬元予 莊國安等3人，由莊國安等3人承擔該項債務及撤銷該查封， 並自莊國安等3人應給付之價金扣抵，有系爭買賣契約影本 可稽（見本院前審卷一第107至109頁）。則被告訂立系爭買 賣契約時，既已就系爭土地遭第三人占有並經強制執行等相 關法律關係詳加約定，足證被告係約定由莊國安等3人自行 排除第三人就系爭土地之占用並塗銷抵押權登記。至於蔡樹 鴻簽發本票以供莊國安等3人之擔保，是否並無必要而對蔡 樹鴻不利，則屬於被告等4人訂立系爭買賣契約之自由，尚 不足以證明其等訂立系爭買賣契約為通謀虛偽意思表示。 ⑷另查被告莊國安等3人於102年10月3日訂立系爭買賣契約後 ，復於103年間向原法院起訴請求確認系爭土地於74年9月18 日所設定之抵押權不存在，並經原法院另案以103年度重訴 字第280號判決莊國安等3人勝訴確定，有判決與確定證明書 影本可稽（見原審卷一第125至130頁）。莊國安等3人又於 103年間向原法院起訴請求無權占有系爭土地之人拆屋還地 ，經原法院以103年度訴字第421號判決後，該等占有人聲明 不服提起上訴，經本院另案審理認定系爭買賣契約為真正， 有105年度重上字第816號判決影本可稽（見本院卷二第525 至552頁、尚未確定）。是據此益證被告訂立系爭買賣契約 及移轉系爭土地所有權登記之意思表示為真正，並非通謀虛 偽，因此莊國安等3人始另行起訴請求塗銷抵押權登記，並 請求無權占有人拆屋還地，以謀求系爭土地整體運用之最大 利益。此外原告向改制前臺灣板橋地方法院檢察署（下稱新 北地檢署）提出刑事告訴，指稱被告蔡樹鴻明知系爭土地並 非蔡子琴所有，竟辦理繼承登記，並將該地移轉登記予莊國 安等3人所有，故被告等4人涉犯侵占、偽造文書等罪嫌云云 ，業經檢察官處分不起訴。原告聲明不服聲請再議，經臺灣 高等法院檢察署（下稱高檢署）檢察長數次發回，新北地檢 署檢察官仍先後處分不起訴，嗣經高檢署駁回再議之聲請。 原告另向新北地院刑事庭聲請交付審判，經該院裁定駁回聲 請確定，有103年度偵續字第537號、105年度偵續一字第44 號、106年度偵字第9626號不起訴處分書影本（見本院前審
卷一第147至156、本院卷一第317至327頁）、高檢署106年 度上聲議字第7996處分書、新北地院106年度聲判字第174號 刑事裁定影本可按（見本院卷一第329至347頁）。至於莊國 安等3人於103年間另案向原法院起訴請求其他無權占有系爭 土地之人拆屋還地，經原法院以103年度訴字第765號判決後 ，該等無權占有人聲明不服提起上訴（本院另案106年度重 上字第907號），則無論本院另案如何認定被告是否通謀虛 偽訂立系爭買賣契約及移轉系爭土地所有權登記，均對本件 並無拘束力，併予敘明。是原告主張被告通謀虛偽訂立系爭 買賣契約及移轉系爭土地所有權登記云云，即屬無據。 ⒉原告得否請求塗銷所有權移轉登記，並請求蔡樹鴻將系爭土 地所有權移轉登記為蔡河彬所有？
⑴經查蔡河彬等13人於72年5月9日書立系爭同意書，約定：「 立同意書人蔡河彬等13人，茲有蔡子琴將所有坐落台北縣○ ○鄉○○段○○○000地號、田、面積8,445平方公尺所有權 全部辦理移轉登記為同意書人名義，事因上開之土地標示應 保留1,304.6坪供給青天宮管理委員會為蓋建廟宇之用，因 受農地耕作限制尚難辦理於青天宮之名義……」等語，系爭 同意書第2頁關於「立同意書人」欄下方由蔡河彬簽名並用 印，「立會人兼青天宮負責人」下方則由蔡子琴簽名並用印 ，有同意書影本可證（見本院前審卷一第178至181頁）。則 據此足證蔡子琴與蔡河彬等13人以系爭同意書訂定向蔡河彬 為給付，故蔡河彬等13人得請求蔡子琴將系爭土地所有權移 轉登記予蔡河彬。被告雖辯稱：蔡子琴並非系爭同意書之立 同意書人，僅為見證人云云。