臺灣高等法院民事判決 107年度重上字第566號
上訴人即附
帶被上訴人 交通部公路總局第一區養護工程處
法定代理人 陳營富
訴訟代理人 邱永豪律師
備位被告 桃園市政府
法定代理人 鄭文燦
訴訟代理人 楊明遠
陳又嘉
劉書瑜
被上訴人即
附帶上訴人 游美榮
訴訟代理人 羅文政
黃國益律師
王家敏律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國107年5
月18日臺灣桃園地方法院104年度訴字第1896號第一審判決提起
上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於108年4月16日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原判決關於主文第三項確認桃園市○○區○○○段○○○之○地號土地，與同小段○○○之○地號土地之經界線如附圖內政部國土測繪中心民國一０六年九月二十八日鑑定圖所示A-B連線部分，及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴、被上訴人之附帶上訴均駁回。第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主 觀預備合併並有原告多數（共同原告對於同一被告為預備之 合併）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之合併） 之類型，其在學說及實務上，固因具體個案之不同，各按其 性質而持肯定說與否定說互見。惟主觀預備合併之訴，如原 告之主張在實質上、經濟上具有同一性（非處於對立之地位 ），並得因任一勝訴而達訴訟之目的，或在無礙於對造防禦
而生訴訟不安定或在對造甘受此「攻防對象擴散」之不利益 情形時，為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大 解決紛爭、避免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決，並從 訴訟為集團之現象暨主觀預備合併本質上乃法院就原告先、 備位之訴定其審判順序及基於辯論主義之精神以觀，自非不 得合併提起。於此情形，因先位之訴有理由，為備位之訴之 解除條件，其解除條件應以先位之訴判決確定時，始為其解 除條件成就之時。第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在 尚未確定前，備位之訴其訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所 為之訴訟行為，於第二審亦有效力，是該備位之訴，縱未經 第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審 之效力，即原告先位之訴勝訴，備位之訴未受裁判，經被告 合法上訴時，原告備位之訴即生移審之效力。上訴審若認先 位之訴無理由時，即應就原告備位之訴加以裁判。查，本件 被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於原審先位之訴聲 明為：㈠確認桃園市龍潭區九座寮段如後附內政部國土測繪 中心106年9月28日鑑定圖（下稱附圖）點位A-C-E-G-L-I-K- J-M-H-F-D-B-A連線295平方公尺之土地為被上訴人及179-1 地號土地全體共有人所有。㈡上訴人即附帶被上訴人（下稱 上訴人）應將占用前項範圍之土地上之地上物拆除，並返還 予被上訴人及全體共有人。㈢確認桃園市○○區○○○段如 附圖點位A-B連線之實線為179-1地號與179-9地號經界線界 址。㈣上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）1,004,400元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息。㈤上訴人應自民國（下同）104年9月24日起至 將第1項土地返還之日止，按月給付被上訴人35,695元。備 位之訴聲明為上訴人與備位被告應給付被上訴人3,569,500 元，及自105年11月11日起至給付之日止，按週年利率5％計 算之利息（原第2項聲明已撤回，如下述），係屬主觀預備 合併與客觀預備合併之訴，原審並就備位之訴予備位被告辯 論機會，則原審就被上訴人先位之訴為一部勝訴、一部敗訴 判決，上訴人聲明不服，提起上訴，揆諸前開說明，被上訴 人備位之訴即生移審之效力，倘本院審理結果認被上訴人之 先位之訴為無理由，則應就其備位之訴加以裁判，合先敘明 。
