臺灣高等法院民事判決 107年度重上字第316號
上 訴 人 紀慶堂
黃春梅
共 同
訴訟代理人 徐揆智律師
林幸慧律師
被 上訴人 臺北市政府
法定代理人 柯文哲
訴訟代理人 李元德律師
吳子毅律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國107年2
月27日臺灣士林地方法院106年度重訴字第310號第一審判決提起
一部上訴，並為訴之追加，本院於108年4月30日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審及追加訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
按在第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、 第255條第1項但書第2款分別定有明文。本件上訴人於原審依 民法第184條第1項之規定為先、備位請求，嗣於本院就先位請 求部分，追加民法第767條第1項、第179條之規定為請求權基 礎（見本院卷第104、141頁），經核其請求之基礎事實同一， 且訴訟資料得以援用，合於民事訴訟法第255條第1項但書第2 款之規定，應予准許。
「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者， 不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為 補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。上 訴人於本院提出附件1-5（見本院卷第35-45、249-251頁）、 證物21-34（見本院卷第117-135、207、253、295-309頁）、 聲請履勘現場（見本院卷第111-112、177-185頁）、聲請函詢 臺北市稅捐稽徵處士林分處(下稱士林稽徵處，見本院卷第259 、269-275頁），被上訴人於本院提出被上證1-5（見本院卷第 85-87、227-241、285-287頁）、聲請函詢士林稽徵處（見本 院卷第259-260、269-275頁）。核屬對於在第一審已提出之攻 擊或防禦方法為補充，業據其等分別釋明在卷，均應准其等提
出。
乙、得心證之理由
上訴人起訴主張：
㈠坐落臺北市○○區○○段0○段00000地號土地（重測前為三 角埔段三角埔小段332-9地號土地，即系爭土地）為伊等所共 有，其中如附圖所示柏油路面122.78平方公尺土地（下稱系爭 道路），前遭訴外人施定遠占用，經伊等訴請拆屋還地勝訴確 定；伊等收回土地後，恐再遭人占用，即於其上堆置反光之水 泥堆及磚塊。被上訴人明知前情，且未對系爭土地辦理公用徵 收，竟於民國105年10月起至同年12月間，無權將系爭道路舖 設柏油作為道路，供公眾通行，致伊等無法使用系爭道路；伊 等因之受有相當年租金新臺幣（下同）1,031,008元之損害。 爰依民法第184條第1項之規定，先位求為命被上訴人應將系爭 道路上舖設之柏油刨除、回復原狀並返還予伊等，及自起訴狀 繕本送達翌日起至系爭道路返還伊等之日止，按年給付1,031, 008元；如不能回復原狀或回復有重大困難時，備位求為命被 上訴給付63,224,902元等語（上訴人逾此部分請求，未據聲明 不服，已告確定，不在本院審理範圍）。
㈡並於本院補充：系爭土地依土地稅法第19條、土地稅減免規則 第11條之規定，屬尚未辦理徵收之公共設施保留用地中之計畫 道路，為免徵收地價稅之土地；且伊等購買系爭土地，系爭道 路現況即非作為道路，足見系爭土地非因無償供作公眾往來之 用而免徵地價稅。況依系爭土地原所有權人即訴外人蔡淑麗出 具之同意書，亦徵系爭土地本係供作建築基地使用，其上設有 圍牆，自始未作為道路使用。被上訴人於系爭道路舖設柏油作 為供公眾通行之道路，妨害伊等之所有權，伊等自得本於所有 權人地位，請求被上訴人回復原狀，又被上訴人無權占用道路 ，亦應按年返還不當得利，爰先位請求追加民法第767條第1項 、第179條之規定為請求權基礎等語。
被上訴人則以：
