返還不當得利
臺灣高等法院(民事),上易字,107年度,1145號
TPHV,107,上易,1145,20190515,1

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臺灣高等法院民事判決        107年度上易字第1145號
上 訴 人 邱素如 
      邱素卿 

訴訟代理人 莊劍郎律師
      翁瑞麟律師
複 代理 人 洪振庭律師
被 上訴 人 楊志彬 
      樊佩玲 
訴訟代理人 陳鼎正律師
複 代理 人 高靖棠律師
上列當事人間請求返還不當得利事件,上訴人對於民國107 年9
月14日臺灣桃園地方法院106 年度訴字第1852號第一審判決提起
上訴,被上訴人為訴之追加,本院於108 年5 月1 日言詞辯論終
結,判決如下:
主 文
原判決關於㈠命上訴人邱素如各給付被上訴人楊志彬樊佩玲超過新臺幣伍拾伍萬參仟肆佰零參元本息部分;㈡命上訴人邱素卿各給付被上訴人楊志彬樊佩玲超過新臺幣伍拾伍萬參仟肆佰零參元本息部分;及該部分假執行之宣告,暨訴訟費用(除確定部分外)之裁判均廢棄。
前開廢棄部分,被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第一審(除確定部分外)及第二審(含追加之訴)訴訟費用由上訴人負擔十分之九,餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴之變更或追加,非經他造同意,不得為之;又不變更訴 訟標的,而補充或更正事實上或法律上之陳述者,非為訴之 變更或追加。民事訴訟法第446 條第1 項前段、第256 條分 別定有明文。查被上訴人於原審主張先位依民法第227 條第 1 項、第226 條第1 項規定,備位依民法第179 條規定請求 上訴人邱素卿賠償或返還不當得利(原審卷第89頁)。於本 院主張追加依民法第349 條、第353 條規定請求,並更正擇 一按前開請求權基礎為有利判決(本院卷第641 、642 頁) ,關於追加請求權部分,業經邱素卿程序上表示同意(見本 院卷第642 頁),其餘係不變更訴訟標的,更正事實上或法 律上陳述,均合於前開規定,應予准許。
二、次當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有對於在第一審已



提出之攻擊或防禦方法為補充者,或如不許其提出顯失公平 者,不在此限,民事訴訟法第447 條第1 項第3 、6 款定有 明文。
(一)查上訴人邱素如(與邱素卿合稱上訴人)於原審業已否認 有侵權行為(原審卷第37頁)。於本院另抗辯訴外人方碧 瑜係於民國103 年10月6 日聲請強制執行,被上訴人於同 年月21日辦理提存,並提起另案債務人異議之訴時,被上 訴人於斯時已知悉侵權行為事實,迄至106 年6 月26日始 提起本件訴訟,侵權行為請求權已罹於時效(本院卷第81 頁),核屬新防禦方法,惟消滅時效乃法律賦予債務人對 債權人的一種滅卻性之抗辯權,對裁判結果具有直接且重 大之影響,如不許提出,對上訴人權益保護亦欠周詳,自 有顯失公平之虞,依前開規定,應予准許。
(二)邱素卿於本院抗辯被上訴人與方碧瑜間債務人異議之訴( 臺灣桃園地方法院〈下稱桃園地院〉103 年度訴字第1914 號及本院104 年度上易字第617 號)事件(下稱另案)審 理時,被上訴人怠於主張確認抵押權擔保債權不存在、共 同債務應平均分攤、時效抗辯、違約金酌減等,如有債務 不履行情事,係可歸責於被上訴人等情(本院卷第629 至 635 頁)。除時效抗辯係於原審業已提出(原審卷第71頁 )外,其餘均屬新防禦方法。鑑於第二審仍為事實審及紛 爭解決一次性,如不許提出顯失公平,依前開規定,亦准 許之。