二、次按「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告 已為本案之言詞辯論者，應得其同意。」、「訴之撤回應以 書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。」 、「訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者， 自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆
錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意 撤回。」民事訴訟法第262條第1項、第2項、第3項分別有明 文規定；前開規定，依同法第463條規定，於第二審程序準 用之。查，本件被上訴人於107年12月12日以書狀撤回備位 之訴第2項關於返還相當於租金之不當得利之聲明「上訴人 應給付被上訴人1,468,435元，及自107年2月5日辯論意旨狀 送達翌日起至返還之日止，按週年利率5％計算之利息。」 〔見本院卷㈡第9頁、第68頁〕，上訴人於本院107年12月17 日準備程序期日後，逾10日並未提出異議，依上開規定，視 為同意撤回，併予敘明。
三、再按被上訴人原審備位之訴第1項聲明係請求被上訴人及備 位被告給付系爭土地之徵收補償費3,569,500元，則其於本 院主張係依土地法第231條、第233條、第236條規定為請求 權基礎〔見本院卷㈠第390頁〕，係補充法律上之陳述，非 屬訴之追加，亦併予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
㈠坐落桃園市○○區○○○段179-1地號土地（重測後為同地 段6地號，下稱179-1地號土地）於35年總登記時面積為620 平方公尺，嗣因上訴人為辦理省道臺三線員林至龍潭段之道 路拓寬工程（下稱系爭工程），經當時臺灣省政府核准徵收 ，由桃園縣大溪地政事務所（改制後桃園市大溪地政事務所 ，下稱大溪地政）於76年間將之逕為分割為同地段179-1地 號土地（面積558平方公尺，下稱分割後179-1地號土地）、 179-9地號土地（重測後為同地段7地號，面積60平方公尺， 下稱179-9地號土地）及179-10地號土地（面積2平方公尺） 共3筆土地，其中179-9地號土地供道路拓寬工程使用，分割 後179-1地號土地屬私人所有，伊則於85年以贈與為由，取 得分割後179-1地號土地所有權應有部分3分之1，而為分割 後179-1地號土地共有人之一。詎大溪地政竟於103年5月1日 以更正為原因，擅將分割後179-1地號土地、179-9地號土地 面積逕自分別變更為263平方公尺、355平方公尺。惟上訴人 使用179-1地號土地有合法權源之部分，僅有如附圖所示P-A -B-Q-P連線範圍之60平方公尺土地（即附圖區域範圍甲部分 ），至附圖所示A-C-E-G-L-I-K- J-M-H-F-D-B- A連線範圍 之295平方公尺（即附圖區域範圍丁部分，下稱系爭土地） ，並未發生徵收效力，仍屬伊及分割後179-1地號土地共有 人所有，且以附圖所示A-B之連線為分割後179-1地號土地與 179-9地號土地經界線界址。因上訴人就此有爭執，自有確
