臺灣高等法院民事判決 107年度上易字第1387號
上 訴 人 潘邦義
追加 原告 楊學玉
被 上訴人 水悅社區管理委員會
法定代理人 賴志龍
訴訟代理人 鄧志國
羅翊恩
張明義
劉宇寰
上列當事人間損害賠償事件， 上訴人對於中華民國107年10月12
日臺灣桃園地方法院107年度訴字第138號第一審判決提起上訴，
並追加原告、變更之訴，本院於108年5月1日言詞辯論終結， 判
決如下：
主 文
上訴、追加之訴及變更之訴均駁回。
第二審訴訟費用，關於上訴部分，由潘邦義負擔；關於追加之訴及變更之訴部分，由楊學玉負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人之法定代理人原為羅翊恩， 於民國108年1月1日變 更為賴志龍， 有桃園市中壢區公所107年12月17日函可按， 並經其具狀聲明承受訴訟（本院卷第59至61頁），核與民事 訴訟法第175條第1項、第176條規定相符，應予准許。二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限， 民事訴訟法第446條 第1項、第255條第1項第2款定有明文。又在第二審為訴之變 更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所 為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判， 無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746 號判例參照）。本件上訴人潘邦義（下稱其名）起訴主張其 配偶楊學玉（下稱其名） 於100年間購買水悅社區之一樓店 面（門牌號碼為桃園市○○區○○街00號房地，下稱系爭店 面），被上訴人所為關於開放空間管理之決議違反法令，損 及系爭店面，楊學玉為系爭店面之所有權人，自得請求該等 決議無效及請求回復原狀， 即水悅社區100年6月24日第2屆 第4次臨時管理委員會會議提案三 「本社區外圍走道外圍綠 化，因建商建構時土方太少需加填優質土」之決議（下稱系 爭管委會決議）無效，及確認水悅社區102年10月20日102年
度第5屆區分所有權人會議提案三 「全部維持圍籬式花圃」 之決議（下稱系爭區權會決議，與系爭管委會決議合稱系爭 決議）無效，暨被上訴人應將水悅社區公寓大廈法定開放空 間（如本院卷第73頁圖上標示之紅色線框框）違法填覆土石 方及違法設置的綠籬、柵欄移除，回復如本院卷第73頁圖示 准許之狀態（下稱系爭回復原狀），乃追加楊學玉為原告（ 與潘邦義下稱上訴人）。而潘邦義僅就系爭決議及請求被上 訴人給付損害賠償10萬元本息（下稱系爭損賠）上訴，而系 爭回復原狀部分則由楊學玉請求，該回復原狀部分性質上為 訴之變更， 另系爭損賠則由潘邦義單獨請求（本院卷第150 頁）。是以，楊學玉就系爭決議部分屬追加之訴，就系爭回 復原狀為變更之訴。而潘邦義就系爭決議、系爭損賠部分上 訴。上開追加、變更之訴，與原訴間之基礎事實同一，且經 被上訴人同意（本院卷第84、150頁），依上開規定， 自應 准許，至變更之訴部分，亦依上開規定審理，合先敘明。貳、實體方面：
一、上訴人主張：潘邦義於100年間購買系爭店面， 登記為楊學 玉所有。系爭店面前之開放空間（下稱系爭空間）設有綠化 草皮及洩水坡道，排水良好，供公眾通行無礙，詎被上訴人 未經區分所有權人同意，以系爭管委會決議於系爭空間之草 皮填覆土方並鋪設邊磚圈圍灌木綠籬和種植喬木，致破壞原 設置洩水坡道之排水比例，下雨時因系爭空間嚴重淹水致系 爭店面無法營業，自102年11月20日至106年10月結束營業止 ，損失共計新臺幣（下同）4萬元；系爭管委會決議雖於102 年10月20日經系爭區權會決議通過，仍因違反建築技術規則 建築設計施工編第57、283、287及289條之限制， 依民法第 56條規定應屬無效，伊等自得請求確認系爭決議無效及楊學 玉得請求回復原狀。又被上訴人於104年6月及105年8月26日 於系爭空間除草時，因上開違法鋪設之碎石土方飛濺，系爭 店面之落地窗玻璃遭擊破，致停業10日進行修復，每天損失 6,000元共計6萬元，潘邦義亦得請求被上訴人賠償。爰依民 法第56條、第184條第1項前段及第767條規定， 請求確認系 爭決議無效、系爭回復原狀及系爭損賠。