㈠伊於系爭道路上鋪設柏油及畫設標線，係屬公權力行為，應為 公務行政範疇，無侵權行為法則適用。又伊就鄰近系爭土地之 門牌號碼臺北市○○街00巷00○0○00○0號建物（下稱系爭建 物）核發建造執照時，已將系爭土地留為計畫道路以供公眾通 行，屬依建築法規提供公眾通行之道路，是系爭土地雖未經徵 收，仍持續作為公眾使用，有公用地役關係，伊依市區道路條 例規定為改善及養護時，上訴人即負有容忍之義務。退步言， 系爭道路使用情形與國有財產相類，應以國有非公用不動產租 賃作業程序之規定，即申報地價總額百分之5為衡量損害賠償 金額之標準；倘上訴人備位聲明有理由，賠償金額應以伊歷年
來取得道路用地之成例，即以公告現值之百分之5為計算標準 ，並由上訴人給付系爭道路後方為給付等語，資為抗辯。㈡並於本院補充：系爭土地自68年起即經蔡淑麗出具同意書，開 闢為8米道路供公眾通行使用，乃依土地稅減免規則第9條之規 定，於其無償供公眾通行期間免予徵收地價稅，非「未作任何 使用」之土地；且系爭道路未與相鄰之土地隔離，顯與土地稅 法第19條之規定不合。上情均徵系爭道路確係供作公眾通行之 道路土地等語。
原審駁回上訴人之請求，上訴人提起一部上訴，並為訴之追加 ，聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分廢棄。 ㈡先位聲明：被上訴人應將在上訴人所有系爭土地上如附圖所 示柏油路面面積122.78平方公尺（即系爭道路）所鋪設之柏 油，予以刨除，回復原狀，將土地返還上訴人，並自106年6 月9日起至返還土地之日止，按年給付上訴人1,031,008元。 ㈢備位聲明：被上訴人應給付上訴人63,224,902元。 ㈣願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。兩造不爭執事項：
㈠系爭土地為上訴人所共有，其中如原判決附圖所示B部分面積 145.19平方公尺土地，前曾遭施定遠占用，經上訴人向原法院 訴請拆屋還地，原法院於98年7月9日以98年度重訴字第4號判 決上訴人勝訴確定（下稱相關民案），施定遠於104年年底自 行拆除完畢，上訴人於施定遠拆除地上物後，即於系爭道路上 堆置反光之水泥堆及磚塊（見原審卷第15-16頁之土地登記第1 類謄本、相關民事判決）。
㈡被上訴人就系爭土地未辦理公用徵收，其所轄工務局新建工程 處（下稱新工處）於105年10月起至同年12月間，將如附圖所 示柏油路面面積122.78平方公尺土地，舖設柏油作為道路（即 系爭道路），供公眾通行。新工處鋪設柏油之源由乃係因：臺 北市政府警察局士林分局依市民陳情，指陳系爭道路堆置水泥 堆及磚塊等障礙物，影響人、車安全，乃將查處結果移請新工 處處理，新工處依被上訴人所屬建築管理工程處（下稱建管處 ）105年10月4日函文認定，以系爭道路屬其管理維護之既成道 路，於105年12月16日依臺北市市區道路管理規則第4條第1款 規定為道路設施鋪設，並依道路交通標誌標線號誌設置規則第 4條第4項、第5條、第6條規定為劃設標線。㈢系爭土地105年1月申報地價每平方公尺為83,972元、公告現值
為每平方公尺362,886元（見原審卷第15頁之土地登記第1類謄 本）。
㈣被上訴人內部相關單位會勘及公文往來如下：⒈建管處於105年4月22日曾前往系爭土地辦理現場會勘，做成建 管處會勘紀錄表，其中到場之新工處人員表示：「該位置土地 係未徵收未開闢之計劃道路，目前無道路開闢之計劃」等語（ 見原審卷第18頁之會勘紀錄表）。
⒉新工處於105年5月30日上午9時30分，曾召開為研商本市○○ 區○○段0○段000○0地號私有道路用地之地上物處理會議， 作成會議紀錄，其中會議結論：㈠「本案經比對69年地形圖及 本市建管處提供之竣工照片，旨案地點於69年竣工之時圍牆已 存在，當時並無開放予供公眾通行使用，無成為道路之既定事 實，本府無強制介入處理闢為道路之公權力」（見原審卷第47 、48頁之會議紀錄）。
⒊系爭土地於86年至106年免徵地價稅（見原審卷第222頁之士林 稽徵處函）。
⒋新工處檢送上開105年5月30日「研商本市○○區○○段0○段 000○0地號私有道路用地之地上物處理」會議紀錄予建管處後 ，建管處於105年6月21日以北市都建查字第10580454600號函 新工處，謂：「查旨揭私有道路經比對本處核發建照相關資料 顯示於核發建造執照時，現場道路及排水溝均已完成，且69使 字第0898號使用執照竣工圖已標示為8M計劃道路及公共排水溝 ，故旨述道路用地於取得使用執照時，屬已開闢之道路」、「 另本案經比對69使字第0898號使用執照竣工圖及竣工照片， 105年5月30日會議結論㈠，所述圍牆似位於鄰房地界線，並無 於竣工照片發現該道路有圍牆存在情事」等情（見原審卷第 186頁）。