認系爭土地為伊及全體共有人所有，暨附圖所示A-B之連線 為分割後179-1地號土地與179-9地號土地經界線界址之必要 。另系爭土地現為上訴人占有，並於其上設有柏油路面、樹 木及水溝等地上物（下合稱系爭地上物），上訴人無占有系 爭土地之合法權源，致伊及其他共有人受有無法使用系爭土 地之損害，自得請求上訴人返還系爭土地予伊及分割後179 -1地號土地全體共有人。又上訴人無權占用系爭土地受有相 當於租金之利益，並致伊受有損害，伊亦得請求相當於租金 之不當得利，故上訴人應給付起訴前5年相當於租金之不當 得利1,004,400元，及自104年9月24日起至系爭土地返還之 日止，按月給付35,695元。爰依民法第767條第1項、第3項 、第821條、第758條、第179條規定，先位之訴聲明：⒈確 認桃園市龍潭區九座寮段如附圖點位A-C-E-G-L-I-K-J-M-H- F-D-B-A連線295平方公尺之土地為被上訴人及179-1地號土 地全體共有人所有。⒉上訴人應將占用前項範圍之土地上之 地上物拆除，並返還予被上訴人及全體共有人。⒊確認桃園 市龍潭區九座寮段如附圖點位A-B連線之實線為179-1地號與 179-9地號經界線界址。⒋上訴人應給付被上訴人1,004,400 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⒌上訴人應自104年9月24日起至將第1項土 地返還之日止，按月給付被上訴人35,695元。⒍願供擔保請 准宣告假執行。
㈡若認伊前開請求無理由，因當初核准徵收所分割增加之179- 9地號土地面積僅60平方公尺，備位被告桃園市政府並以此 面積核發放補償費完竣，其餘295平方公尺部分則未發放補 償費。大溪地政原於105年10月11日將分割後179-1地號土地 及179-9地號土地面積分別更正登記為558平方公尺、60平方 公尺，復於同年10月26日（按應為10月19日之誤）又逕自變 更登記為263平方公尺、355平方公尺，依土地法第231條、 第233條、第236條規定，上訴人為需用土地人，應負擔補償 費，因上訴人迄未發放補償費，備位被告依法應為轉發，故 伊得按該295平方公尺部分土地市價之3分之1計算補償費， 請求上訴人與備位被告給付3,569,500元，並為備位之訴聲 明：⒈上訴人與備位被告應給付3,569,500元，及自105年11 月11日起至給付之日止，按週年利率5％計算之利息。⒉願 供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：179-1地號土地於76年間經大溪地政辦理逕為 分割登記時，登記面積為558平方公尺，係肇因於大溪地政 之承辦人員協助伊辦理179-1地號土地徵收面積測量、繪圖 及計算時計算錯誤，誤將需地面積355平方公尺，計算為60
平方公尺，導致伊製作、用以向交通部報請核准徵收之「公 路局用地土地徵收清冊」、「系爭工程徵收土地計劃書」中 所載之179-1地號土地徵收面積為60平方公尺，交通部並基 此核准徵收，是伊於76年間依法辦理徵收179-1地號土地時 ，徵收面積本即為355平方公尺，且分割後179-1地號土地已 於105年10月19日經更正登記為263平方公尺，179-9地號土 地登記面積為355平方公尺，伊並無無權占有及無法律上原 因而受利益之情事。且前開徵收之355平方公尺土地係供臺 三線公路使用，為供公眾通行之道路，時間長達30年，具有 公用地役權存在，伊僅為管理單位，並未占有，亦未受有任 何利益，被上訴人請求伊返還不當得利，洵非有據。再者， 被上訴人請求返還系爭土地做為私人使用，將使臺三線公路 減縮，影響公眾通行安全，亦屬民法第148條第1項所定之權 利濫用。至被上訴人所指如附圖所示P-A-B-Q-P連線範圍（ 即附圖區域範圍甲部分）之面積60平方公尺，為被上訴人自 行指定，無任何根據，亦與分割後179-1地號土地、179-9地 號土地登記面積不符，不得據此為分割後179-1地號土地經 界線之依據，故被上訴人請求確認之經界線，亦非有據。又 開設道路乃國家應行完成之公共任務，屬具有公法性質之給 付行政行為，縱有不法侵害人民權利之情事，國家亦不負民 法上之侵權行為損害賠償責任。是被上訴人備位之訴依土地 法第231條、第233條及第236條規定請求伊給付補償費部分 ，應屬行政訴訟之範疇，且伊非179-9地號土地之需地機關 ，被上訴人向伊請求給付補償，為無理由；至被上訴人另請 求伊給付不當得利部分，亦屬無據等語，資為抗辯。