臺灣高等法院民事判決 107年度重上字第821號
上 訴 人 葉春榕
訴訟代理人 俞百羽律師
被上訴人 賴嘉翎
訴訟代理人 陳文元律師
複代理人 陳哲民律師
上列當事人間請求給付款項事件，上訴人對於中華民國107年9月
27日臺灣士林地方法院106年度重訴字第547號第一審判決提起上
訴，並減縮起訴聲明，本院於108年4月25日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他 造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不 在此限，亦為同法第446條第1項所明定。查本件上訴人於原 審起訴請求被上訴人給付新臺幣（下同）290萬元及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自 106年10月18日起至110年8月18日止，每月18日共48期，將 自第三人許文瑞收受之債權金額每月20萬元給付2分之1即10 萬元予上訴人（見原審卷第100、37頁），嗣於本院減縮請 求被上訴人應給付上訴人310萬元，及其中290萬元自上訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院 卷第295頁），核屬減縮起訴之聲明，依據首揭規定，應予 准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：其與被上訴人原為夫妻，於105年6月20日離婚 。被上訴人於101年間兩造婚姻關係存續中，與訴外人許文 瑞、賴儀濃、賴旺助、黃麗惠共同侵占上訴人所設立公司之 款項，並匯予許文瑞合計逾3000萬元。上訴人念及與被上訴 人之夫妻關係，僅令被上訴人於103年間對許文瑞提起詐欺 、侵占之刑事告訴，及刑事附帶民事訴訟請求許文瑞賠償15 25萬元。兩造離婚後，於105年11月20日在被上訴人嘉義縣 老家達成口頭協議，約定被上訴人應將許文瑞因刑事附帶民 事訴訟所交付之款項，半數分予上訴人（下稱系爭協議）。 被上訴人與許文瑞已於106年3月22日就刑事附帶民事訴訟達
成調解，約定許文瑞願給付被上訴人1525萬元。許文瑞已依 調解內容給付620萬元給被上訴人，爰依系爭協議請求被上 訴人給付310萬元，及其中290萬元自上訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息等語。
二、被上訴人則以：被上訴人為許文瑞詐欺、侵占行為之被害人 ，許文瑞犯罪所得為被上訴人所有，其依調解筆錄內容給付 予被上訴人之款項，與上訴人無涉。被上訴人與上訴人於10 5年11月20日未達成系爭協議之意思表示合致，上訴人不能 依系爭協議請求被上訴人給付等語，作為辯解。三、原審對於上訴人上開請求，判決駁回，上訴人不服，提起上 訴，聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。㈡ 上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人310萬元，及其中290萬 元自上訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造經協議後將下列事實列為不爭執事項（本院卷第65、15 6、186、298頁），爰採為本判決之基礎事實： ㈠兩造於76年11月25日結婚，嗣於105年6月20日簽立離婚協 議書（即原審卷第65頁），該協議書有載明：「兩人共有 資產若需移割處理，賴嘉翎願無條件處理」，且於同日為 兩願離婚之登記。
㈡被上訴人前對許文瑞提起詐欺、侵占之告訴，經臺灣屏東 地方檢察署以105年度調偵字第2號提起公訴，被上訴人與 許文瑞嗣於106年3月22日達成調解筆錄（即原審卷第15-1 6頁）之內容，約定許文瑞願給付被上訴人1525萬元，給 付方式由許文瑞當場給付面額250萬元之臺灣銀行支票； 106年5月10日前匯入250萬元至被上訴人指定之帳戶，其 餘1025萬元自106年6月10日起每月匯入20萬元至被上訴人 指定之帳戶，共51期（最後一期25萬元）。 ㈢上訴人於105年11月20日至被上訴人位在嘉義縣○○鄉○ ○村0鄰○○00○0號老家。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造於本院107年12月11 日準備程序期日及108年4月25日言詞辯論期日，同意簡化之 爭點如下（見本院卷第66、298頁），爰作為本件辯論範圍 。茲就本院之判斷，分述如下：
