臺灣高等法院民事判決 107年度上更一字第112號
上 訴 人 劉綵蓉（原名劉梅花）
訴訟代理人 高亘瑩律師
複 代理 人 陳逸融律師
被 上訴 人 詹蔡琴
詹德潑
共 同
訴訟代理人 謝天仁律師
複 代理 人 陳建至律師
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國103年9月
11日臺灣新北地方法院103年度訴字第187號第一審判決提起上訴
，經最高法院發回更審，本院於108年5月1日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人詹蔡琴與其配偶即被上訴人詹德潑同 往向伊借款新臺幣（下同）300萬元（下稱系爭借款），並 由詹蔡琴提供其所有門牌號碼新北市○○區○○路000巷0弄 0號房屋及坐落基地即新北市○○區○○○段○○○段00000 地號土地應有部分（下稱系爭不動產），於民國97年3月18 日設定與借款同額之普通抵押權（下稱系爭抵押權）作為系 爭借款之擔保。伊並於系爭抵押權設定後，扣除利息與代書 費、規費等，於97年3月20日匯款293萬元至詹蔡琴所指定之 百創興業有限公司（下稱百創公司）帳戶內。伊已於102年9 月12日通知詹蔡琴，請其於函到1個月內清償債務，惟屆期 未獲清償。倘認系爭借款非詹蔡琴借用，則詹德潑既與詹蔡 琴同往向伊借款，顯見系爭借款與其家族有關，故亦得向詹 德潑請求返還系爭借款。爰依消費借貸之法律關係，先位求 為命詹蔡琴給付300萬元，及自支付命令送達翌日起至清償 日止法定遲延利息之判決，備位求為命詹德潑給付300萬元 ，及自民事準備書狀(四)送達翌日起至清償日止法定遲延利 息之判決。
二、被上訴人則以：伊之子即訴外人詹凱麟於97年3月間因有資 金需求向上訴人借款500萬元，上訴人分別於97年3月7日、 同年月20日各匯款110萬元、293萬元，共計403萬元至百創 公司帳戶，並由詹蔡琴提供系爭不動產，詹德潑提供位於彰
化縣○○鄉○○段000 地號土地（下稱系爭永靖鄉土地）， 分別設定抵押權以擔保上開借款，被上訴人並未向上訴人借 款，僅係擔保物提供人，且詹凱麟對上訴人之借款債務業已 清償完畢等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，本院前 審判決將原判決廢棄，改判詹蔡琴應給付上訴人300萬元， 及自102年11月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算 之利息，並附條件准、免為假執行。詹蔡琴復提起上訴，經 最高法院將本院前審判決除假執行部分外廢棄發回。上訴人 上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡⒈先位聲明：詹蔡琴應給付上 訴人300萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週 年利率百分之5計算之利息。⒉備位聲明：詹德潑應給付上 訴人300萬元，及自民事準備狀(四)送達翌日起至清償日止 ，按週年利率百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告 假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、詹蔡琴於97年3月18日提供系爭不動產設定系爭抵押權予上 訴人，詹德潑於97年3月10日提供系爭永靖鄉土地設定抵押 權予上訴人，上訴人分別於97年3月7日、同年月20日各匯款 110萬元、293萬元至百創公司帳戶等情，有他項權利證明書 、土地、建物登記第二類謄本、抵押權設定契約書、彰化銀 行匯款申請書附卷可稽（見原審102年度司促字第46105號卷 第5頁，原審卷第18至20、142至146、154至155，本院前審 卷一第13至20頁），並為兩造所不爭執（本院卷第82頁）， 堪信為真實。