貳、實體方面
一、被上訴人主張:伊等於102 年7 月28日向邱素卿購買坐落桃 園市○○區○○段000 地號土地(下稱系爭土地)及其上同 段821 建號房屋(即門牌號碼為桃園市○○區○○路0000號 ,下合稱系爭房地),並簽訂不動產買賣契約(下稱系爭買 賣契約),雙方約定買賣總價新臺幣(下同)480 萬元,該 價金包含被上訴人承受方碧瑜就系爭土地設定如附表所示抵 押權(下稱系爭抵押權)之擔保債務,並由邱素如擔任見證 人。然邱素如於96年3 月19日代理邱素卿向訴外人林廖秀子 購買系爭房地時,已知系爭抵押權擔保之債務不止70萬元, 竟於洽談本件買賣時,向被上訴人謊稱保證擔保債權金額不 超過70萬元,致伊等僅保留價金70萬元作為塗銷抵押權登記 之用,將剩餘價金410 萬元給付予邱素卿。詎伊等買受後, 為方碧瑜提存70萬元,仍無法塗銷系爭抵押權,為免系爭房 地遭拍賣,伊等於106 年6 月5 日代償198 萬0,952 元,扣 除保留價金70萬元後,伊等各受有溢付價金64萬0,476 元之 損害。為此,㈠依民法第184 條第1 項前段規定請求邱素如



賠償伊等各64萬0,476 元本息,㈡依民法第227 條第1 項準 用第226 條第1 項,或民法第349 條、第353 條,或民法第 179 條等規定,擇一請求邱素卿給付伊等各64萬0,476 元本 息,上訴人就前開給付負不真正連帶給付責任等語(被上訴 人逾前開請求,經原審判決駁回部分,未據上訴,不在本院 審理範圍)。
二、上訴人則以:邱素如於96年3 月19日代理邱素卿林廖秀子 購買系爭房地,及邱素卿於102 年7 月28日與被上訴人簽訂 系爭買賣契約書時,邱素如均不知系爭抵押權擔保債務不止 70萬元,依系爭買賣契約書第5 條約定,被上訴人已概括承 受系爭抵押權,自不得於完成交易後,再為主張及請求;又 被上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效。被上訴人 與方碧瑜間之另案確定判決業已認定系爭抵押權所擔保之債 權金額為180 萬3,706 元,非被上訴人主張之198 萬1,952 元,且被上訴人於另案審理中,怠於主張確認抵押權擔保債 權不存在、共同債務應平均分攤、時效抗辯、違約金酌減等 ,故前開代償所生損害係可歸責於被上訴人等語置辯。三、原審判決:
(一)邱素如應給付被上訴人2 人各64萬0,476 元,及自106 年 8 月5 日起至清償日止,按年息5 %計算之利息。(二)邱素卿應給付被上訴人2 人各64萬0,476 元,及自106 年 7 月25日起至清償日止,按年息5 %計算之利息。(三)前二項所命給付,如任一人為給付時,另一人於其給付範 圍內,免除給付責任。
(四)就被上訴人勝訴部分各依聲請分別為准、免假執行之宣告 。
(五)駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。 上訴人對原判決對其等不利部分,提起上訴,並聲明為 :
(一)上訴聲明:
1.原判決不利上訴人部分廢棄。
2.前開廢棄部分,被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。
(二)就追加之訴答辯聲明:追加之訴駁回。
被上訴人之答辯聲明:上訴駁回。
四、本件不爭執事項(僅保留與本判決論述有關部分於後,並依 案卷資料調整其內容,餘見本院卷第159 至161 頁):(一)邱素如為地政士,與邱素卿為姊妹。