二、被上訴人則以：伊經住戶反應，原建商於系爭空間設置之草 皮因土方過少，造成草皮養護不易之問題，遂經100年3月12 日水悅社區第2屆第3次管理委員會會議通過花圃改良事宜， 嗣經系爭管委會決議回填沃土並鋪設邊磚圈圍植栽，均係依 法執行社區公共事務；改良工程未封閉或移除人行步道，並 未影響系爭店面之經營，且經系爭區權會決議同意依此辦理 。又系爭區權會決議係決定系爭空間以花圃樣式執行，且依
建築技術規則建築設計施工編第289條第1項，亦非完全不得 設置灌木綠籬，該決議自無違反法令；再系爭空間綠化改善 工程已依法申請變更使用執照，且於107年5月18日經桃園市 政府函覆核可在案，而楊學玉主張回復原狀之狀態與水悅社 區依變更後之使用執照現況相符。至雨天人行步道易積水部 分，係因原建商設計之排水坡度不足，與植栽改良工程無涉 ；另系爭空間於交屋時即留有縱向石板步道，非全無碎石， 且上訴人於100年11月間未經伊同意， 自行將變更之綠化植 栽移除，致植栽之防護土石飛濺之功能喪失，自不能歸責於 伊。上訴人未舉證伊就其損害有何過失及損失之具體事證， 其請求自無理由；況縱有損失，亦應向實際行為人求償等語 置辯。
三、原審判決駁回潘邦義之訴，潘邦義不服，提起上訴，並追加 原告、變更之訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡確認系爭管委會決議無效。
㈢確認系爭區權會決議無效。
㈣被上訴人應將水悅社區公寓大廈法定開放空間（如本院卷第 73頁圖上標示之紅色線框框）違法填覆土石方及違法設置的 綠籬、柵欄移除，回復如本院卷第73頁圖示即附圖准許之狀 態。
㈤被上訴人應給付潘邦義10萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被上訴人於本院答辯聲明：上訴、追加及變更之訴均駁回。四、兩造不爭執事項（本院卷第85至86頁，並由本院依相關卷證 為部分文字修正）：楊學玉為水悅社區之區分所有權人（專 有部分門牌號碼為桃園市○○區○○街00號），潘邦義於上 址開設獨當服飾店，有營業稅稅籍證明及建物所有權狀附卷 為證（原審壢簡卷[下稱壢簡卷]第13、66頁）。五、上訴人主張系爭決議無效，系爭空間應回復原狀，並賠償損 失；被上訴人則否認，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法 第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定， 整理並協議 簡化爭點後，兩造同意就本院108年1月22日準備程序中，兩 造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第85頁）。茲就兩造 之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠上訴人請求確認系爭決議無效，有無理由？
上訴人主張系爭決議違反法令而無效，茲分述如下： ⒈系爭管委會決議部分：上訴人主張建商取得使用執照交屋時 的現狀是符合市府的要求，且系爭空間位置下方係透水性鋪 面設計，高度低於毗鄰之人行步道，人行步道不致因雨天積
水。然被上訴人違反法令鋪設土石及邊磚，使開放空間高度 高於人行步道，破壞洩水坡度，且阻礙透水性鋪面排水功能 ，是被上訴人依系爭管委會決議在系爭空間，違法填覆土石 方造成洩水坡度不足而淹水，系爭管委會決議應無效云云。 惟查，桃園市政府都市發展局就水悅社區所領使用執照是否 有第一層建物開放空間、人行步道洩水坡度之記載及是否有 相關建築法規之規定，函覆：「…經查該址領有96桃縣工建 使字第壢02065號使用執照（85桃縣工建執照字第其00121號 建造執照）； 查本案審查當時之依據為80年1月16日頒布『 未實施容積率管制地區綜合設計鼓勵辦法』，尚未就開放空 間、人行步道定有洩水坡度規定」等語，有該局107年7月12 日桃都建使字第1070021585號函在卷可佐（原審卷第87頁） ，足見水悅社區取得使用執照時，主管機關就系爭空間及人 行步道之洩水坡度尚無管制規定，則上訴人主張系爭空間積 水原因係被上訴人填覆土石方造成與使用執照所載洩水坡度 不符，系爭管委會決議違反建築技術規則規定，依民法第56 條規定應屬無效云云，洵非有據。
⒉系爭區權會決議部分：
