臺灣高等法院民事判決 107年度上易字第760號
上 訴 人 余榮火
訴訟代理人 鍾明達律師
被 上訴人 江彩鳳
兼 上一人
訴訟代理人 邱建雄
上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國107 年4
月9 日臺灣新竹地方法院106 年度訴字第311 號第一審判決提起
一部上訴，並為訴之減縮、追加，本院於108 年4 月10日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣壹拾壹萬零伍佰伍拾陸元。被上訴人應連帶給付上訴人第二項金額自民國一百零七年十二月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴及其餘追加之訴均駁回。
第一（除確定部分外）、二（含追加之訴）審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第44 6 條第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。查上訴人原 備位主張依租賃之法律關係，請求被上訴人邱建雄、江彩鳳 （下單獨逕稱姓名，合稱被上訴人）應連帶給付上訴人自民 國（下同）101 年1 月25日起至106 年1 月24日止之租金共 新臺幣（下同）16萬6,666 元，及自106 年1 月25日起至交 還土地之日止，按每3 個月連帶給付上訴人8,333 元（見原 審卷第100、166頁），嗣於本院變更為請求被上訴人給付自 101 年1 月25日起至107 年11月24日止之租金共22萬7,769 元，並加計自107 年12月13日起至清償日止，按年息5%計算 之利息（見本院卷第191 頁），就請求租金金額部分，核屬 減縮應受判決事項之聲明，至其追加請求法定遲延利息部分 ，則屬擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，毋庸對造同 意，應予准許。合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：邱建雄以江彩鳳為連帶保證人，於民國（下同 ）99年6 月間，向伊及伊弟余世緯（原名余榮廷）、余榮增
（余榮增之應有部分借名登記於余世緯名下，下合稱余氏三 兄弟）承租伊等共有坐落新竹縣○○鎮○○段000○000地號 土地（下單獨逕稱地號，合稱系爭土地）上如原判決附圖A1 、A2、B、C、D、E、F1、F2、F3、G 部分所示土地（下稱系 爭占用範圍）興建房屋，簽立土地租賃契約書（下稱系爭租 約），約定租賃期間自99年8 月1 日起至109 年7 月31日止 共10年，租金每年10萬元，分4 期給付，每3 個月給付2 萬 5,000 元，伊應可取得其中3 分之1 租金。詎邱建雄未曾給 付租金予伊，爰依租賃契約之法律關係，請求被上訴人給付 伊自101 年1 月25日起至107 年11月24日止之租金共22萬7, 769 元，並於本院追加請求上開金額自107 年12月13日起至 清償日止，按年息5%計算之利息【上訴人逾上開部分之請求 ，經原審判決其敗訴（即先位請求拆屋還地及給付不當得利 部分），未據其聲明不服，已經確定，並經上訴人為如上所 述之租金請求金額減縮，非本件審理範圍】。
二、被上訴人則均以：余氏三兄弟為履行扶養父母義務，於99年 9 月20日由余榮增代理上訴人與伊等簽立協議書（下稱系爭 協議書），指示邱建雄將租金匯至保管其等父母養老金之蔡 余素美帳戶，嗣其父母又要求邱建雄將租金直接交付其等或 余世緯，邱建雄依指示交付租金至104 年7 月底止。依系爭 租約及系爭協議書，余氏三兄弟負有交付系爭土地使用權同 意書等證件予邱建雄之對待給付義務，因其等未履行，致邱 建雄所建房屋迄未能辦理建照、保存登記，亦未能申辦水電 ，邱建雄一再催促，未獲置理，邱建雄因而自104 年8 月起 主張同時履行抗辯，於余氏三兄弟履行交付系爭土地使用同 意書之前，拒絕繼續給付租金等語，資為抗辯。三、上訴人於原審起訴聲明：㈠先位聲明：⒈被上訴人應將系爭 土地上，如原判決附圖所示系爭占用範圍之地上物拆除，並 將上開土地返還上訴人及其他共有人。⒉被上訴人應連帶給 付上訴人1,972 元，及自106 年1 月25日起至交還上開土地 之日止，按月給付上訴人43元。⒊願供擔保請准宣告假執行 。