惟查製作系爭同意書之代書施 坤浤於73年6月8日在新北地檢署73年度偵字第1969號偵查中 證稱「該字據是我寫的，蔡子琴要將青天宮之土地過戶給告 訴人（即蔡河彬等13人），蔡未辦理手續前先立此字據」等 語，有訊問筆錄影本可稽（見本院卷一第441至443頁）。蔡 子琴復於73年6月14日在上開偵查中陳稱：「1,250坪土地是 告訴人的」等語，有訊問筆錄影本可憑（見本院卷一第185 至190頁）。新北地檢署檢察官於73年6月間以73年偵字第 1969號起訴書對蔡子琴提起公訴，認蔡子琴涉犯背信罪嫌， 經告訴人發覺後，始以系爭同意書表明願將系爭土地全移轉 登記予蔡河彬，有起訴書節本影本可按（見本院卷一第273 至277頁）。嗣經本院刑事庭於73年12月14日以73年上訴字 第3377號判決認定蔡子琴涉犯詐欺罪，為安撫被害人，始書 立系爭同意書，將系爭土地所有權移轉予蔡河彬，因此判處 蔡子琴有期徒刑3年，並經最高法院於74年3月21日以74年台 上字第1443號刑事判決駁回高檢署檢察官之上訴確定，有該
判決影本可證（見本院前審卷一第94至96頁）。則據此益證 蔡子琴為系爭同意書之締約人，並非見證人，因此負有義務 移轉系爭土地所有權予蔡河彬；且蔡子琴死亡後，蔡樹鴻應 繼承蔡子琴之上開義務。是原告此部分主張，固屬有據（但 其請求權已罹於時效，詳如後述）。
⑵惟按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自 己之名義，行使其權利，民法第242條固有明文。但債權人 因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須 債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位 行使之可言（最高法院65年台上字第381號判例意旨參照） 。經查原告雖得依系爭同意書之約定，請求被告蔡樹鴻將系 爭土地所有權移轉登記予蔡河彬，但蔡樹鴻既已將系爭土地 出賣並移轉登記予被告莊國安等3人，系爭買賣契約及移轉 系爭土地所有權登記均屬真正，並非通謀虛偽意思表示，已 如前述，則原告即無從代位蔡樹鴻請求塗銷系爭土地所有權 移轉登記，自亦無從請求蔡樹鴻將系爭土地所有權移轉登記 予蔡河彬。是原告此部分主張，即屬無據。
⒊原告之請求權是否罹於時效？
⑴按請求權，因15年間不行使而消滅。消滅時效，自請求權可 行使時起算。消滅時效，因請求、承認、起訴而中斷。民法 第125條本文、第128條及第129條第1項分別定有明文。經查 蔡河彬等13人與蔡子琴於72年5月9日書立系爭同意書，則蔡 河彬等13人自該日起即得請求蔡子琴將系爭土地所有權移轉 登記予蔡河彬，且其消滅時效期間於87年5月8日屆滿。惟查 蔡河彬等人遲至103年12月3日始向原審提起本訴，有起訴狀 上收狀戳可稽（見原審卷一第3頁），復遲至104年10月19日 始追加吳德川、蔡等、王倚之繼承人為原告，有變更訴之聲 明狀可憑（見原審卷二第144至147頁）。則依上說明，原告 提起本訴主張系爭同意書之權利，顯然已逾15年消滅時效期 間。原告雖主張：渠等相信蔡樹鴻願意履行上開義務，始未 積極行使權利，故蔡樹鴻為時效抗辯，顯屬權利濫用云云。 經查債務人為時效抗辯而拒絕給付，為其正當權利之行使， 此外原告並未舉證證明蔡樹鴻有何令原告誤信其將履約、致 原告未積極行使權利之行為外觀，故原告此部分主張，即屬 無據。
⑵原告又主張：系爭同意書所示債權人梁阿箱之權利受讓人即 原告吳守仁，曾先後於83年間及蔡子琴亡故後之93年4月、5 月間向被告蔡樹鴻為請求履行系爭土地移轉之義務，獲蔡樹 鴻當場承認云云，惟蔡樹鴻則否認之。經查證人李進明雖於 107年11月28日本院準備程序中到庭證稱：「93年4月間蔡子