⒌門牌號碼臺北市○○區○○街00巷00○0○00○0號建物（即系 爭建物）之原始申建建物核發使用執照之案號為69使字第0898 號。
⒍因建管處上開105年6月21日函除提及於核發建造執照時，現場 道路及排水溝均已完成外，並有提及經比對竣工圖及竣工照片 所述圍牆似位於鄰房地界線，並無竣工照片發現該道路有圍牆 存在情事。但新工處調閱航空測量圖，確認圍牆於68年7月1日 至69年7月22日間已存在，與建管處前開函所述相左，乃於105 年9月7日再次以北市工新配字第10568917600號函函請建管處 釐清等情（見原審卷第187頁）。新工處上開函文詢問建管處 所指的完工測量圖圍牆，即係原審卷第201頁地籍圖虛線及原 審卷第203頁空照圖所顯現之圍牆。
⒎建管處於105年10月4日以北市都建查字第10593376400號函新
工處，謂：二、案經調閱68建（士林）0055號建造執照檔案卷 宗，該建照建物所在基地（舊地號為士林區三角埔段三角埔小 段332之2地號，現地號為士林區天母段3小段192地號）及鄰地 （舊地號為士林區三角埔段三角埔小段332之9地號，現地號為 士林區天母段3小段192之1地號），申請建照時已一併簽立土 地使用權同意書。三、另依該案申請建照之簽呈內容，該址申 請建照時「現場道路及排水溝均已完成」（詳附件2），且依 建造執照1樓平面圖，該地號位置已標示「面前道路8M寬」及 已標示有「公共排水溝」。四、依69使字第0898號使用執照檔 案卷宗，該1樓竣工平面圖，該地號位置已標示為8M計晝道路 及公共排水溝，另該地段已由本府工務局前養護工程處出具「 建築無損公共設施證明書」，故旨述天母段3小段192之1地號 道路之管理維護係屬貴管，請逕依權貴卓處等語（見原審卷第 85頁）。上開函文所指附件2，即為原審卷第87頁之被證3。⒏被上訴人於105年10月7日召開臺北市公私有土地供巷道使用公 用地役關係暨公共安全認定小組第7次委員會議，會議紀錄其 中針對系爭道路土地決議認定：「依建管處說明，該路段開闢 係屬建築物核發使用執照之要件，而依該建築物使用執照觀之 ，該1樓竣工平面圖，該地號位置已標示為8M計晝道路及公共 排水溝，且依提供資料顯示竣工照片現場道路及排水溝均已完 成，是該路段即為已開闢完成之道路」等語（見原審卷第89- 94頁）。
⒐系爭土地之鄰地原由前地主連同系爭土地一併申請系爭建物之 建照，該建物之使用執照為69使字0898號使用執照，其使用執 照核發日為69年7月3日（見原審卷第95頁之使用執照存根）， 壹樓竣工平面圖如原審卷第96頁所示，其放大部分如原審卷第 97頁所示。臺北市政府工務局養護工程處（下稱養工處）於69 年5月26日核發臺北市建築無損公共設施證明書，其上記載： 「二、所損壞之公共設施業依規定完程修復。三、損壞柏油路 面已依規定繳代修費等語（見原審卷第98頁）。⒑系爭道路若於68年申建系爭建物後，已闢為八米道路之一部， 後來之違規使用，市府依市區道路條例可以逕行回復為道路使 用。但若系爭土地為都市計畫道路，卻始終並未曾經開闢為道 路使用而係違規使用，市府僅能依都市計畫法之規定排除該違 規使用，但不能逕行開闢為道路使用。
⒒建管處於106年2月8日函覆上訴人，其中說明五謂：「至所述 該地號位置依68年及71年空照圖有圍牆建物，顯示此道路未開 闢完成一節，案經調閱農委會林務局68年7月1日、69年7月22 日、71年8月24日空照圖顯示，該天母段3小段192之1地號位置 皆有圍牆顯影，惟是否有變更或改建情事，由空照圖尚無法判
斷」等語（見原審卷第117-119頁）。
㈤上訴人曾就系爭土地爭議向臺北高等行政法院聲請假處分，經 該院以106年度全字第1號裁定駁回（見原審卷第80-84頁之裁 定書）。