㈠上訴人主張其與被上訴人於105年11月20日達成系爭協議 ，約定被上訴人向許文瑞取得賠償之半數，應交付上訴人 ，並非可採：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277條定有明文。復按當事人互相表
示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立， 民法第153條第1項亦有明文規定。又所謂默示之意思表 示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其 效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依 社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意 思表示（最高法院29年渝上字第762號判例參照）。上 訴人主張兩造有達成系爭協議，並依該協議請求被上訴 人給付，被上訴人則否認有系爭協議之存在，依上開說 明，上訴人應對於兩造已達成系爭協議之事實負舉證之 責。
2.上訴人在原審雖以證人即上訴人妹妹葉秀美之證述，為 其有利之證明。惟葉秀美於原審係證述，原告（即上訴 人）有說找關係去處理，被告（即被上訴人）大弟（即 賴儀濃見原審卷第101頁）就嫌我哥哥雞婆，這個費用 要自己負擔，被告大弟有說錢如果要回來就大家一人一 半，賴儀濃說完後，被上訴人並沒有任何表示，依其理 解認為被上訴人是同意等語（見原審卷第62頁）。是依 證人葉秀美之證述，上開對話之當事人為上訴人與賴儀 濃之間，難以認定要約及承諾之當事人存在兩造之間。 況且，證人葉秀美既證述，被上訴人於賴儀濃說明後， 並沒有「任何」表示，可見被上訴人當時僅有單純之沉 默，且依證人葉秀美證述情節，並無特別情事，可認依 社會觀念被上訴人已為同意之意思表示，難謂被上訴人 有何默示之意思表示。至於證人葉秀美證述，依其理解 認為被上訴人是同意云云，則係證人主觀臆測之詞，難 以證明被上訴人有何明示或默示之行為。
3.上訴人在本院復以證人即兩造之子葉明翰之證詞，及在 原審提出葉明翰書立之證明書，為有利之證明。惟證人 葉明翰雖證述，當初是賴儀濃與上訴人談，賴儀濃擔任 類似調解人，主要調解都是以賴儀濃發言，最後結論時 賴儀濃有問兩造是否答應，上訴人是直接口頭答應，被 上訴人是點頭答應，但是沒有出聲；賴儀濃最後的結論 是告發許文瑞的錢所得對半分，本來全部是由上訴人拿 ，後來協議成對半分等語（見本院卷第196-197頁）。 證人葉明翰證述，被上訴人曾經「點頭」答應乙節，為 被上訴人否認（見本院卷第273頁），且與證人葉秀美 證述「上訴人於賴儀濃說明後，並沒有『任何』表示」 之情形不符，倘被上訴人於賴儀濃說明後，確有「點頭 」答應乙節，則上訴人於原審豈有僅陳述，被上訴人大 弟這樣說的時候，「被上訴人都沒有說什麼，就坐在旁
邊」（見原審卷第61頁）而已？況上訴人於原審起訴後 ，旋即委任律師為訴訟代理人（見原審卷第23頁），豈 有未對被上訴人已「點頭明示」同意之有利事實，予以 主張之理？且證人葉秀美在原審亦未就此重要之事實予 以證述？是葉明翰在本院之上開證述，既有前揭與事理 不符之處，自不足以採信，難以作為有利於上訴人之認 定。又證人葉明翰上開證述既無足採，則上訴人提出葉 明翰於107年6月15日書立之證明書（見原審卷第87頁） ，證明兩造確有系爭協議之成立，亦無可取。
4.上訴人再提出兩造所生之女葉馨與上訴人通話簡訊作為 其有利之佐證。惟上開通話簡訊，僅記載葉馨對上訴人 表示，不介入兩造之事，其有看到媽媽很多不對，希望 兩造好聚好散等語而已（見原審卷第88頁），並未提及 有何關聯系爭協議之事實或內容，是上開通話簡訊，亦 不足證明兩造有成立系爭協議。