㈡備位聲明：⒈被上訴人應連帶給付上訴人16萬6,666 元 ，及自106 年1 月25日起至交還上開土地之日止，按每3 個 月給付上訴人8,333 元。⒉願供擔保請准宣告假執行。被上 訴人於原審均答辯聲明：上訴人之訴駁回。原審為上訴人全 部敗訴之判決，上訴人提起一部上訴，並減縮請求租金金額 及追加請求遲延利息，於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴 人下開第㈡項請求部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應 連帶給付上訴人22萬7,769 元。㈢被上訴人應連帶給付上訴 人上開金額自107 年12月13日起至清償日止按年息5%計算之
利息。被上訴人則於本院均答辯聲明：上訴及追加之訴均駁 回。
四、查兩造對於邱建雄以江彩鳳為連帶保證人，與余世緯（原名 余榮廷），於99年6 月間簽訂系爭租約，約定出租人為余世 緯、承租人為邱建雄，租賃標的記載為223 地號面積300 坪 土地，租期10年（自99年8 月1 日起至109 年7 月31日止） ，租金為每年10萬元，每年分4 期給付，每3 個月給付2 萬 5,000 元，並約定乙方即承租人承租興建期間所需證明文件 ，甲方即出租人需無條件提供以利房屋建照水電申請，且租 約簽名欄之甲方出租人部分，係記載出租人余榮廷為「持分 土地法律代表」，又簽訂系爭租約時，上訴人、余世緯均登 記為系爭土地共有人（余榮火名下應有部分為各33分之1 ， 余世緯名下為各33分之2 ），其等所有權應有部分均係父親 余輝江所贈與，實際權益屬余氏三兄弟共有，且尚有其他共 有人，被上訴人自99年8月1日起，共同在系爭占用範圍建造 建物、鐵皮檳榔攤、鐵皮停車棚、果園、水泥地、圍牆等地 上物居住使用，及系爭協議書確為上訴人授權訴外人余榮增 為其代表，而與邱建雄於99年9 月20日簽立系爭協議書，其 內容包括：自99年11月1 日起，關於應給付余榮火、余榮增 之土地租金改匯入由蔡余素美所保管，父母養老金專戶、承 租土地興建期間所需證明文件需配合提供以利房屋建照水電 申請等語，為兩造所不爭執，並有土地所有權狀、土地租賃 契約書、土地登記謄本、不動產共有協議書、複丈成果圖、 系爭協議書及系爭土地地籍異動索引在卷可證（見原審卷第 10、11、12至14、68至73、117、153、174頁，本院卷第135 至137頁、第151頁）。
五、上訴人主張邱建雄自101 年1 月25日起迄未給付租金，請求 被上訴人連帶給付自該日起至107 年11月24日止之租金共22 萬7,769 元本息等情，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯 。本件主要爭點為：㈠邱建雄是否已給付104 年7 月底前之 租金？尚欠上訴人之租金金額究為若干？㈡被上訴人以上訴 人迄未履行交付系爭土地使用權同意等證件予邱建雄之對待 給義務，經催告仍未履行，與上訴人本件租金請求為同時履 行抗辯，是否可採？本院判斷如下：
㈠邱建雄是否已給付104 年7 月底前之租金？尚欠上訴人之租 金金額究為若干？
⒈被上訴人辯稱余世緯與其接洽簽訂系爭租約時，表示其為 223 地號土地之持分土地法律代表人，且代表余氏三兄弟 ，並提及余氏三兄弟之名字，而上訴人夫妻於被上訴人簽 訂系爭租約後，亦有會同邱建雄到系爭土地現場，確認出
租土地之範圍，且租賃雙方並約定租金支付方式，係匯至 蔡余素美之帳戶或直接交付予被上訴人父親或交予余世緯 轉交予上訴人父親，以作為上訴人父母之生活費用，故上 訴人亦為系爭土地出租人之一等情，已據被上訴人提出系 爭租約、上訴人授權余榮增與邱建雄簽立之系爭協議書、 邱建雄匯款至蔡余素美帳戶之存款存根聯、以上訴人父母 名義所寫文件為證（見原審卷第12至14、174、175、116 頁），參以被上訴人前於99年12月14日委由林思銘律師發 函通知余氏三兄弟，表示簽立系爭租約後，伊原依余世緯 指示給付租金至余世緯之彰化銀行帳戶，嗣余榮增、余榮 火向伊主張其等為系爭土地共有人，對於系爭土地租金收 入亦分別享有3 分之1 權利，經伊確認後，認為余榮增、 余榮火之主張於法有據，嗣伊將依系爭協議書約定，將余 氏三兄弟各享有3 分之1 租金，共計3 分之2 租金匯款至 系爭協議書指定之帳戶，至於余世緯就系爭土地享有3 分 之1 權利，在未獲得余世緯同意更改下，仍將依租賃契約 約定方式給付等情，有該律師函在卷可證（見原審卷第17 6至177頁），且上訴人前亦曾函催被上訴人給付租金，有 上訴人所提其於105 年11月14日催告被上訴人繳納租金之 存證信函影本在卷可證（見原審卷第15至17頁），並為上 訴人於本院不再爭執，堪認被上訴人辯稱余世緯當時係代 表余氏三兄弟與其等簽訂系爭租約，上訴人亦係系爭租約 出租人之一乙節，應可採信。至被上訴人於本院另辯稱其 以為余世緯係代表系爭土地全體共有人出租系爭土地予邱 建雄云云，核與上開證據不符，且被上訴人並未舉證以實 其說，不足採信。