三、備位被告則以：大溪地政於102年10月3日依被上訴人申請辦 理分割後179-1地號土地鑑界複丈時，發現分割後179-1地號 土地地籍圖計算面積與登記面積不符，經核算後認應為分割 當時發生面積計算誤謬，經大溪地政102年11月20日邀集被 上訴人、交通部公路總局等開會研商，被上訴人對面積計算 錯誤而需辦理更正之事實，並無爭執，僅要求交通部公路總 局對更正後面積減少295平方公尺部分應辦理更正徵收，大 溪地政乃於被上訴人確認界址位置後，將分割後179-1地號 土地、179-9地號土地面積分別更正為263平方公尺、355平 方公尺。嗣被上訴人不服大溪地政就分割後179-1地號土地 更正後登記面積減少之行政處分，提起訴願、行政訴訟，經 臺北高等行政法院104年度訴字第270號判決（下稱北高行第 270號判決）撤銷前開大溪地政逕行更正之行政處分確定， 期間被上訴人另向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）提起 國家賠償訴訟，經桃園地院以103年度國字第23號判決後，
現由本院審理中，故被上訴人不得以民事訴訟程序重覆起訴 。另分割後179-1地號土地於103年辦理地籍圖重測時，因該 土地與鄰地之所有權人未有另行指界致界址不一致之情形， 故地籍圖重測人員依協助指界成果位置計算土地面積，並依 法通知及公告，於公告期滿後，大溪地政續將分割後179-1 地號土地標示變更登記為重測後地號，登記面積則為285.16 平方公尺，被上訴人依序提起訴願、行政訴訟，請求撤銷地 籍圖重測公告期滿而辦理分割後179-1地號土地標示變更登 記之行政處分，臺北高等行政法院現以105年度訴字第614號 審理中。因大溪地政就分割後179-1地號土地面積更正登記 之行政處分經北高行270號案判決撤銷確定，乃先撤銷重測 成果、回復為重測前之土地標示，再撤銷面積更正處分，而 使分割後179-1地號土地、179-9地號土地分別回復登記為 558平方公尺及60平方公尺，惟因此仍有地籍圖計算面積與 登記面積不符之事實存在，大溪地政於與交通部公路總局確 認徵收圖說、逕為分割原圖與現況道路相符後，再於105年 10月間分別將179-9號土地及分割後179-1地號土地面積更正 登記為355平方公尺及263平方公尺完竣。又伊前就179-1地 號土地所有權人辦理更正徵收，因被上訴人係於徵收作業完 竣後取得分割後179-1地號土地應有部分，且屬系爭工程範 圍外，非屬系爭工程所需土地，而非屬補償費發放對象等語 ，資為抗辯。
四、原審就被上訴人先位之訴判決：㈠確認桃園市龍潭區九座寮 段如附圖區域範圍丁即附圖點位A-C-E-G-L-I-K-J-M-H-F-D- B-A連線之區域範圍、面積295平方公尺之土地為被上訴人及 同小段179-1地號土地全體共有人所有；㈡上訴人應將坐落 桃園市○○區○○○段179-1地號土地上，如附圖點位A-C-D -B-A連線區域範圍之柏油路面（面積為19平方公尺），如附 圖點位C-E-I-K-J-F-D-C連線區域範圍之樹木（面積為155平 方公尺）、如附圖點位E-G-L-I-E、J-M-H-F-J連線區域範圍 之水溝（面積為41平方公尺）等地上物拆除，並將該部分土 地返還予被上訴人及共有人全體；㈢確認桃園市○○區○○ ○段179-1地號土地，與同小段179-9地號土地之經界線如附 圖所示A-B連線；㈣上訴人應給付被上訴人24,967元，及自 105年5月4日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈤ 上訴人應自104年9月24日起至返還第2項土地之日止，按月 給付被上訴人452元；並駁回被上訴人先位聲明其餘之請求 。上訴人對其前開敗訴部分聲明不服，提起上訴；另被上訴 人對前開敗訴中如附帶上訴聲明部分聲明不服，提起附帶上 訴，其餘敗訴部分則未據聲明不服，已告確定。上訴人之上
訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分 ，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。並答辯聲 明：附帶上訴駁回。被上訴人之附帶上訴聲明：㈠原判決關 於駁回被上訴人下列第二、三項之訴部分廢棄。㈡上訴人應 再給付被上訴人58,258元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢上訴人應自104年9 月24日起至返還占用之系爭土地之日止，按月再給付被上訴 人1,056元。㈣願供擔保請准宣告假執行。另備位聲明：㈠ 上訴人、備位被告應給付被上訴人3569500元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至給付之日止，按週年利率5％計算之利息 。㈡願供擔保請准宣告假執行。並答辯聲明：上訴駁回。備 位被告之答辯聲明：被上訴人之備位之訴駁回。五、兩造不爭執事項〔見原審卷㈡第144頁背頁至第145頁、卷㈣ 第2頁背頁〕：
㈠179-1地號土地於35年間總登記時之面積為620平方公尺，嗣 臺灣省政府於76年間因上訴人為辦理省道臺三線員樹林至龍 潭段道路拓寬改善工程（即系爭工程）之需，核准徵收179- 1地號土地，並經大溪地政於同年間將179-1地號土地逕為分 割增加同地段179-9（面積60平方公尺）、179-10（面積2平 方公尺）地號土地，餘558平方公尺之原有土地即分割後179 -1地號土地則屬私人所有。
㈡上訴人於76年間，核准徵收範圍為分割增加之179-9地號土 地，面積僅為60平方公尺，並以此面積發放徵收補償費。 ㈢被上訴人於85年5月2日以贈與為登記原因，取得分割後179- 1地號土地所有權應有部分3分之1，斯時該土地登記面積為 558平方公尺。
㈣大溪地政於103年5月1日以更正為原因，將分割後179-1地號 土地、179-9地號土地面積分別變更為263平方公尺、355平 方公尺，經被上訴人提起訴願，改制前桃園縣政府（改制後 為桃園市政府）作出訴願駁回之決定（府法訴字第00000000 00號），被上訴人再提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以 104年度訴字第270號確定判決，判決訴願決定及大溪地政前 開逕為更正分割後179-1地號土地面積263平方公尺之行政處 分撤銷。
㈤大溪地政於105年10月11日以撤銷為原因，將分割後179-1地 號土地、179-9地號土地面積變更為558平方公尺、60平方公 尺，嗣向備位被告報請同意更正登記後，復於同年10月19日 以更正為原因，再將分割後179-1地號土地、179-9地號土地 面積分別變更為263平方公尺、355平方公尺。六、本件被上訴人主張分割後179-1地號土地面積為558平方公尺
，與179-9地號土地應以附圖A-B連線為經界，系爭土地應為 伊與分割後179-1地號土地共有人所共有，然遭上訴人無權 占有，故先位對上訴人主張確認分割後179-1地號土地與179 -9地號土地之經界及所有權範圍，請求上訴人拆除系爭地上 物、返還系爭土地，並給付相當於租金之不當得利；備位對 上訴人及備位被告主張請求給付系爭土地之徵收補償費等語 ；上訴人及備位被告則各以前開情詞置辯。是本件應審究者 厥為：㈠先位之訴部分：⒈被上訴人請求確認分割後179-1 地號土地與179-9地號土地經界為如附圖A-B連線，當事人是 否適格？有無確認必要？有無理由？⒉被上訴人以上訴人為 被告，訴請確認系爭土地為伊及分割後179-1地號土地共有 人所共有，並主張上訴人無權占有系爭土地，而依民法第 767條、第821條規定，請求上訴人拆除系爭地上物，返還系 爭土地，及依民法第179條規定，請求上訴人給付相當於租 金之不當得利，是否有當事人適格之欠缺？⒊被上訴人訴請 確認系爭土地為伊及分割後179-1地號土地共有人所共有， 有無理由？⒋被上訴人依民法第767條、第821條規定，請求 上訴人拆除系爭地上物，返還系爭土地，有無理由？⒌被上 訴人依民法第179條規定，請求上訴人給付相當於租金之不 當得利，有無理由？如有，其金額若干？⒍被上訴人訴請給 付不當得利，與其另案訴請國家賠償，有無重複起訴？㈡被 上訴人備位之訴，依土地法第231條、第233條、第236條規 定，請求上訴人及備位被告給付系爭土地之徵收補償費，有 無理由？若有，其金額若干？
七、得心證之理由：
㈠先位之訴部分：
⒈被上訴人請求確認分割後179-1地號土地與179-9地號土地經 界為如附圖A-B連線，當事人是否適格？有無確認必要？有 無理由？