㈥起訴狀係於106年6月8日送達被上訴人（見原審卷第26頁）。上訴人主張系爭道路為尚未辦理徵收之公共設施保留用地中之 計畫道路，遭被上訴人未經合法徵收而無權占用，致其等無法 使用系爭道路，被上訴人自應回復原狀或賠償其損害等語，惟 為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本院就被上訴人於 系爭道路舖設柏油之行為，是否屬公權力之行使？上訴人本於 民法第184條第1項之規定，先位請求被上訴人將系爭道路舖設 之柏油刨除回復原狀，並按年給付1,031,008元，及備位請求 被上訴人給付63,224,902元，另追加依民法第767條第1項、第 179條規定，先位請求被上訴人將系爭道路舖設之柏油刨除回 復原狀，並按年給付1,031,008元等，是否有據？茲分述如下 ：
㈠上訴人依民法第184條第1項規定，先位請求被上訴人將系爭道 路舖設之柏油刨除回復原狀，並按年給付1,031,008元，及備 位請求被上訴人給付63,224,902元，均無理由：⒈按民法第184條係有關一般私法關係上之侵權行為規定，此與 國家或地方自治團體公務員侵權行為不同。若公務員因故意、 過失違背對於第三人應執行之職務，致第三人之權利受損害者 ，公務員個人可能應負民法第186條所定賠償責任，國家或地 方自治團體機關則應依國家賠償法負國家賠償責任。是國家或 地方自治機關之公務員因執行法定之職務，而代國家或地方自 治機關為公法上之行為，若因此造成人民之損害，機關或公務 員自無依民法第184條、第188條、甚至第28條等所定一般侵權 行為規定，請求損害賠償之理（最高法院67年度台上字第1196 號判例參照）。又所謂行使公權力，係指公務員居於國家機關 之地位，行使統治權作用之行為而言，包括運用命令及強制等 手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟 、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務 之行為（最高法院80年度台上字第525號判決參照）。故地方 政府工務機關，依市區道路條例規定，將私人土地鋪設柏油、 劃設交通標線，而設置道路之行為不論有無行政處分性質，顯 均屬公務機關為提供公共服務，處理公共事務之行使公權力行 為無疑。
⒉經查，新工處於105年10月起至同年12月間，於系爭道路舖設 柏油作為道路而加以占用，供公眾通行，乃係認定系爭道路屬 既成道路，而依臺北市市區道路管理規則第4條第1款規定，為
道路設施鋪設，並依道路交通標誌標線號誌設置規則第4條第4 項、第5條、第6條規定為劃設標線，業如前述。衡諸上開說明 ，被上訴人所屬機關乃係基於法令規定，為增進公共及社會成 員之利益，以達成國家任務，而應屬統治權作用之公權力行使 行為，即便有所不法，要非屬單純私法關係上之侵權行為可比 。是上訴人若認被上訴人所為屬於不法侵害行為，而欲請求損 害賠償，自應依國家賠償法之規定辦理，而無從依民事一般侵 權行為法則為請求，彰彰甚明。
⒊從而，上訴人依民法第184條第1項規定之侵權行為法律關係， 先位請求被上訴人將系爭道路舖設之柏油刨除以回復損害前原 狀，並按年賠償自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至系爭道路 返還上訴人之日止，上訴人無法使用系爭道路所受之相當每年 年租金1,031,008元之損害，備位請求被上訴人賠償其因永久 不能使用系爭道路之損害63,224,902元，均屬無據，應予駁回 。
㈡上訴人先位追加民法第767條第1項、第179條規定，請求被上 訴人將系爭道路舖設之柏油刨除回復原狀，並按年給付1,031, 008元，為無理由：
⒈按依建築法規之規定，提供土地作為公眾通行之道路與因時效 而形成之既成道路不同，非屬司法院大法官釋字第400號解釋 所指私人土地因成立公用地役關係，特別犧牲其財產上之利益 ，國家應徵收給予補償之範疇。蓋私有土地依建築法規之規定 ，提供予公眾使用者，私有土地所有人常因而使他基地得為建 築之用或因而提高建築基地之利用價值，與因時效而形成之既 成道路有別。是私有土地依建築法規之規定，提供作為公眾通 行之道路，雖非上開解釋所稱之既成道路，其未經徵收者，仍 應持續作為公眾使用，市區道路主管機關依其情形，得依市區 道路條例第4條、第5條、第9條第2項等規定為改善、養護及重 修，所有權人負有容忍之義務（最高法院102年度台上字第131 5號判決要旨參照）。上訴人本於系爭土地之所有人之地位， 主張排除侵害，並以系爭道路未經開闢為道路，被上訴人無權 在系爭道路上鋪設柏油云云，惟為被上訴人所否認，辯稱系爭 土地已經原所有權人蔡淑麗同意提供作為道路使用，並已開闢 為道路，被上訴人應容忍其所為之養護行為等語。準此，本件 自應探究系爭道路是否已經開闢為道路使用？
