臺灣高等法院民事判決 107年度上易字第919號
上 訴 人 公業主陳益記
法定代理人 陳永田
訴訟代理人 郭佳瑋律師
傅煒程律師
被 上訴人 陳三賜
訴訟代理人 陳宜鴻律師
鐘亦庭律師
上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國10
7年7月13日臺灣臺北地方法院106年度訴字第5107號第一審判決
提起上訴，本院於108年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊祖父陳長生於民國前29年，在5年收養陳 秀為養女，於12年過世時，其妻陳黃氏桃為避免該房絕嗣而 無人祭祀，而於22年2月16日收養伊之父陳永列為過房子。 嗣因上訴人向臺北市信義區公所申報其派下系統表及派下員 名冊時，漏列伊之父陳永列及伊為設立人陳塗-四男陳角-長 男陳長」之子嗣，致「陳長」一房因而絕嗣，亦漏列伊為上 訴人公業之派下員，臺北市信義區公所於106年9月8日以北 市信文字第10632187301號公告，伊於9月26日提出異議後仍 未更正，是以伊是否對上訴人存有派下權之法律關係即有不 明確，私法上之地位有受侵害之危險，自有受確認判決之利 益。又陳黃氏桃於日據時期過世後，伊父陳永列雖自陳黃氏 桃戶籍中「退去」，僅係遷回生母陳林氏首處照顧，而非終 止收養，並不影響陳永列為陳長子嗣之事實。上訴人所提出 之二房分配公款紀錄，並非本件上訴人之祭祀公業，亦無伊 本人之簽名，顯係他人擅自以伊名義領取。又上訴人於83年 間首次申報派下系統表時，伊父陳永列已於會議中表示應更 正陳長之派下，惟上訴人當時取得之戶籍資料不全，致未更 正。而上訴人祀堂公廳內祖先牌位之放置與早期祭祀時已有 不同，不能以目前無陳長及陳黃氏桃之牌位，即論斷陳永列 及伊未曾祭拜，而未承繼陳長之派下權。至於伊於104年9月 24日撰寫說明書，僅係說明伊父陳永列出生及收養而戶籍變
動之過程，強調伊有派下權，並未承認屬於陳塗二房，而上 訴人據此主張即使伊係其派下，亦屬二房，而非四房派下， 顯有誤會。爰依祭祀公業條例第12條規定提起確認派下權存 在之訴等語。
二、上訴人則以：伊於104年6月18日向臺北市信義區公所申請派 下員證明書，當時各派下員均僅認知被上訴人及其父陳永列 均為二房陳塗之子孫。而於日據時期，台灣地區獨身婦女如 已成年，得獨立生養子女，故日據時期之戶籍謄本，雖登記 陳黃氏桃於22年2月16日收養被上訴人之父陳永列，然未有 「立命」、「立繼」、或「接倒房」之記載，自無從推定陳 黃氏桃係為陳長立嗣，而認陳永列係陳長之死後養子。且陳 黃氏桃於23年7月間死亡後，當時戶主陳秀與陳永列之生父 陳水河，協議終止收養關係，使陳永列回歸陳水河二房本家 ，因此陳永列暨其後代均未祭祀陳長、陳氏黃桃，甚至根本 不知陳長及陳黃氏桃安葬及牌位放置地處所，而陳永列死亡 之牌位亦列於陳塗二房。而陳永列亦係基於其父陳水河之故 ，而居住於伊之房產，不能因此認為被上訴人之父陳永列係 承繼陳長之派下權。而陳氏各宗族成員亦均認被上訴人及其 父陳永列均為二房子孫，無人知悉陳永列曾受陳黃氏桃為陳 長立嗣而收養。且以往伊派下公款之受領，陳永列及被上訴 人亦均係以陳塗二房派下身分領取，未曾表示其為四房陳長 派下。從而，本件被上訴人於伊之派下權業經戶政機關所否 認，且即使認為被上訴人確係伊之派下，亦應列在二房，而 非四房之派下等語，資為抗辯。
三、原審判決確認被上訴人對上訴人之派下權存在。對此，上訴 人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第 一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：如主文所示。四、兩造不爭之事實：