⒉依系爭租約記載，邱建雄承租土地300 坪，地號雖僅記載 為223 地號土地而已，未包括222 地號土地，惟被上訴人 承租土地後，在土地上所建及設置之地上物、圍牆、水泥 地及菜園、果園等，係坐落於222、223地號土地上，其占 用之面積經原審法院院囑託地政人員測量結果，總計為88 1.9平方公尺（即321.36+120.53+110.96+75.49+65.91+10 .86+0.31+92.62+83.86），有複丈成果圖在卷可證，堪認 係在承租之三百坪土地面積之內（三百坪為991.7355平方 公尺。又邱建雄主張其向余世緯承租土地時，余世緯有向 其指出所承租土地三百坪之範圍，即係其目前占用之土地 ，當時承租土地時，其未事先至現場鑑界，故不知其地號 包括222地號，惟上訴人父親有提到租賃之土地可能含222 、223、245、246 地號土地，因該等土地都緊鄰，故給予 其空白之土地使用同意書，要其自行填上使用之土地地號
等情，業據其提出未記載地號之土地使用權同意書、同意 書影本各2 份為證（見原審卷第112至115頁），且依上訴 人於原審陳稱：「…我們才去現場查看租300 坪之範圍有 多大，看被告使用之範圍有無超過300 坪，但是當時沒有 找人去測量，是被告邱建雄跟我們夫妻說租300 坪之範圍 」、「是在余榮廷交付後半個月，我們才去現場看的，也 沒有經過地政機關的鑑界，所以不清楚地號」、「就是我 到現場，被告就指給我看說這一塊是他承租的，我就講說 ，那一塊確實是我公公四、五十年耕種的田，我也不知道 222、223地號是連在一起。」等情（見原審卷第162、183 頁），足認當時邱建雄所承租約300 坪土地之所在及範圍 ，業據余世緯前已先在現場向邱建雄指明，其後並經上訴 人會同邱建雄在現場予以確認，且該範圍確係包括被上訴 人目前占用之土地在內，然當時因余世緯、上訴人及被上 訴人未經鑑界，致不知承租之土地地號，亦包括222 地號 在內，始在租約中漏載該地號。
⒊且查，被上訴人辯稱主張租賃雙方約定租金支付方式，其 中3分之2於上訴人授權余榮增出具系爭協議書後，自99年 11月1 日起係匯至蔡余素美之帳戶，之後應上訴人父母要 求，直接交付予上訴人父親或交予余世緯轉交予上訴人父 親，作為上訴人父母之生活費用乙節，已如前述，參以系 爭協議書之說明欄之第㈠㈡點內，亦載明：「…經余榮火 及余榮增主張土地係其父余輝江贈與三人共有，亦有扶養 雙親之義務，土地租金不能為余榮廷個人所得，須作為父 母生活費補貼…」、「租賃合約民國99年6 月25日簽訂時 余媽媽亦告知土地租金收入係補貼生活開銷…」，另辦法 欄第㈠點則記載：「自99年11月1 日起土地租金改匯入由 蔡余素美所保管，父母養老金專戶：第一銀行板橋分行20 1… 帳戶」等情（見原審卷第174 頁），而被上訴人所提 為上訴人所不爭執其與父親余輝江、余世緯、余榮增共同 簽立之不動產共有協議書，其第6 點亦載稱：爾後余榮火 、余榮廷（即余世緯）、余榮增三人如對父母親有未盡扶 養義務時，父親余輝江得撤銷本件贈與案（見原審卷第10 2頁、第117頁），經核均與被上訴人辯稱當時租賃雙方約 定租金係要付給上訴人父母，作為其等生活費用乙節符合 ，是被上訴人上開辯解，應堪採信。
⒋又邱建雄辯稱其原依約定及指示，將款項匯至蔡余素美之 帳戶，以支付上訴人及余榮增部分之租金，嗣上訴人之父 要求其之後直接將租金逕付給他，或交由余世緯轉交，其 即依此方式支付後續之租金至104 年7 月底為止乙節，已