惟上訴人主張被上訴人為系爭借款之借款人， 被上訴人應先、備位依消費借貸法律關係返還300萬元本息 等情，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查： ㈠按消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有 權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之 契約，民法第474條第1項有所明文，是依上開條文，消費借 貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或 其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，且因交付金 錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係 而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方 即屬消費借貸關係。倘主張與他方有消費借貸關係存在者， 自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負 舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號、92年度台上 字第557號、86年度台上字第2804號判決意旨參照）。 ㈡上訴人主張被上訴人向伊借款300萬元，無非以系爭抵押權 設定契約書、系爭不動產登記謄本、匯款單據、證人張秀李
、王柏棠之證詞為證。然查：
⒈系爭抵押權固登記擔保債權總金額為300萬元，擔保之債權 種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人於2008年3月6日所立 支票、借據發生之債務」，義務人及債務人均為詹蔡琴等情 ，此參系爭抵押權設定契約書、系爭不動產登記謄本即明（ 本院前審卷一第13至20頁）。惟兩造均不爭執於97年3月6日 並無書立借據（原審卷第57頁、本院卷第82、83、169頁） ；至於「97年3月6日所立支票」部分，上訴人先於原審主張 ：兩造間多次換票，設定當時之支票已經換票不在了等語（ 原審卷第57頁），復於本院自陳：兩造本來約定要提出，後 來沒有提出等語（本院卷第82、83頁），除前後所述不一外 ，事實上亦未能提出任何支票佐證兩造間借款債務之存在。 又關於系爭借款之給付，上訴人於本院主張即係其於97年3 月20日匯至百創公司帳戶內之293萬元，並稱上訴人另於97 年3月7日匯款至百創公司帳戶之110萬元係另以系爭永靖鄉 土地設定抵押權擔保，與系爭借款無涉等語（本院卷第287 、291頁）；惟此與上訴人前於原審主張：系爭借款交付之 證明為97年3月7日匯款110萬元、97年3月20日匯款293萬元 等情（原審卷第148頁反面、151頁）亦明顯不同。從而，上 訴人除無法提出97年3月6日所立借據、支票以證明兩造間消 費借貸債權債務關係外，對於與系爭借款有關之：系爭抵押 權設定時有無支票存在？於何時交付系爭借款？金額為何？ 等重要之點，復有前後主張不一之情形，是尚難以系爭抵押 權之登記內容、上訴人有於97年3月20日匯款293萬元至百創 公司帳戶等情，據以認定被上訴人有向上訴人借款300萬元 ，並達成借貸之合意。至上訴人雖主張依系爭抵押權設定契 約書及登記內容之記載，可推定詹蔡琴為借款人，自應由被 上訴人負舉證責任云云。惟上訴人自承被上訴人並未於97年 3月6日簽立借據、支票，已如上述，與系爭抵押權之登記內 容不符，仍應由上訴人就兩造間消費借貸之成立負舉證責任 。
⒉上訴人另舉證人張秀李證詞為證，然查：
⑴證人張秀李雖於原審證稱：伊與詹蔡琴是妯娌關係，詹蔡琴 有向上訴人借錢，她們二人是伊介紹認識的，借的錢是被上 訴人夫妻作生意要用的，剛開始是拿現金給被上訴人夫妻， 後來是指定匯到帳戶去，借款沒有還清過，約從96、97年開 始借款，剛開始用永靖的田地及板橋的房子設定抵押，後來 陸陸續續有開一家萬利城公司的票給上訴人，那是詹蔡琴跟 他人合夥投資開立的公司，後來詹蔡琴借的錢是要供萬利城 公司使用，96、97年開始借款的錢是拿來清償詹蔡琴兒子向