按為訴訟標的之權利或義務，為二人以上所共有者，得為共 同訴訟人，應一同起訴或一同被訴；此觀民事訴訟法第53條 第1款規定甚明。次按民事訴訟法第56條第1項所謂合一確定 ，係指依法律之規定必須數人一同起訴或一同被訴，否則當 當人之適格有欠缺，原告即因此不能得本案之勝訴判決者而 言（最高法院47年台上字第43號民事判例意旨同此見解）。 再按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最 高法院52年台上字第1240號民事判例意旨亦同此見解）。且
確認判決之效力，僅及於受判決之當事人，如不以法律關係 主體為原告或被告，訴之當事人適格要件即有欠缺。是以， 本件被上訴人訴請確認伊與其他共有人所有之分割後179-1 地號土地與179-9地號土地之界址為如附圖A-B連線，係屬定 不動產經界之訴，則該訴訟標的對於分割後179-1地號土地 之全體共有人即有合一確定之必要，須全體共有人一同起訴 ，當事人之適格始無欠缺，並應以179-9地號土地之所有人 為被告。查，分割後179-1地號土地之全體共有人除被上訴 人外，尚有秦國光、秦政瑞、秦正德、詹芳丹、秦茂庭、秦 茂松、秦羅秀蘭、秦貴源、秦黃連成、簡金蓮、秦宏輝等人 ，此有土地登記公務用謄本附卷可稽〔見原審卷㈠第183頁 至第185頁〕，被上訴人僅以其個人名義提起確認分割後179 -1地號土地與179-9地號土地之界址之訴，當事人之適格即 有欠缺。被上訴人雖稱願補足其他共有人為追加原告云云。 但查，179-9地號土地之所有權人為中華民國，管理人為交 通部公路總局，亦有土地登記第二類謄本在卷可憑〔見原審 卷㈠第15頁〕，而上訴人係交通部公路總局下轄之第一區養 護工程處，並非該土地之所有權人或管理人，則被上訴人以 上訴人為被告訴請確認分割後179-1地號土地與179-9地號土 地之界址，自仍屬被告當事人不適格。況坐落桃園市龍潭區 九座寮段如附圖區域範圍丁即附圖點位A-C-E-G-L-I-K-J-M- H-F-D-B-A連線之區域範圍、面積295平方公尺之土地，業經 本院認定為被上訴人及同地段179-1地號土地全體共有人所 有（詳如下⒊所述），則分割後179-1地號土地與179-9地號 土地之界址即為如附圖A-B連線，亦無再另行確認之必要， 即無受確認判決之法律上利益。從而，被上訴人請求確認分 割後179-1地號土地與179-9地號土地經界為如附圖A-B連線 ，為當事人不適格及無確認之必要，為顯無理由。另本院既 認被上訴人訴請確認分割後179-1地號土地與179-9地號土地 之界址，為當事人不適格，及無受確認之必要，自無再為准 許追加分割後179-1地號土地之其餘共有人秦國光等人為原 告之必要，併此敘明。
⒉被上訴人以上訴人為被告，訴請確認系爭土地為伊及分割後 179-1地號土地共有人所共有，並主張上訴人無權占有系爭 土地，而依民法第767條、第821條規定，請求上訴人拆除系 爭地上物，返還系爭土地，及依民法第179條規定，請求上 訴人給付相當於租金之不當得利，是否有當事人適格之欠缺 ？
第按當事人適格，乃指當事人就具體特定之訴訟，得以自己 之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決
之資格而言。故在給付之訴，祗原告主張其為訴訟標的法律 關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其 當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義 務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體 上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺（最高法院93年 度台上字第202號民事判決意旨同此見解）。是以，原告因 法律關係之存否不明確，致其私法上地位有受侵害之危險， 提起確認法律關係存在之訴者，如以否認其法律關係存在人 之為被告，即不生被訴當事人適格之欠缺問題。查，被上訴 人主張系爭土地為伊與分割後179-1地號土地共有人所共有 ，上訴人於該土地上設置系爭地上物，屬無權占有等語，而 上訴人辯稱系爭土地業經徵收，屬179-9地號土地之一部， 非屬無權占有云云，則被上訴人訴請確認系爭土地為伊及分 割後179-1地號土地共有人所共有，並請求上訴人拆除系爭 地上物、返還系爭土地，及給付相當於租金之不當得利，當 事人即屬適格。至系爭土地是否為被上訴人及分割後179-1 地號土地共有人所共有，上訴人是否無權占有系爭土地，及 請求上訴人拆除系爭地上物、返還系爭土地、給付相當於租 金之不當得利是否有理由，係屬訴訟實體上有無理由問題。 ⒊被上訴人訴請確認系爭土地為伊及分割後179-1地號土地共 有人所共有，有無理由？