(二)被上訴人於102 年7 月28日向邱素卿購買系爭房地並簽訂 系爭買賣契約,約定買賣價金為480 萬元,於同年8 月27



日完成所有權移轉登記,被上訴人應有部分各1/2 。買賣 過程均由邱素如代理邱素卿與被上訴人洽談。
(三)系爭土地有附表所示之系爭抵押權登記。(四)林廖秀子於85年1 月10日向邱淑霞購買系爭土地。邱素卿 再於96年3 月19日向林廖秀子購買系爭土地,於96年4 月 3 日完成所有權移轉登記。過程亦由邱素如代理邱素卿林廖秀子洽談。
(五)林廖秀子曾於95年12月5 日對方碧瑜提起塗銷抵押權登記 訴訟,桃園地院以96年訴字第28號受理,惟林廖秀子於96 年3 月19日撤回起訴。
(六)方碧瑜於103 年10月6 日以邱淑霞屆期尚有借款本金55萬 元未清償為由,持桃園地院103 年度司拍字第256 號拍賣 抵押物裁定為執行名義,對系爭土地聲請強制執行(案列 :桃園地院103 年度司執字第71012 號)。被上訴人於10 3 年10月21日以方碧瑜受取權人,向臺灣新北地方法院 (下稱新北地院)辦理提存70萬元,並提起另案債務人異 議之訴,本院審理後以104 年度上易字第617 號判決認定 系爭抵押權擔保之債權包含借款本金55萬元,自84年12月 9 日至103 年10月21日止,按年息12%計算之違約金共12 4 萬5,306 元,及實行抵押權之費用8,400 元,合計180 萬3,706 元,被上訴人提起上訴後,經最高法院以106 年 度台上字第856 號裁定駁回上訴而確定。
(七)方碧瑜未領取前項提存金70萬元。被上訴人於106 年6 月 5 日清償系爭抵押權擔保之債務共198 萬1,952 元,含執 行費用1 萬1,500 元、債權本金55萬元、自84年12月9 日 起至106 年6 月5 日止,按年息12%計算之違約金共141 萬9,452 元(見原審卷第28頁)。
(八)前項程序費用1,000 元,經被上訴人於原審捨棄請求(原 審卷第126 頁)。
五、茲就兩造協議簡化之爭點(詳本院卷第525 、526 頁)及本 院之判斷分述如下:
(一)系爭抵押權擔保之債權金額為若干
1.系爭抵押權係於83年12月19日登記,應適用96年3月28日 修正前民法第861條:「抵押權所擔保者為原債權、利息 、遲延利息、及實行抵押權之費用。但契約另有訂定者, 不在此限。」之規定,至於違約金於96年修正前,非抵押 權法定擔保範圍,必須約定為擔保範圍且經登記,始為抵 押權擔保範圍。而抵押權所擔保之債權,其種類及範圍, 屬於抵押權之內容,依法應經登記,始生物權之效力,但 如因內容過於冗長,登記簿所列各欄篇幅不能容納記載,



可以附件記載,作為登記簿之一部分。因此關於抵押權所 擔保之債權,雖未記載於土地登記簿,然於聲請登記時提 出之抵押權設定契約書,有該項債權之記載者,此契約書 既作為登記簿之附件,自為抵押權效力所及(最高法院84 年台上字第1967號判例參照)。易言之,依前開修正前規 定,抵押權擔保範圍除另有特別排除之約定外,抵押權擔 保效力當然及於原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之 費用,至於違約金則以有訂明為擔保範圍且經登記為限, 至於登記方式得以契約書作為登記簿之附件方式為之。 2.查系爭抵押權登記內容如附表所示,其中有關利息、遲延 利息均記載為「無」,「違約金」則登記為「依照契約約 定」,有土地登記謄本可按(原審卷第40頁),復參照系 爭抵押權設定契約書已明載債務清償日期為84年12月8 日 ,「違約金」為「按年利率百分之十二計算」,有抵押權 設定契約書可稽(見本院卷第173 頁),可證系爭抵押權 擔保範圍除本金70萬元外,尚包含按年息12%計算之違約 金及實行抵押權之費用,應堪認定。