㈠上訴人祭祀公業於106年7月26日造報派下員名冊向臺北市信 義區公所申請核備。嗣該所於106年9月8日公告公業主陳益 記派下員名冊、派下全員系統表、不動產清冊、沿革等徵求 異議，被上訴人於106年9月26日對前開公告提出異議，上訴 人申報人陳永田則以被上訴人之父陳永列業於陳長死後，由 其寡妻陳黃氏桃單獨收養，無從與陳長發生收養關係而繼承 陳長之派下權，於106年11月14日就被上訴人之異議申復（ 見原審卷第63-74頁）。
㈡被上訴人之父陳永列於日據時期之戶籍謄本生父欄記載陳水 河（12年9月18日生），生母欄記載陳林氏首。續柄欄記載 為過房子，記事欄記載臺北州臺北市六張犁百二十七番地陳 水河五男昭和八年貳月拾六日養子緣組入戶（見原審卷第86
頁）。
㈢陳長為上訴人之派下員，生前收養陳秀為養女，於12年過世 時，膝下無任何男系子孫。陳長之妻陳黃氏桃於22年2月16 日收養被上訴人之父陳永列為過房子，陳永列之日據時期戶 籍謄本續柄欄記載「母陳黃氏桃過房子」，事由記載「臺北 州臺北市六張犁一百二十七番地陳水河五男昭和八年貳月拾 六日養子緣組入戶」。嗣陳黃氏桃於23年死亡，戶籍記載陳 永列「退去」生母陳林氏首處（見原審卷第87頁）。五、兩造爭點及論斷：
㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高 法院52年台上字第1240號判例要旨參照。又被告對於原告主 張之法律關係並未否認，但因戶籍或地籍等公簿上之登載與 原告之真正法律上地位有異，原告私法上地位仍有因該公簿 記載而受侵害之一般危險，即原告對於公簿登載之法律關係 主張，提起確認之訴，亦得認有受確認判決之法律上利益。 本件上訴人於106年7月26日造報派下員名冊向臺北市信義區 公所申請核備。嗣該所於106年9月8日公告公業主陳益記派 下員名冊、派下全員系統表、不動產清冊、沿革等徵求異議 ，被上訴人於106年9月26日對前開公告提出異議，上訴人申 報人陳永田於106年11月14日就被上訴人之異議申復，則非 僅公簿之登載與被上訴人主張之法律關係有異，且上訴人亦 有爭執，自足認被上訴人有受確認判決之法律上利益。 ㈡次按臺灣在日據時期本省人間之親屬及繼承事項，不適用日 本民法親屬及繼承編之規定，而依當地之習慣決之（最高法 院57年度台上字第3410號判例意旨參照）。本件被上訴人之 父陳永列於日據時期為陳黃氏桃之過房子，而陳長及陳黃氏 桃均於日據時期死亡，則其收養與繼承事實自應依當時台灣 之民事習慣認定。而依日據時期台灣民事習慣，某人死亡後 ，實實上往往為其收養養子，以該死者之祭祀及承繼遺產為 目的，稱為「繼承人之追立」。且其收養之目的在於傳宗繼 嗣，收養之重心在於男子，養女則在法律上、習俗上並無重 大意義。故養子通常指養男而言，並以收養同宗、同姓為原 則，此即是過繼子，乃甲房無男子，由乙房男子過繼甲房之 謂，臺灣俗稱為過房子。又業主死亡而無繼承人時，寡妻得 尊親屬同意，在收養養子為繼承人前，得暫時管理遺產，而 於立嗣後，由養子承繼之。且不問該繼承人為過房子或螟蛉 子，收養之前，必須得尊親屬之同意，但有得以寡妻一己之