按現行土地徵收條例係於89年2月2日制定公布，並自公布日 起施行，而系爭工程係於76年間辦理179-1地號土地徵收事 宜，應適用土地法有關土地徵收之規定。依土地法第224條 規定：「征收土地，應由需用土地人擬具詳細征收計畫書， 並附具征收土地圖說及土地使用計畫圖，依前2條之規定分 別聲請核辦。」、第223條規定（已於89年1月26日刪除）： 「征收土地為左列各款情形之一者，由省政府核准之。需 用土地人為省政府各廳處縣市政府或其所屬機關及地方自治 機關者。舉辦之事業屬於地方政府管轄或監督者。省政府 為前項核准時，應即報請行政院備查。」、第233條第1項規 定：「征收土地應補償之地價及其他補償費，應於公告期滿 後15日內發給之。」、第236條規定：「徵收土地應給予之 補償地價、補償費及遷移費，由該管直轄市或縣（市）地政 機關規定之。前項補償地價補償費及遷移費，均由需用土地 人負擔，並繳交該管直轄市或縣（市）地政機關轉發之。」 、第235條前段規定：「被征收土地之所有權人，對於其土 地之權利義務，於應受之補償發給完竣時終止，在補償費未 發給完竣以前，有繼續使用該土地之權。」。是以，徵收土 地係屬有償行為，由需地機關擬具詳細徵收計畫書，並附具
徵收土地圖說及土地使用計畫圖，經法定核准徵收機關決定 徵收之具體內容，所為核准徵收之行政處分，並於發給補償 地價及其他補償費完竣後，其徵收程序，始屬完竣。經查： ⑴前臺灣省交通處公路局（現改為交通部公路總局）為辦理 臺三線員樹林至龍潭段拓寬改善工程，於76年間經當時臺 灣省政府核准徵收179-1地號土地之面積60平方公尺作為 交通用地，並依徵收面積60平方公尺發給補償費完畢，大 溪地政復於76年6月9日依徵收面積60平方公尺，自179-1 地號土地逕為分割出179-9地號土地，並於79年12月27日 以徵收為原因，登記所有權人為臺灣省、管理人為臺灣省 交通處公路局等情，有臺灣省桃園縣土地登記簿謄本、征 收土地計劃書、臺灣省交通處公路局用地徵收土地清冊等 在卷可稽〔見原審卷㈠第39頁、第43頁、第86頁至第88頁 〕，且為兩造所不爭執。顯見前臺灣省交通處公路局於76 年間辦理臺三線員樹林至龍潭段拓寬改善工程時，因用地 需求，就179-1地號土地確僅徵收其中面積60平方公尺之 土地作為交通用地，而就超過面積60平方公尺部分，則未 在徵收範圍，且未發給補償地價。是縱大溪地政嗣後於10 3年間更正徵收土地清冊，將179-9地號土地徵收面積更正 為355平方公尺〔見原審卷㈠第15頁之土地登記第二類謄 本、第93頁之更正徵收土地清冊〕，此應係大溪地政依17 9-9地號土地之使用現況所為更正，惟與前述76年間辦理 徵收時之實際情形不符。是就逾面積60平方公尺之295平 方公尺（計算式：355－60＝295）部分，自不在原徵收範 圍，仍屬原179-1地號土地所有人所共有。又被上訴人於 179-1地號土地分割出179-9地號土地後，於85年5月2日因 贈與登記取得分割後179-1地號土地所有權應有部分72分 之24，而為分割後179-1地號土地共有人之一乙節，亦有 土地登記第二類謄本附卷可佐〔見原審卷㈠第44頁〕。是 被上訴人主張179-9地號土地逾面積60平方公尺部分即295 平方公尺部分未經徵收，仍為伊及分割後179-1地號土地 所有人所共有等語，尚非無稽，堪以採信；上訴人辯稱 179-1地號土地於76年間徵收時，因大溪地政之承辦人員 協助辦理179-1地號土地徵收面積測量、繪圖及計算時計 算錯誤，誤將需地面積355平方公尺，計算為60平方公尺 ，導致核准徵收之徵收土地清冊、徵收土地計劃書中所載 之179-1地號土地徵收面積誤載為60平方公尺，惟伊當時 依法辦理徵收179-1地號土地之徵收面積實為355平方公尺 云云，難以憑採。