3.系爭抵押權之抵押權人方碧瑜在另案訴訟主張抵押債務人 邱淑霞屆期未清償之債權為借款本金55萬元,並提出本票 2 紙為佐(見桃園地院另案卷第45頁)。雖上訴人辯稱系 爭抵押權登記未明載「本金債權70萬元」即為「借款」等 語(本院卷第457 頁),惟系爭抵押權登記及附件資料未 明示排除,僅以金額予以特定本金債權範圍,仍無礙為系 爭抵押權擔保效力所及。復依系爭抵押權登記約定清償日 期為84年12月8 日,則系爭抵押權擔保之債權即借款本金 55萬元、自84年12月9 日起,按年息12%計算之違約金及 實行抵押權之費用甚明。
4.再按不動產所有人設定抵押權後,將不動產讓與他人者, 依民法第867 條但書規定,其抵押權不因此而受影響,抵 押權人得本於追及其物之效力實行抵押權。另按對於一人 負擔數宗債務而其給付之種類相同者,如清償人所提出之 給付,不足清償全部債額時,由清償人於清償時,指定其 應抵充之債務;又清償人所提出之給付,應先抵充費用, 次充利息,次充原本;其依前二條之規定抵充債務者亦同 。民法第321 條、第323 條亦有明文。至於違約金之性質 則與利息不同,民法既無違約金儘先抵充之規定,其抵充 之順序,應在原本之後(最高法院80年度台上字第390 號 判決要旨參照)。
⑴查方碧瑜邱淑霞未依約清償,聲請強制執行拍賣系爭 土地,被上訴人為免遭拍賣,先於103 年10月21日以方



碧瑜為受取權人,向新北地院辦理清償提存70萬元(不 爭執事項第㈥點),並將提存通知書送達方碧瑜收受等 情,業經本院調取新北地院103 年度存字第1750號提存 案卷查明屬實。雖清償提存金額尚不足以清償系爭抵押 權擔保之借款本金55萬元、自84年12月9 日起至提存日 即103 年10月21日止,按年息12%計算之違約金124 萬 5,306 元及實行抵押權之費用8,400 元等全部債務,被 上訴人亦未依民法第321 條規定指定抵充之債務。 ⑵惟依民法第323 條規定之法定抵充順序,前開清償提存 金額應優先抵充已發生之實行抵押權費用8,400 元及本 金55萬元,再一部抵充已發生之違約金,抵充後所餘違 約金債權金額為110 萬3,706 元【計算式:700,000-8, 400-550,000 =141,600 ,1,245,306-141,600 =1,10 3,706 】。亦即被上訴人於103 年10月21日辦理清償提 存時,依法定抵充順序,業已清償借款本金55萬元、實 行抵押權費用8,400 元及部分違約金14萬1,600 元,茲 因借款本金業已清償,縱已發生之違約金債權尚未完全 清償,亦不再繼續發生,且不因方碧瑜未領取清償提存 之70萬元,致不生前述法定抵充之清償效力。是以,被 上訴人於106 年6 月5 日代償時,僅需就尚未清償之前 述違約金餘額及其餘執行費用之差額3,100 元【計算式 :11,500-8,400=3,100 】為給付,即生全部清償之效 力。準此,系爭抵押權擔保債權範圍應為借款本金55萬 元、自84年12月9 日起至103 年10月21日止之違約金12 4 萬5,306 元及執行費用1 萬1,500 元,合計共180 萬 6,806 元【計算式:550,000+1,245,306+11,500=1,80 6,806 】,應堪認定。被上訴人主張系爭抵押權擔保債 權金額即為106 年6 月5 日代償金額198 萬1,952 元, 尚非可取。