①按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上 利益者，不得提起之。」民事訴訟法第247條第1項有明文 規定。由是，提起確認之訴，應具有確認利益，亦即「確 認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言， 若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難 認有受確認判決之法律上利益。」（最高法院52年台上字 第1240號判例參照）。又關於法律關係之確認，應以現在 之法律關係為限，此觀最高法院判例：「確認法律關係成 立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去 或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的。」（最 高法院49年台上字第1813號判例）即詳。 ②查，系爭區權會決議固為「全部維持圍籬式花圃」（原審 卷第32頁），惟其後被上訴人已依變更使用執照程序補辦 手續，經桃園市政府於107年5月18日函覆核可（原審卷第 107頁）， 被上訴人依變更使用執照為綠化、步道配置及 增設無障礙坡道即非無據，系爭區權會決議已成過去事實 ，揆前說明，自無確認利益。
③上訴人固稱桃園市政府建築管理處以106年3月1日函覆水 悅社區未經許可擅自變更沿街步道式開放空間，要求回復
原狀或補辦許可手續；且於水悅社區聲請變更使用執照時 ，駁回在開放空間設置綠籬及填覆土石方。另107年4月16 日函文已說明不同意覆土深度不足範圍內設置灌木。又建 築技術規則建築設計施工編第289條亦明文開放空間不得 設置灌木綠籬等，而開放空間亦應符合同法第57、283、2 87條等規定之限制，被上訴人違法行為均發生相關法令通 過後，系爭區權會決議自屬無效云云。 惟上開106年3月1 日函（原審卷第104頁）、 同年4月16日函（原審卷第106 頁），均係桃園市政府針對陳情事件所為函覆，且在前揭 核可變更之前，諒已注意，自不足為上訴人有利認定。既 系爭區權會決議為過去之事實，其存否顯無影響使用執照 變更後之效力及執行，所為確認即無利益。
⒊綜上，上訴人確認系爭決議無效，尚非有理。 ㈡楊學玉請求被上訴人將系爭空間違法填覆土石方及違法設置 的綠籬、柵欄移除，回復原合法狀態，有無理由？ 楊學玉主張被上訴人於系爭空間之草皮填覆10公分高之土方 並鋪設邊磚圈圍灌木綠籬和種植喬木，破壞原設置排水比例 1：40之洩水坡道，致開放空間因下雨嚴重淹水， 造成其店 面無法營業，請求被上訴人回復原狀云云。被上訴人則否認 。
⒈按民法第767條第1項中段規定，所有人對於妨害其所有權者 ，得請求除去之。乃指以占有所有物以外之方法，客觀上不 法侵害所有權或阻礙所有權人圓滿行使所有權之行為或事實 始屬之。經查：
①被上訴人已變更使用執照如前述，楊學玉請求回復之原狀 為變更後之使用執照平面圖（本院卷第150頁）， 被上訴 人抗辯目前社區現況與該平面圖相同，並提出照片為證（ 本院卷第78、152頁）， 潘邦義則稱現爭執者係鋪設的土 方過高，阻礙排水云云。惟土方高度，法令並無規定，已 如前述，亦未見現狀與變更後使用執照平面圖有何不符之 處。是楊學玉之系爭回復原狀請求，要非有據。 ②再者，上訴人固提出系爭空間雨天積水照片為據（壢簡卷 第5頁），惟開放空間積水之原因，究係雨勢過大， 或確 係被上訴人填覆土石方、鋪設邊磚或種植灌木綠籬而導致 排水不佳，未見楊學玉舉證證明，且潘邦義前即以相同原 因起訴請求被上訴人負損害賠償責任 （案列本院102年度 上易字第694號事件，下稱前案， 該案於102年11月5日辯 論終結，於同年月19日宣判，與本件請求之範圍不同）， 該案證人即起造人業務經理鄭裕成證稱：「（請問證人， 水悅社區周邊景觀在未被擅自變更前，有住戶向貴公司反
映周邊人行步道有積水，甚至淹水的問題嗎？）印象中應 該沒有」、 「（水悅社區管理委員會狀告貴公司800多項 問題裏面，有任何一條提到社區人行步道有積水或淹水情 形嗎？）應該沒有」、「（貴公司在水悅社區原先種植的 草皮區域，有無施作排水設施和避免積水和淹水的設計？ ）一般園藝在設計的時候就會有避免積水、淹水的設施」 等語（前案卷第107至108頁），核與被上訴人於該案提出 水悅社區之周邊花圃改良前照片（前案一審卷第54頁）上 有淹水情形不同，且證人鄭裕成復稱：「〔由我們先前所 附被證8照片所示，原先即有積水的情形， 證人如何解釋 ？（提示前案一審卷第54頁正反面並交付閱覽）〕這應該 是修改前的照片沒有錯，一般情形這種草皮一般雨量應該 不會積水，但雨量若達到一定程度，來不及宣洩還是有可 能」等語（前案卷第109頁）。 顯然鄭裕成所稱水悅社區 於周邊景觀變更前無淹水問題云云，與事實不符。另就變 更後之情形，鄭裕成稱：「（在原先的草皮區域上覆土10 公分，會不會阻礙原先設計的排水功能？）