據其提出前述以上訴人父母名義所寫文件為證（見原審卷 第116 頁），而觀諸該份文件，其內已提及「尤其是素美 （按即蔡余素美），打了多少電話叫妳把錢拿回交還妳爸 爸，置之不理…今後，租地的事，我已要求邱老板，無需 理會你們，我老的自己會打算」，核與被上訴人上開辯解 相符，參以上訴人先前已同意承租人就其所占3 分之1 比 例之租金，以交付作為其父母生活花費所需之方式來支付 ，並佐以上訴人自100 年間起，迄至其於105 年8、9月間 向被上訴人要求給付租金之前，該數年之期間內，上訴人 均未向被上訴人要求給付租金，則核諸常情，倘被上訴人 於該多年之期間，均未依指示交付租金予上訴人父親或交 付予余世緯以資轉交，何以上訴人於當時均未要求被上訴 人給付租金？再參以上訴人自承自100 年至105 年9 月之 前，該段期間余世緯均未向其表示其與余榮增之租金，被 上訴人均未交付給他等情（見原審卷第164 頁），堪認邱 建雄辯稱至104 年7 月底之租金均已給付乙節，應堪採信 ，是上訴人主張被上訴人自101 年1 月25日起未支付租金 云云，與上開事證不符，無足採信。
⒌承上，被上訴人既僅支付租金至104 月7 月底，則上訴人 主張被上訴人自104 年8 月1 日起至107 年11月24日止， 共3 年3 月又24日，均未給付租金乙節，應堪採信。是被 上訴人尚積欠上開期間系爭土地租金共33萬1,667 元（計 算式：10萬元×3年+10萬元÷4+10萬元÷4÷90×24 = 30 萬元+2萬5,000元+6,666.00000000元=33萬1,667元，元以 下四捨五入，下同）。又上訴人主張伊父親已死亡，且系 爭協議書僅係約定系爭租約租金之給付方式，並非債權讓 與乙節，伊對被上訴人有3 分之1 租金債權乙節，核與系 爭協議書約定變更收款帳戶乙節相符（見原審卷第174 頁 說明㈠），且查系爭協議書並未明文約定上訴人已將其租 金債權讓與其父母之意，是上訴人主張其對被上訴人尚欠 租金有3 分之1 債權乙節，應堪採信。雖被上訴人否認， 辯稱上訴人就系爭土地權利範圍僅有33分之1 ，上訴人僅 得向伊請求33分之1 租金云云，惟查系爭租約既係以余氏 三兄弟為共同出租人，則不論余氏三兄弟實際所有系爭土 地應有部分究為若干，然依系爭租約、系爭協議書約定， 及上開邱建雄99年底所發律師函內容，其既已承認上訴人 就系爭土地租金確有3 分之1 權利，是上訴人自得請求被 上訴人給付尚積欠之上開期間租金共11萬0,556 元（計算 式：33萬1, 667元÷3=11萬0,555.666667元）。 ㈡被上訴人以上訴人迄未履行交付系爭土地使用權同意書等證
件予邱建雄之對待給付義務，經催告仍未履行，與上訴人本 件租金請求為同時履行抗辯，是否可採？
⒈按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得 拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限 。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己 之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。 民法第264 條定有明文。又所謂同時履行之抗辯，乃係基 於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契 約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方 之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與 他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發 生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850 號判例參 照）。
⒉被上訴人辯稱因出租人迄未依租約交付伊房屋申辦建照及 水電之證件，經其催促仍置之不理，伊始自104 年8 月1 日起拒付租金，此租金給付與證件交付應有對待給付關係 ，其並無遲延付租等情，為上訴人否認，經查上訴人已交 付土地使用同意書予被上訴人，此有被上訴人所提由上訴 人書立之之土地使用權同意書及申請用電同意書各2 份在 卷可證（見原審卷第112至115頁）。