⑵上訴人另辯稱179-9地號土地登記面積為355平方公尺，依
土地法第43條規定有絕對效力云云。惟按土地法第43條所 謂登記有絕對效力，係指土地之登記名義人為非真正權利 人時，為保護交易安全，將登記事項賦予絕對真實之公信 力，使因信賴現存登記而取得權利之善意第三人，不因登 記原因之無效或撤銷而被追奪。亦即該條規定係為保護第 三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，並非於保 護交易安全之必要限度以外，承認事實上不存在之權利。 本件並無第三人因信賴登記而交易取得不動產之情形，自 不得以土地法第43條規定逕認179-9地號土地面積為土地 登記謄本所載之355平方公尺。是上訴人所辯，不足採信 。
⑶復按「重新實施地籍測量時，土地所有權人應於地政機關 通知之限期內，自行設立界標，並到場指界。逾期不設立 界標或到場指界者，得依左列順序逕行施測：鄰地界址 。現使用人之指界。參照舊地籍圖。地方習慣。土 地所有權人因設立界標或到場指界發生界址爭議時，準用 第59條第2項規定處理之。」土地法第46條之2第1項著有 明文。是當事人就界址發生爭議，訴請法院裁判，法院就 相鄰兩造土地間，其具體界址何在之判斷基準，我國民法 未有明文，上開土地法第46條之2第1項各款之規定，雖係 地政機關辦理重測時之施測依據，然亦可作為法院認定界 址之參考。惟在當事人指界不一，然有圖地相符之地籍圖 可稽時，自應以地籍圖為準，於地籍圖不精確之情況下， 應秉持公平之原則，依各土地之地圖（實測圖、分割圖、 分筆圖）、經界標識之狀況（經界石、經界木、木樁、基 石、埋炭等）、經界附近占有之沿革、系爭土地之利用狀 況、登記謄本面積與各土地實測面積之差異等客觀基準認 定之。承前所述，本院既已認定179-9地號土地逾面積60 平方公尺部分仍屬分割後179-1地號土地之所有人所共有 ，則關於179-9地號土地於扣除面積295平方公尺後，剩餘 之面積60平方公尺，與分割後179-1地號土地之界址為何 ，本院自得依據上開原則，確定經界位置。查，被上訴人 於原審承辦法官至現場履勘時，主張以現有地籍圖所繪之 地界線為準，沿原臺三線道路外緣即179-9地號土地與179 -13地號土地經界線向179-9地號土地平移60平方公尺所繪 之A、B線作為179-9地號土地與分割後179-1地號土地之經 界線等語，上訴人亦同意被上訴人前揭測量方式，原審承 辦法官乃囑託內政部國土測繪中心以上開方式測繪結果， 分割後179-1地號土地與179-9地號土地之經界線應為附圖 所示A-B間紅色實線之連線等情，有原審106年9月6日履勘
筆錄、內政部國土測繪中心106年10月27日測籍字第00000 00000號函附之鑑定書、鑑定圖存卷可考〔見原審卷㈣第3 0頁至第31頁、第36頁至第38頁〕。是分割後179-1地號土 地與扣除面積295平方公尺後之179-9地號土地間之界址， 應為如附圖所示之A-B間紅色實線之連接點線之情，堪以 認定，上訴人辯稱前揭經界線未有依據云云，不足為採。 從而，被上訴人主張如附圖區域範圍丁，即附圖點位A-C- E-G-L-I-K- J-M-H-F-D-B-A連線之區域範圍、面積計295 平方公尺土地（即系爭土地），為被上訴人及分割後179 -1地號土地全體共有人所有，洵屬有據。
⒋被上訴人依民法第767條、第821條規定，請求上訴人拆除系 爭地上物，返還系爭土地，有無理由？
⑴按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，對於 妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人， 得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之 請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項 前中段、第821條分別定有明文。次按對於物有事實上管 領之力者，為占有人；民法第940條定有明文。所謂對於 物有事實上管領之力，如對於物已有確定及繼續之支配關 係，或者已立於得排除他人干涉之狀態者，均可謂對於物