這可能需要技 師才會知道，這部分不在我的職掌範圍」、「（草皮區域 覆土墊高之後，水平高度比內側的人行步道還要高10公分 ，會不會增加人行步道淹水的情況？）這可能需要技師才 會知道，這部分不在我的職掌範圍」等語，佐以前稱：「 …一般情形這種草皮一般雨量應該不會積水，但雨量若達 到一定程度，來不及宣洩還是有可能」等語，均無由證明 上訴人所稱系爭空間依系爭管委會決議變更前無淹水情形 ，變更後方有淹水情形。楊學玉既未能證明被上訴人填覆 土石方及設置綠籬、柵欄與開放空間積水有因果關係，自 難認被上訴人上開行為有妨害區分所有權人專有部分之行 使，楊學玉請求除去上開土石方、綠籬及柵欄，自屬無據 。
⒉基上，楊學玉回復原狀之請求，洵難允准。
㈢潘邦義請求營業損失10萬元，有無理由？
⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 」，民事訴訟法第277條前段定有明文。準此，民法第184條 第1項前段規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利 為成立要件，則主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之 有故意或過失不法侵害自己之權利負舉證責任。另「損害賠 償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間 ，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債 ，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在 」，亦有最高法院48年台上字第481號判例可資參照。 再按
承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不 負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此 限，民法第189條亦定有明文。
⒉潘邦義主張被上訴人違法變更系爭空間之設置，致系爭店面 因淹水及玻璃破損而無法營業之損失共計100,000元 （玻璃 破損10天無法營業，每天損失6,000元， 違法填覆土石方造 損失40,000元）云云。惟，就被上訴人填覆土石方及設置綠 籬、柵欄與系爭空間積水存有因果關係乙節，與楊學玉同屬 未舉證以實其說，如前所述，亦未提出證據證明有因系爭空 間積水而無法營業之事實；至潘邦義主張因除草作業而致系 爭店面玻璃2度破損無法營業受有損失云云， 潘邦義亦未提 出證據證明修繕玻璃所需之期間及該期間無法營業之事實， 且上開除草作業由被上訴人於104年及105年分別交由百利園 藝維護企業社及富寀園藝維護企業社承攬施作，此有被上訴 人106年8月2日（106）水函字第1060802001號函在卷可佐（ 壢簡卷第85頁），而潘邦義亦未證明被上訴人於定作或指示 時有何過失，潘邦義請求被上訴人負損害賠償責任，亦屬無 據。 從而，潘邦義請求被上訴人賠償營業損失共計100,000 元云云，為無理由。
六、綜上所述，上訴人依民法第56條規定，請求確認系爭決議無 效；潘邦義依同法第184條第1項前段規定，請求被上訴人給 付系爭損賠，及楊學玉依同法第767條第1項規定，請被上訴 人應為系爭回復原狀，均核無據，不應准許。原審就確認系 爭決議及系爭損賠部分，為潘邦義敗訴之判決及駁回假執行 之聲請，雖有部分理由不同，但結論並無二致，仍應予維持 ，上訴意旨指摘此部分不當，求予廢棄改判，要無理由，應 駁回上訴。至於楊學玉追加之訴、變更之訴部分，亦無理由 ，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，暨聲請傳喚證人及調查證據，經本院斟酌後，認為均不 足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴、追加之訴及變更之訴均無理由，依民 事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第1項前段， 判決 如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 許炎灶
法 官 周祖民
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
書記官 劉文珠