他人借錢的債務，伊不知道詹蔡琴兒子有沒有自己開公司（ 原審卷第79頁反面），系爭抵押權設定時，伊和上訴人一起 上臺北到詹蔡琴家，代書也到詹蔡琴家，然後代書再去地政 事務所辦理，當時設定時，詹蔡琴兒子有票，有開詹蔡琴兒 子的票出來等語（原審卷第80頁）。於本院前審證稱：系爭 抵押權借款金額為300萬元，是伊和兩造、證人王柏棠代書 來臺北一起辦理借款抵押權設定，借款是詹蔡琴在抵押權設 定前跟伊談的，伊沒有問詹蔡琴借款原因，抵押權設定後， 上訴人自己去匯款給他們，金額伊不記得等語（本院前審卷 一第93頁反面、94頁）。於本院證稱：本件以系爭不動產擔 保借款300萬元之借款人為詹蔡琴等語（本院卷第158頁）。 然除詹蔡琴借款之原因，張秀李先於原審稱係被上訴人做生 意要用的，供詹蔡琴合夥成立之萬利城公司使用，又稱用以 清償詹蔡琴兒子在外借款，但於本院前審又稱不知詹蔡琴借 款原因，其前後所述已有不符外；上訴人自陳萬利城有限公 司（下稱萬利城公司）實際經營人並非被上訴人夫妻，而係 訴外人陳和萬與詹凱麟等語（本院卷第170頁），則張秀李 稱詹蔡琴借款是為了供其合夥之萬利城公司使用云云，亦非 無疑。
⑵再觀諸張秀李前於臺灣新北地方檢察署98年度他字第3216號 侵占案件（萬利城公司告訴詹凱麟涉犯侵占案件，下稱系爭 偵查案件）證稱：伊於96年底至97年初與上訴人合資，借款 給萬利城公司，當初借款是1,000萬元，一開始是詹凱麟說 他是萬利城公司股東，公司缺錢希望伊幫忙調借資金，但伊 與詹凱麟是親戚，不想讓詹凱麟知道伊有出資，所以一開始 是以上訴人名義借款，借據及本票都是簽給上訴人，當時伊 有要求詹凱麟以房子抵押給上訴人做擔保，詹凱麟確實有以 板橋市四維路的房子抵押，總計借款總金額有1,100萬元等 語（本院卷第177、178頁）。於本院證稱：系爭偵查案件中 所稱與上訴人一起借款給萬利城公司的1,100萬元，就是詹 凱麟、陳和萬2人各寫500萬元的本票等語（本院卷第159頁 ）。核與上訴人於系爭偵查案件證稱：伊有借款1,100萬元 給陳和萬及詹凱麟，他們是一起經營萬利城公司，陳和萬有 簽立借據及票據給伊等語（本院卷第179頁）；及詹凱麟於 本院前審證稱：伊經營百創公司、與陳和萬合開萬利城公司 有資金需求，去找張秀李借款，張秀李說她正在蓋工廠錢不 夠，介紹伊去找上訴人，伊向上訴人借500萬元，但她說沒 有保障，要伊問被上訴人能不能提出房地作為擔保，談到後 來就是伊父親提供土地，伊母親提供房子給他們設定，伊是 97年3月間借款的，上訴人分2次匯款，第一次匯款先解決公
司當時缺口，才去辦理設定，後來才匯尾款，張秀李要求伊 用類似分期方式有多少先還多少，伊當初借款是用週轉的方 式，如果資金沒有回去上訴人會擔心，所以97年5月14日那 天晚上張秀李找伊去上訴人家，伊在那邊簽立500萬元本票 ；匯款帳戶不是由被上訴人指定，是由伊指定的，因為公司 是伊經營，從頭到尾也是伊去談的，從百創公司收到錢之後 ，也是轉到萬利城公司，上訴人匯款的時候已經先扣除利息 才把款項匯給伊，系爭抵押權的設定是伊借款，被上訴人為 伊做擔保等語（本院前審卷一第97頁反面至100頁）；暨卷 附之由詹凱麟、陳和萬於97年5月14日所分別簽發、金額各 500萬元之本票各1紙，2人於同日分別書立、記載：詹凱麟 、陳和萬因積欠上訴人貨款500萬元故簽發本票，確認上訴 人債權無誤等內容之債權確認書各1紙（原審卷第157頁、本 院前審卷一第197頁、本院卷第297頁）相符。參以上訴人所 主張之系爭借款交付，即於97年3月20日匯款至百創公司帳 戶之293萬元，於同日轉至萬利城公司帳戶，另百創公司於 97年3月7日收受上訴人之匯款110萬元，分別於同日、97年3 月10日各匯款91萬元、19萬元，合計110萬元至萬利城公司 帳戶等情，有百創公司華南商業銀行板橋分行000000000000 號帳戶存摺明細可證（本院前審卷一第227、228頁），與詹 凱麟所述向上訴人借款500萬元供萬利城公司使用等情相符 。