5.再按違約金之約定,為賠償給付遲延所生之損害,於債務 人給付遲延時,債權人始得請求,既非定期給付之債務, 其時效為15年而非5 年(最高法院96年度台簡上字第25號 判決要旨參照)。準此,上訴人一再主張違約金債權請求 權時效為5 年(原審卷第38頁,本院卷第449 頁),核無 可採。
(二)被上訴人依民法第184 條第1 項前段規定請求邱素如負損 害賠償責任部分
1.被上訴人主張邱素如明知系爭抵押權擔保之債權不止70萬 元,卻向被上訴人謊稱債權金額不超過70萬元一節,為邱 素如否認,經查:




邱素如為從事地政士業務之人,依其專業能力,對抵押 權登記表彰內容應甚為知悉。由系爭抵押權業已登記「 清償日期為84年12月8 日」,「違約金:依照契約約定 」,且系爭房地出售予被上訴人時,系爭抵押權登記尚 未塗銷等情以觀,應可推知如未依約清償,系爭抵押權 擔保債權之範圍包含本金70萬元及自84年12月9 日起算 至清償日止之違約金,據此計算,擔保債權金額明顯不 止70萬元。
⑵觀諸系爭買賣契約第5 條「乙方(指出賣人邱素卿、代 理人邱素如)…甲方(即被上訴人)確實知悉所受之標 的物有前手邱淑霞方碧瑜之私人設定,金額新臺幣柒 拾萬元整,甲方同意概括承受」、第9 條「特別約定事 項:…3.甲乙雙方同意私人設定之價款新臺幣柒拾萬元 整,視同購屋價款,本價款保留於甲方處」等約定(原 審卷第5 、6 頁),前開文義均記載「70萬元」,被上 訴人僅保留價金70萬元作為承受系爭抵押權之對價,可 知簽約當時,被上訴人認知系爭抵押權擔保債權金額僅 70萬元而已。
⑶據證人即被上訴人楊志彬之兄楊志堅證稱:簽約當時伊 、配偶樊佩玲、弟弟楊志彬、母親楊江梅珠、姐姐楊金 惠及姊夫李瑞山均在場。當時約定價金480 萬元,因不 能貸款,故支付現金410 萬元,另70萬元留在買主處, 如抵押權人方碧瑜出現,由買主支付70萬元給方碧瑜, 如未出現,因請求權15年時效及5 年抵押權塗銷共20年 ,並告知方碧瑜已18年未出現,如過20年仍未出現,就 聲請法院塗銷,70萬元不用支付給賣主,亦不用支付給 方碧瑜等語(本院卷第360 、361 頁);證人即楊志彬 之姐楊金惠證述:伊認識邱素如,簽約時在場,並擔任 契約見證人,當時約定價金480 萬元,邱素如說買主要 概括承受抵押70萬元債務,所以70萬元放在買主處,但 最多就是付到70萬元,抵押權設定內容是在簽約前聽邱 素如說,沒有去調閱謄本,簽約時,邱素如有提供抵押 權登記謄本給楊志彬楊志堅看,邱素如說抵押權清償 金額就是70萬元等語(本院卷第363 至365 頁);證人 即楊志彬之母楊江梅珠證稱:因楊金惠稱朋友邱素如介 紹賣屋,離楊金惠住處不遠,故邀約樊佩玲楊志堅於 翌日星期日再去看屋,當日就支付定金5 萬元,接著就 依邱素如通知簽約付款。是用410 萬元現金買受,簽約 時邱素如有提供謄本,邱素如提及有1 筆70萬元的抵押 權,但抵押權人已經10多年沒出現,再過1 年多時效就



消滅,如有出現,最多只要還70萬元。因為邱素如是地 政士,且與楊金惠是朋友,就相信等語(本院卷第368 至370頁)。衡之證人楊志堅楊金惠、楊江梅珠固與 被上訴人為親屬關係,惟其等簽約均有在場,尤其楊金 惠乃擔任契約見證人,所述與邱素如所提手寫版買賣契 約書(原審卷第84頁)及系爭買賣契約記載係於102年7 月28日(星期日)付定金5萬元,系爭抵押權之存續期 間末日及清償日期均登記84年12月8日,迄至102年7月 28日簽約時,已經過約18年等節互核相符,倘非言明系 爭抵押權擔保金額僅為70萬元,何以系爭買賣契約第5 條記載金額70萬元,由被上訴人概括承受,第9條亦約 定僅保留買賣價金70萬元予被上訴人,益徵證人前開證 述邱素如於簽約前向被上訴人稱系爭抵押權擔保債權金 額至多為70萬元一情,應屬可信。