意思選定其為繼承人者。從而夫亡而無子嗣時，係由寡妻為 其立嗣，但非寡妻為自己立嗣（見法務部編，「台灣民事習 慣調查報告」第162、165至166頁、381頁、405頁）。足證 臺灣於日據時期確有寡婦為亡夫死後立嗣以承禋祀及繼承財 產之習慣。從而，被上訴人主張其父陳永列於日據時期，經 陳長配偶陳黃氏桃收養，戶籍謄本續柄欄記載為「過房子」 、「養子緣組入戶」，已如前述，則被上訴人主張陳黃氏桃 係為陳長死後立嗣而收養陳永列，陳永列及其子即被上訴人 當然繼承取得上訴人之派下權等語，尚非無據。至於上訴人 另主張依臺灣民事習慣調查報告記載，日據時期有成年獨身 婦女得獨立收養子女之習慣（見臺灣民事習慣調查報告第16 6頁），而陳黃氏桃於陳長死後一年曾收養陳氏招，嗣陳氏 招於昭和4 年死亡，始於昭和8 年，距陳長死亡已10年後， 收養陳永列，應係陳黃氏桃生活寂寞，而單獨收養陳永列云 云。惟未婚獨身之婦女並無為夫立嗣問題，僅能為自己單獨 收養，自不能與已婚配而喪夫之寡妻，為亡夫承禋祀及繼承 財產而收養之情形同視。且死後立嗣，日據時期習慣亦無限 制應於死亡後若干期間內始得為之，則陳永列經收養為過房 子時，距離陳長死亡近10年，亦不能因此即認陳黃氏桃並非 為陳長立嗣。另陳黃氏桃收養養女陳氏招，並無傳宗繼嗣之 問，與養男之意義不同，已如前述。自亦不能以陳黃氏桃曾 收養養女即謂其後再收養陳永列為過房子，當然即係陳黃氏 桃個人單獨收養。而陳黃氏桃既於陳長死後，至終仍冠夫姓 ，足見其係以陳長遺孀自居，且陳永列亦至終皆與陳長同姓 ，並非更改為姓「黃」或「陳黃」，更堪認陳黃氏桃收養陳 永列為過房子，係為亡夫陳長立嗣，而非自己單獨收養。 ㈢至於內政部66年1月14日台內民字第718631號函示，祭祀公 業派下員死亡，其配偶單獨收養並冠該派下員之姓之養子， 均無派下權等語（見原審卷第125頁）。惟上開函文並非針 對日據時期之死後立嗣所表示之意見，況且關於日據時期死 後養子習慣疑義，當事人若有爭議，本得循司法途徑解決（ 原審卷第126頁法務部87年9月15日(87)法律字第029610號函 參照）。則法院本於調查證據，認定該日據時期習慣之事實 ，亦無受行政機關函釋意見拘束之理由，是上訴人僅據上開 內政部函釋辯稱陳永列係陳黃氏桃單獨收養，自非可採。 ㈣上訴人復辯稱陳永列之日據時期戶籍謄本，雖將陳永列登載 為陳黃氏桃之過房子，然從該戶籍謄本觀之，並無日據時期 被繼承人死後其寡妻為亡夫繼承時需有「立命」、「立繼」 、「接倒房」等記載，亦未經親屬會議同意為陳長立繼，足 見陳黃氏桃係憑己意收養陳永列，而非為亡夫陳長立嗣云云
。惟查日據時期，收養子女並非要式行為，而辦理戶口事務 之警察官署雖允許死後養子之申報，但已未申報戶口，對於 收養之成立並無影響（見臺灣民事習慣調查報告第165頁、1 71頁）。從而，於日據時期，未為戶口申報對於收養之成立 ，尚且無影響，得依其收養行為之實質認定。自更難認為在 戶口登記為「立命」、「立繼」或「接倒房」之記載，為死 後立嗣之必要記載事項，而認無上開用語記載者，悉非死後 立嗣。至於陳黃氏桃收養陳永列為過房子是否曾經親屬會議 同意立嗣，為日據時期之遠年舊事，事證歷久散失，事屬恆 常，上訴人並無明確反證，僅以單純否認，即主張並無其實 ，衡諸民事訴訟法第277條但書意旨，已難遽採。何況，日 據時期寡妻亦非無經親尊屬同意或僅依一己意思而為亡夫選 定繼承人之情事者，亦如前述，自更無從以此否認陳黃氏桃 收養陳永列係為陳長死亡立嗣之事實。