又詹德潑所有之系爭永靖鄉土地於97年3月7日設定金額 200萬元之普通抵押權，此參抵押權設定契約書（原審卷第 142至146頁）即明，上開抵押權擔保債權金額與系爭抵押權 擔保債權金額300萬元，合計即為500萬元，與詹凱麟向上訴 人借款之金額相符。卷內又查無詹凱麟以除系爭不動產外之 其他位於板橋市四維路之房子設定抵押權予上訴人以擔保其 向上訴人之借款。堪認張秀李於系爭偵查案件所為證述，與 客觀事證相符，足以採信。張秀李於原審、本院前審、本院 證稱系爭抵押權擔保之借款300萬元是詹蔡琴向上訴人所商 借云云，與張秀李於系爭偵查案件所為證述差異甚大，自難 執此為有利於上訴人之認定。
⑶張秀李固於本院證稱：偵查中所提及與上訴人一起借款給萬 利城公司、總額約1,100萬元，是詹凱麟、陳和萬2人各寫50 0萬的本票，沒有借據，也沒有設定抵押擔保，大部分是用 上訴人帳戶匯給他們指定的萬利城公司帳戶，偵查中是因為 緊張才把2件事混在一起，詹蔡琴借的不是匯到萬利城公司 ，是不一樣的借款云云（本院卷第159、160、162頁）。然 張秀李於系爭偵查案件作證時，未曾提及詹蔡琴有向上訴人 借款之事，該次詢問內容亦與詹蔡琴全然無涉，張秀李係在
檢察事務官詢問其有無以自己名義借款予萬利城公司或詹凱 麟及其借款原因時，自行陳述詹凱麟應其要求以板橋市四維 路房子設定抵押擔保之事，故張秀李應無混淆誤答之可能， 其事後證稱於系爭偵查案件中所述有誤云云，並無可採，亦 無礙本院上開認定。
⒊又證人即辦理系爭抵押權之代書王柏棠固於本院前審證稱： 系爭抵押權由伊辦理，當時伊和張秀李同車北上，到北部的 時候看到被上訴人夫妻，當時是他們夫妻向上訴人借款，要 提供擔保物設定，當天沒有見到詹凱麟；伊去辦理設定的時 候，就要先確定錢是由何人所借，這是伊當代書的基本專業 ，甚至會去提醒要有借據、支票這些資料，實務上是設定後 才會放款，很少把錢拿出去才設定，作代書的人都知道辦抵 押權設定要有支票及借據等語（本院前審卷一第96至97頁） 。然而系爭抵押權登記擔保債權之債務人記載為詹蔡琴，如 前所述，故尚難排除王柏棠係為了避免抵押權登載內容與實 際情況不符，有違其代書職責，始為上開證述。況王柏棠對 於系爭抵押權設定時當場是否立有借據，表示不太記得等語 （本院卷第97頁），復未證稱其於辦理系爭抵押權設定時已 確認上訴人交付借款予被上訴人之事，上訴人並自陳事實上 設定抵押權時並無借據、支票（本院卷第82、83頁），則系 爭抵押權設定之實際情形，與王柏棠所稱辦理抵押權設定時 ，要有支票及借據等節迥異；王柏棠所稱係「被上訴人夫妻 」向上訴人借款乙節，復與自稱一同與王柏棠北上至被上訴 人家中辦理系爭抵押權之張秀李所證稱：本件以系爭不動產 擔保借款300萬元之借款人為詹蔡琴等語（本院卷第158頁） ，亦不相同。故王柏棠所證述系爭抵押權設定時之經過、內 容，是否與事實相符，實非無疑，是亦難以王柏棠之證詞， 即認定被上訴人有向上訴人借款300萬元。
㈢上訴人固主張其與張秀李出借陳和萬、詹凱麟1,000餘萬元 之事，與系爭借款係屬二事，其係自97年6月6日至同年12月 22日陸續匯款1,056萬5,750元之款項作為上開1,000餘萬元 借款之交付云云（本院卷第282至287頁），並提出上訴人台 中商業銀行員林分行0000000號帳戶之交易明細為證（本院 前審卷一第163至165頁、卷二第200至201頁）。然針對上訴 人與張秀李出借予陳和萬、詹凱麟1,000萬（或1100萬元） 之事，張秀李曾於系爭偵查案件中證稱：通常詹凱麟從客戶 處收到貨款後，會將客票拿回公司登帳，告知陳和萬後再將 客票拿回來給伊，伊收到萬利城公司貨款後，會將公司所需 的營運花費匯到公司帳戶等語（本院卷第178頁）。上訴人 亦於系爭偵查案件中證稱：萬利城公司還款的方式是萬利城