5.上訴人另提出之「105年6月20日」兩造離婚協議書雖記 載：「兩人共有資產若需移割處理，賴嘉翎願無條件處 理」等語（見不爭執事項㈠，並見本院卷第219頁）， 惟上開約定，充其量僅上訴人能否以該約定向被上訴人 主張權利而已，尚難以「105年6月20日」訂定之離婚協 議書記載，即可證明兩造於「105年11月20日」有口頭 達成系爭協議之事實。該離婚協議書非本件之請求權基 礎（見本院卷第298頁），併予敘明。至於上訴人於原 審雖以口述擬定上開離婚協議書之證人韋德海為有利之 證據。惟上訴人聲請證人韋德海證明之事實為兩造另於 105年8月間之協議內容（見原審卷第37、57頁），與 本件訟爭兩造有無於105年11月20日達成系爭協議之事 實無關。
6.上訴人再以被上訴人與許文瑞、賴儀濃、賴旺助、黃麗 惠於101年間共同侵占上訴人設立公司之款項，並匯予 許文瑞合計逾3000萬元，上訴人僅令被上訴人於103年 間對許文瑞提起詐欺、侵占之刑事告訴，及提起刑事附 帶民事訴訟請求許文瑞賠償1525萬元，復協助被上訴人 進行訴訟之事實，佐證兩造確有達成系爭協議（見原審 卷第11頁、本院卷第245頁）。惟上訴人主張被上訴人 有上開侵占公司之款項乙節，已據被上訴人否認（見本 院卷第297頁）。況，上訴人既主張被上訴人侵占之金 錢屬於上訴人之「公司」所有（並見本院卷第297頁） ，顯與上訴人「個人」所有不同，兩者既非相同之權利 義務主體，縱上訴人主張被上訴人有侵占乙節屬實，則
被上訴人返還侵占所得之對象，應為上訴人之公司而非 上訴人個人。換言之，僅上訴人之公司是否得依其他法 律關係請求被上訴人返還款項而已，難以據此證明上訴 人「個人」與被上訴人有系爭協議存在。至於上訴人提 出用以證明被上訴人有上開侵占事實及上訴人有協助被 上訴人進行訴訟之股東名冊、員工證明書、偵查筆錄、 匯款單（見本院卷第249-261頁），依上所述，均不能 證明有系爭協議存在。
7.上訴人前揭舉證既不能為其有利之認定，則有關不利於 上訴人之證據即證人賴儀濃證述，當時都是原告（即上 訴人）在講，他要分一半，我們都沒有回應等語（見原 審卷第101頁）；證人即被上訴人弟弟賴旺助證述，姊 夫（即上訴人）跟姊姊（即被上訴人）要求錢一人一半 ，姊姊都沒有反應（見原審卷第77頁）；證人即賴旺助 配偶黃麗惠證述，他們約2點左右來找被上訴人，一起 進去27之2號，因為人太多，我就回我家即27之1號，葉 明翰就一起過來，葉明翰於5點左右才離開27之1號，我 僅有不超過5分鐘離開去洗米煮飯而已，葉明翰在其間 並未離開27之1號（見本院卷第189-193頁）等證詞，及 上訴人主張上開證詞不可採信之事由，即無贅述之必要 。
8.此外，上訴人未能提出證據證明，兩造確於105年11月2 0日有達成系爭協議意思表示合致之事實，揆之首揭說 明，上訴人上開主張，自無可取。
㈡上訴人未能證明有系爭協議存在，則其依系爭協議，請求 被上訴人給付上訴人310萬元及其中290萬元之法定遲延利 息，即非有據。又上訴人本件請求被上訴人給付訴訟標的 之法律關係為系爭協議約定，此據本院於言詞辯論期日向 上訴人闡明後，據其再次陳明在卷（見本院卷第298、62 頁），是上訴人另陳述被上訴人隱名代理上訴人與許文瑞 成立調解乙節（見本院卷第229-235頁），乃屬本件訴訟 標的以外之另一法律關係，與兩造有無達成系爭協議意思 表示之合致無關，附此說明。
六、綜上所述，上訴人依系爭協議約定，請求被上訴人應給付上 訴人310萬元，及其中290萬元自上訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息部分，非屬正當，不應准許。 從而原審所為此部分上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論 旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁 回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證
據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 9 日
民事第二十庭
審判長法 官 陳雅玲
法 官 林玉蕙
法 官 王漢章
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 9 日
書記官 崔青菁
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。