而系爭租約所約定「 乙方（指邱建雄）承租興建期間所需證明書文件，甲方（ 指系爭租約出租人即余氏三兄弟）需無條件提供以利房屋 建照水電申請」（見原審卷第14頁），及系爭協議書之辦 法㈢約定：「承租土地興建期間所需証明文件需配合提供 以利房屋建照水電申請」等語，此部分雖因同一雙務契約 而發生，然為從屬之給付，與上訴人請求被上訴人給付尚 欠租金，並非立於互為對待給付之關係，依上開說明，自 不發生同時履行抗辯問題，余氏三兄弟既已依系爭租約自 99年8 月1 日起提供系爭承租範圍內之系爭土地予邱建雄 建屋居住使用迄今，則邱建雄自應依約給付租金，是上訴 人提供與邱建雄之土地使用權同意書、用電申請同意書， 縱非系爭土地全體共有人所出具，被上訴人所為同時履行 之抗辯，無足採信。又依系爭租約約定，江彩鳳為邱建雄 系爭租約之連帶保證人，是上訴人請求被上訴人連帶給付 自104 年8 月1 日起至107 年11月24日止之尚欠租金共11 萬0,556元，核屬有據，應予准許。
⒊末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延 責任。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請 求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從 其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法
律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第1 項、 第233 條第1 項、第203 條分別定有明文。本件上訴人請 求被上訴人連帶給付自104 年8 月1 日起至107 年11月24 日止之尚欠租金共11萬0,556 元，係以支付金錢為標的， 且上開尚欠租金，依系爭租約第4 條約定，原應於104 年 8 月1 日、104 年11月1 日、105 年2 月1 日、105 年5 月1 日、105 年8 月1 日、105 年11月1 日、106 年2 月 1 日、106 年5 月1 日、106 年8 月1 日、106 年11月1 日、107 年2 月1 日、107 年5 月1 日、107 年8 月1 日 、107 年11月1 日各繳納當月起算之3 個月租金8,333 元 予上訴人，是上訴人請求被上訴人連帶給付自104 年8 月 1 日起至107 年11月24日之尚欠上訴人租金11萬0,556 元 ，應加計自107 年12月13日起至清償日止，按年息5%計算 之利息，亦屬正當，應予准許。
六、綜上所述，上訴人依系爭租約、系爭協議書約定之法律關係 ，請求被上訴人應連帶給付上訴人自104 年8 月1 日起至10 7 年11月24日止之尚欠租金共11萬0,556 元，為有理由，應 予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審 就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴 論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰 由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應 准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲 請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。上訴人追加請 求上開尚欠租金自107 年12月13日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，核屬有據，應予准許；逾此部分之追加請求， 為無理由，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及其追加之訴均為一部有理由、一部無 理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、 第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 8 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 潘進柳
法 官 陳慧萍
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 5 月 8 日
書記官 陳明俐