公司跟客戶收回票款後，會交給伊及張秀李，如果公司需要 錢，伊及張秀李再匯回公司帳戶等語（本院卷第179頁）。 證人即97年間擔任萬利城公司之會計林姿良於系爭偵查案件 復證稱：伊知道萬利城公司有向上訴人及張秀李借款，他們 約定的還款方式是公司從客戶收回應收票款或現金貨款後， 伊就登帳，將收到款項的明細傳真給張秀李核對，公司在合 庫雙和分行有開帳戶，存摺及印章都是張秀李保管，公司若 需要支出，伊就會打明細給公司管理人即詹凱麟及陳和萬， 待他們簽章後伊再將明細傳給張秀李，張秀李再將款項匯入 萬利城公司華南銀行積穗分行等語（本院卷第180、181頁） 。由上可知，上訴人與張秀李借款予陳和萬、詹凱麟供萬利 城公司使用時，即約定萬利城公司收回之客票、貨款均交由 上訴人、張秀李處理，萬利城公司有支出時，上訴人、張秀 李再匯款至萬利城公司帳戶．故上訴人雖自97年6月6日至同 年12月22日陸續匯款1,056萬5,750元至萬利城公司，有上訴 人台中商業銀行員林分行0000000號帳戶之交易明細（本院 前審卷一第163至165頁、卷二第200至201頁）、上訴人製作 之明細表格（本院卷第284、285頁）為證，但尚無法排除係 上訴人依與陳和萬、詹凱麟間之約定匯款支付萬利城公司所 需費用、支出（含萬利城公司應支付票款），並非當然均可 認定係上訴人本於借款之目的而匯款；且陳和萬、詹凱麟實 際未償還之借款金額，在未計算上訴人、張秀李所取得萬利 城公司之貨款、客票金額之前，亦無從認定。張秀李固證稱 ：後來伊與上訴人、萬利城公司、詹凱麟有核對過，上訴人 台中商業銀行員林分行0000000號帳戶之交易明細（本院前 審卷一第163至165頁、卷二第200至201頁）中標示之交易（ 即上訴人製作之明細表格內容，本院卷第284、285頁），即 係陳和萬、詹凱麟借款1,100萬元匯款至萬利城公司的部分 等語（本院卷第160頁）。然張秀李為與上訴人一同借款予 陳和萬、詹凱麟之人，對於借款金額之多寡及如何認定，具 有相當利害關係，其就詹凱麟向上訴人借款500萬元之事已 有前後證述不符之情事，如同前述，復未能提出與陳和萬、 詹凱麟對帳之明細資料佐證其說，是尚難以張秀李上開證述 認定上訴人、張秀李出借予陳和萬、詹凱麟之1,000萬元（ 1,100萬元）即係上訴人自97年6月6日至同年12月22日陸續 匯款之1,056萬5,750元。從而，雖上訴人自97年6月6日至同 年12月22日曾陸續匯款1,056萬5,750元至萬利城公司，仍無 從據以認定上訴人於97年3月20日匯款至百創公司之293萬元 ，與詹凱麟向上訴人借款500萬元並無關聯，而係被上訴人 向上訴人所商借。
㈣況且，上訴人於前審曾主張：詹凱麟於97年5月14日所簽發 之500萬元本票及債權確認書，係因被上訴人夫妻工作忙碌 無法處理借款事務，而由詹凱麟為被上訴人處理借貸事務留 下作為擔保之佐證，上訴人借款對象仍為詹蔡琴云云（本院 前審卷一第172頁反面、第173頁）。上開內容與上訴人於本 院所主張：詹凱麟與陳和萬各自開立500萬元本票及借據向 上訴人借款1千餘萬元，詹凱麟於97年5月14日所簽發之500 萬元本票係與陳和萬共同借款而簽發等情，全然不同，益徵 上訴人對於詹凱麟向上訴人借款500萬元之內容，前後陳述 矛盾，並無可採。
㈤從而，上訴人所舉證據，並未能證明被上訴人有向上訴人借 款300萬元情事，上訴人先位主張詹蔡琴、備位主張詹德潑 應依消費借貸關係返還300萬元本息，自無理由。五、綜上所述，上訴人依消費借貸法律關係，先位請求詹蔡琴給 付300萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年 利率百分之5計算之利息，備位請求詹德潑給付300萬元，及 自民事準備書狀(四)送達翌日起至清償日止，按週年利率百 分之5計算之利息，均無理由，不應准許。原審所為上訴人 敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 22 日
民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 紀文惠
法 官 劉素如
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 108 年 5 月 22 日
書記官 林宗勳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。