琴往生後，我有前去捻香，因為我父親是鄉長，我是他的助 理，所以依照鄉里的習慣，我會去喪家致意，所以我有去蔡 子琴靈堂致意。有遇到吳守仁，我遇到時不知道他叫吳守仁 ，他的臉色不好，是喪家有拿香給他拜，之後就一起聊天， 吳守仁有指責蔡樹鴻說蔡樹鴻何時將包公廟的土地歸還我們 （吳守仁），吳守仁說他代表十幾個人來跟蔡樹鴻要土地， 蔡樹鴻說他在辦喪事，不要大小聲，等他喪事辦完後再辦理 過戶，我也有叫吳守仁到旁邊去說請他不要鬧，叫他不要在 喪家大小聲，因為吳守仁講話很大聲，後來吳守仁答應後就 離開」等語，固有準備程序筆錄可稽（見本院卷二第234頁 ）。惟查李進明復證稱：「我爸爸99年退休後，我在99年當 選元長鄉鄉民代表會副主席，所以我常常在地方出席各種婚 喪喜慶宴會……吳守仁到我的元長鄉鄉民代表會服務處，服 務處的人打電話給我，要我有空就過去服務處，說有鄉民要 拜託事情，吳守仁就告知我說是否可以幫他作證，就問我住 址……最近在選舉，我弟弟要選鄉長，我很忙，所以不記得 ，當天我沒有答應吳守仁作證，是後來我的一位朋友『通哥 』打電話給我要我幫忙作證，要我把地址給吳守仁，法院要 寄通知給我……吳守仁沒有告訴我蔡樹鴻這個名字，我就不 知道蔡樹鴻。我不可能什麼事都記得，何況是10幾年前的事 。吳守仁在今年10月向我提到蔡樹鴻沒有歸還土地，要我出 來作證，我有向他說十幾年了，有很多事我想不起來，而且 旁邊鄰居也有很多人，但不記得有哪些人，我來作證沒有什 麼好處，因為這些都是選民，不想得罪選民」等語，亦有準 備程序筆錄可稽（見本院卷二第236至238頁）。則據此僅足 以證明李進明曾前往蔡子琴之靈堂致意，但因李進明先前並 不認識吳守仁，更不可能知悉原告請求蔡樹鴻將系爭土地所 有權移轉登記為有理由，故當時顯無可能認知蔡樹鴻同意辦 理移轉登記。且依臺灣民間習俗，辦理喪事期間不可能論斷 財產歸屬，故蔡樹鴻聲稱「不要大小聲，等他喪事辦完後再 辦理過戶」等語，僅為虛應故事，等喪事結束後再處理，並 無可能承認辦理「過戶」之債務。更何況李進明復證稱不記 得十幾年前的事，衡諸常情更不可能記得蔡樹鴻是否同意「 過戶」之事。是原告主張蔡樹鴻承認債務而中斷消滅時效期 間之進行云云，即屬無據。
⑶次按無行為能力人或限制行為能力人之權利，於時效期間終 止前6個月內，若無法定代理人者，自其成為行為能力人或 其法定代理人就職時起，6個月內，其時效不完成。民法第 141條固有明文。次按所謂類推適用，乃因法律未設規定出 現漏洞，而比附援引與其性質相類似之規定，以為適用。本
件原告主張：訴外人蔡子琴自74年起因多次中風，至82年間 已痴呆至無行為能力之程度，雖未受監護宣告，但已無法為 有效法律行為，是本件應類推民法第141條規定，於其法定 代理人就職時起六個月內時效不完成，但其至93年4月16日 死亡日止均無法定代理人，故原告就系爭土地移轉登記請求 權時效未完成云云。經查蔡子琴並未經監護宣告而成為無行 為能力人，自無民法第141條時效不完成規定之適用。又民 法第141條亦無法律未設規定因而出現漏洞之情形，本件自 無類推民法第141條規定適用之餘地。是原告此部分主張， 亦屬無據。
㈢備位之訴部分：
按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求 賠償損害，民法第226條第1項固有明文。惟因給付不能所生 之損害賠償請求權，屬於原債權之繼續，亦即損害賠償請求 權僅屬原債權在形態上有所變更而已，從而其消滅時效期間 ，仍應依原債權之性質定之。經查原告提起本訴主張系爭同 意書之權利，已逾15年消滅時效期間，有如前述。則原告蔡 河彬又提起備位之訴，主張依民法第226條第1項規定，請求 被告蔡樹鴻給付1億7,903萬4,000元本息云云，亦已罹於消 滅時效期間。故蔡樹鴻拒絕給付，應屬有據。