㈤上訴人復以如陳黃氏桃為陳長立嗣，則其戶主即應為陳永列 ，而非陳長之養女陳秀（見本院卷233頁日據時期戶籍謄本 ），且陳長之弟陳買，亦有二子陳天送、陳文追（見本院卷 一第240頁戶籍謄本），與陳長同房同宗且昭穆相當，陳黃 氏桃如欲為陳長立嗣，得收養陳天送、陳文追，無須收養不 同房之陳永列等語。惟陳黃氏桃為陳長收養死後養子，事涉 被收養方意願，並非單方得任意決定，豈能以陳長另有同房 昭穆相當之後輩存在，即認不可能收養陳永列為陳長死後養 子。且陳長於12年死亡時，陳永列亦於同年甫出生，即使日 據時期戶主繼承之規定，幼童也可能成為戶主（見本院卷一 第131頁），但並非謂幼童即使甫出生，亦不得另以他人為 戶主，而必須以該甫出生之嬰兒為戶主，自不得僅以陳永列 未於陳長死亡後擔任戶主即認陳永列必非陳長之死後養子。 ㈥上訴人另辯稱陳黃氏桃於23年9月7日過世，同日陳永列即自 該戶退去，如陳永列果真為追嗣陳長而立之過房子，理當續 留於該戶內，繼嗣陳長及陳氏歷代祖先，應為當時戶主陳秀 與陳永列之生父陳水河協議終止陳永列之收養云云。查上訴 人對於陳秀是否確曾與陳水河協議終止收養，並未舉證以實 ，且依據日據時期戶口調查簿簿頁事由記事解釋所載，所謂 「退去」係指「遷回本籍地，寄留地除戶」（見原審卷第41 頁），即僅係戶籍處所之變動，與終止收養，並無關聯。且 日據時期之法令並未以遷離養家戶籍作為收養關係終止之要 件，是以陳黃氏桃生前未終止對陳永烈之收養，於陳黃氏桃 過世後，亦無證據可證陳水河曾與陳秀協議終止對陳永列之 收養。
㈦至於上訴人另以宗族之間無人知悉陳黃氏桃單獨收養陳永列
之事實，且陳永列於生前亦以二房陳水河後代之身分參與系 爭祭祀公業有關派下會議及參與宗族祭祀，並繼承陳水河產 業。更於派下公款受領時，陳永列及被上訴人亦一向均係以 陳塗二房派下身分領取，從未示其為四房陳長派下。被上訴 人根本不知陳長及陳黃氏桃之安葬及牌位放置處所，亦未曾 予以祭拜，而陳永列之牌位亦列在公廳二房。且被上訴人於 104年9月24日向台北市信義區公所出具關於派下權之說明書 中，亦表示其父經陳黃氏桃收養，於收養後一年餘，即因陳 黃氏桃死亡，陳永列退去生母陳林氏首處，並未提及陳永列 與陳長之關係，而主張陳永列及被上訴人即使係伊公業之派 下，亦屬二房，而與四房派下陳長無涉云云，並提出說明書 、公款分配表、分配討論會會議紀錄、派下員系統表定稿討 論會、祭祀公業陳益記沿革、塔位及牌位照片為證（見原審 卷第121頁、240-257頁、本院卷第7-15頁）。並聲明證人乙 ○○證稱伊負責發放祭祀公業公款時，陳永列及其死後之家 屬均係領取二房公款，並參加二房之祭祀等語（見本院卷二 第150-154 頁）。惟上開間接事證僅足認為陳永列或於陳黃 氏桃死後，居住於本生家庭，曾以二房身分參與相關祭祀公 業之活動，但是否確與陳秀有終止收養之合意，則仍無明確 證據，尚難遽採。況且，陳永列及被上訴人不論歸屬二房或 四房，均屬上訴人之祭祀公業派下，享有派下權，尚無二致 ，對於本件被上訴人請求確認派下權存在有理由之結論，並 無影響。
六、綜上所述，被上訴人主張其為上訴人之派下，請求確認對於 對祭祀公業陳益記之派下權存在，為有理由，應予准許。則 原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨，指摘原 判決不當，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本 院審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明 。
八、據上論斷，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 108 年 5 月 14 日
民事第五庭
審判長法 官 黃麟倫
法 官 楊雅清
法 官 陳君鳳
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 5 月 14 日
書記官 高瑞君