⒉次按直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告 道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時， 從其規定。前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主 管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規 則中定之，建築法第48條定有明文。經查：
⑴系爭土地於68年5月15日變更地目為道，原所有權人蔡淑麗出 具土地使用同意書予系爭建物之起造人楊益成等人，供其等申 請68建（士林）字第55號建造執照，系爭建物於68年5月12日 開工、69年6月11日竣工，於69年7月3日核發69使字第898號使 用執照，有土地登記簿謄本、土地使用同意書、使用執照存根 可參（見本院卷第227-235頁、見原審卷第95頁）。⑵系爭建物興建時，係將包括系爭道路在內之土地位置規劃為8 米計劃道路，並以系爭道路所在位置之系爭土地與系爭建物坐 落基地之境界線作為建築線等情，有系爭建物之1樓竣工平面 圖可參（見原審卷第96-97頁）。堪認斯時系爭土地所有權人 蔡淑麗出具之上開土地使用同意書，就系爭道路部分應係同意 供作為道路使用無訛。蓋如蔡淑麗非同意就系爭道路部分同意 供作為道路使用，系爭建物之建築線豈能指定為系爭道路所在 位置之系爭土地與系爭建物坐落基地之境界線？又主管機關豈 可能核發建造執照？
⑶蔡淑麗出具之上開土地使用同意書，既就系爭道路部分同意供 作為道路使用，並指定系爭道路所在位置之系爭土地與系爭建 物坐落基地之境界線作為建築線，已如前述，嗣系爭建物興建 完成後，依系爭建物1樓竣工平面圖所示，亦確將系爭道路所 在位置之系爭土地標示為8米計晝道路（見原審卷第96-97頁） ，嗣系爭建物竣工後，養工處於69年5月26日核發臺北市建築 無損公共設施證明書，其上記載：「……業主於該地段內興建 工程施工時，二、所損壞之公共設施業依規定完程修復。三、 損壞柏油路面已依規定繳代修費」等語，被上訴人並據此於69 年7月3日核發69年使字第898號使用執照等情，有證明書、使 用執照可參（見原審卷第第98、95頁）。堪認系爭道路於系爭 建物竣工時，已按圖施工完成，自足推認系爭道路業已開闢為 道路使用。
⑷按無償供公眾通行之道路土地，經查明屬實者，在使用期間內 ，地價稅或田賦全免。但其屬建造房屋應保留之法定空地部分 ，不予免徵，土地稅減免規則第9條定有明文。查依士林稽徵 處現有資料查得系爭土地，自86年起依土地稅減免規則第9條 規定免徵地價稅等情，有該處108年2月21日北市稽士林乙字第 1085501465號函可考（見本院卷第269頁），益證系爭道路確 曾開闢為道路，並因此而免徵地價稅。
⑸綜上，系爭土地地目為道，原所有權人蔡淑麗出具土地使用同 意書，同意就包含系爭道路在內之土地供作為道路使用，系爭 建物興建時，因此將包括系爭道路在內之土地位置規劃為8米 計劃道路，並指定系爭道路所在位置之系爭土地與系爭建物坐 落基地之境界線作為建築線，嗣系爭建物竣工後，養工處復核
發臺北市建築無損公共設施證明書，上訴人亦據此核發系爭建 物之使用執照，嗣後士林稽徵處以系爭土地係無償供公眾通行 之道路，依土地稅減免規則第9條規定免徵地價稅等情，均如 前述，足認系爭道路地於系爭建物竣工時，已經開闢完成作道 路使用，自屬市區道路條例所規範之市區道路。至上訴人於90 年11月28日取得系爭土地時，系爭道路之現況固非作為道路， 然系爭道路於系爭建物竣工時，既已開闢完成作道路使用，自 不因其後於上訴人取得系爭土地所有權前，由他人於其上建築 違章建築而占用，即謂其非供公眾通行之用。
⑹雖上訴人主張蔡淑麗出具之同意書，僅係同意系爭土地供作系 爭建物之建築基地使用，系爭土地上設有圍牆，自始未曾闢為 道路使用，其於90年買下系爭土地時，系爭土地之現況即非作 為道路，則以土地稅減免規則第9條免徵地價稅，法源依據實 有錯誤云云，並提出空照圖、建管處106年2月8日函文等為證 ，惟查，上開空照圖及建管處函文，均不足以證明系爭建物於 69年6月11日竣工，及69年7月3日核發使用執照時，系爭道路 尚未開闢為道路之事實。再者，蔡淑麗出具之上開土地使用同 意書，既係同意系爭道路供作為道路使用，又系爭建物於興建 及竣工時亦將包括系爭道路在內之位置規劃為8米計劃道路， 並指定系爭道路所在位置之系爭土地與系爭建物坐落基地之境 界線作為建築線，業如前述，如上訴人所稱系爭土地設有圍牆 ，系爭建物竣工時，系爭道路未曾開闢為道路一節為真，則系 爭建物興建時，指定之建築線即系爭道路所在位置之系爭土地 與系爭建物坐落基地之境界線，顯非公告道路或現有巷道，且 竣工時指定之建築線，顯亦落在上訴人所稱之圍牆內，倘係如 此，系爭建物興建及竣工時，所指定之建築線非公告道路或現 有巷道之境界線，主管機關焉能核准系爭建物之建築執照？且 竣工時復未將系爭道路開闢為道路，此顯與竣工圖不符，養工 處豈有核發前揭建築無損公共設施證明書之理？又被上訴人豈 可能核發使用執照？是上訴人前揭主張應屬無據。⒊按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對 於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者， 得請求防止之，民法第767條第1項前段定有明文。查系爭道路 固未經辦理徵收，仍為上訴人所有，但已經編定為道路用地， 且因前已由當時土地所有權人蔡淑麗出具同意書同意開闢道路 ，並已開闢作為道路使用一情，已如前述，自屬市區道路條例 所規範之市區道路，則系爭道路既應持續作為公眾使用，被上 訴人依其情形，自得依市區道路條例第4條、第5條、第9條第2 項等規定為改善、養護及重修，上訴人負有容忍之義務，其依 民法第767條第1項規定，請求排除侵害云云，洵屬無據。
⒋末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第 179條定有明文。查承前所述，系爭道路已經編定為道路用地 ，且因前已由當時土地所有權人蔡淑麗出具同意書同意開闢道 路，並已開闢作為道路使用，則上訴人取得系爭土地時，縱因 系爭道路遭施定遠占用，而經上訴人以相關民案請求排除，並 施定遠於104年年底自行拆除完畢後返還上訴人，上訴人就系 爭道路之使用，亦僅能依原所有人同意之使用目的使用，即將 系爭道路作為公眾通行使用，上訴人於系爭道路上堆置反光之 水泥堆及磚塊，顯已違反系爭道路之使用目的甚明。嗣被上訴 人於系爭道路為道路設施鋪設及劃設標線，既均合於系爭道路 之使用目的，上訴人有容忍之義務，亦如前述，則上訴人自無 因被上訴人之前揭行為而受有損害，其依民法第179條規定， 請求被上訴人按年給付1,031,008元，自乏所據。綜上所述，上訴人依民法第184條第1項規定，先位請求被上訴 人應將系爭道路所鋪設之柏油，予以刨除，回復原狀，將土地 返還上訴人，並自106年6月9日起至返還土地之日止，按年給 付上訴人1,031,008元，及備位請求被上訴人應給付上訴人63, 224,902元，均無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附 麗，應併予駁回。原審為上訴人此部分敗訴之判決，並駁回假 執行之聲請，即無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人於本院除依 前揭法律關係外，另就先位之請求追加民法第767條第1項、第 179條之法律關係，亦無理由，應駁回其追加之訴。上訴人此 部分假執行之聲請，亦因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴、追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。中 華 民 國 108 年 5 月 14 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 趙雪瑛
法 官 謝永昌
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資
格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 14 日
書記官 王增華
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。