⑷雖證人即系爭房地之前手林廖秀子於原審及本院證述: 伊於95年間委託邱素如出售系爭房地,經邱素如告知, 才知道系爭抵押權,伊與先生有去板橋找方碧瑜,原打 算清償70萬元塗銷抵押權,但沒找到方碧瑜本人,對方 稱加利息後約100 多萬,伊無法解決,後來伊以150 萬 元便宜出售予邱素如,就是有系爭抵押權,伊未收到邱 素如交付之98萬元支票及2 萬元現金,亦未委託廖珠蓉 律師對方碧瑜提起塗銷抵押權登記之訴訟等語(原審卷 第90、91頁,本院卷第352 至355 頁),惟與邱素如所 提林廖秀子簽立之委託書、支票、不動產買賣契約書( 本院卷第195 、213 、241 至243 頁,原審卷第80頁) 所載買賣總價320 萬元,及契約第4 條約定契約成立日 交付定金150 萬元,96年4 月9 日收訖中國信託銀行支 票98萬元、現金2 萬元等約定,暨中國信託商業銀行檢 送之支票影本背面提示人為林廖秀子(本院卷第479 、 485 頁)等情有所出入;亦與證人即受林廖秀子委任擔 任訴訟代理人對方碧瑜提起塗銷抵押權登記訴訟之廖珠 蓉律師證稱:當初是邱素如介紹此案,伊與委任人簽約 及洽談均在邱素如之代書事務所,起訴狀所載事實係依 林廖秀子及陪同前來之另名男子之陳述而撰寫,嗣因林 廖秀子通知不要辦了,而撤回起訴等語(本院卷第442 至444 頁)明顯不同,因此,證人林廖秀子前開證詞尚 難憑採。
⑸然參照邱素如所提之前開委託書及背面手寫文字、買賣 契約書、系爭抵押權之土地登記簿(本院卷第195 及23 9 、211 、241 、243 ),可徵邱素如於95年間應有受



林廖秀子委託辦理塗銷系爭抵押權及出售系爭房地,則 邱素如當時應已對系爭抵押權登記內容及擔保債權範圍 ,有所知悉;嗣邱素如代理邱素卿林廖秀子購買系爭 房地,迄至102 年7 月28日再出售予被上訴人時,亦明 知系爭抵押權登記迄未塗銷,則依邱素如從事地政士之 專業,自可知悉系爭抵押權擔保擔保之本金、違約金累 積金額應不止70萬元一事。
2.承上說明,邱素如於簽約前明知系爭抵押權擔保債權金額 不止70萬元,卻向被上訴人謊稱債權金額僅70萬元,嗣被 上訴人為免系爭土地遭拍賣而代償,惟系爭抵押權擔保債 權金額應為180 萬6,806 元,已見前述,扣除保留價金70 萬元後,被上訴人2 人各受有55萬3,403 元【計算式:( 1,806,806-700,000 )÷2=553,403 】之損害,則伊等依 民法第184 條第1 項前段規定請求邱素如給付被上訴人2 人各55萬3,403 元,及自起訴狀繕本送達翌日即106 年8 月5 日(見原審卷第34頁送達證書)起至清償日止,按年 息5 %計算之利息,洵屬可採,逾前開範圍之請求,則屬 無據。
3.再按關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效,應以請求 權人實際知悉損害及賠償義務人時起算(最高法院72年台 上字第738 號判例參照)。查上訴人主張被上訴人在方碧 瑜103 年10月6 日聲請強制執行,或同年月21日被上訴人 辦理70萬元清償提存時,業已知悉邱素如有前開侵權行為 ,迄至106 年6 月26日始提起本件訴訟,前開請求權已罹 於2 年時效等語(本院卷第615 、617 頁)。惟查,方碧 瑜聲請強制執行拍賣系爭土地,僅表示被上訴人知悉抵押 權人實行抵押權,又被上訴人乃依邱素如告知系爭抵押權 擔保債權僅有70萬元,並於知悉方碧瑜實行抵押權時,旋 為方碧瑜辦理清償提存70萬元,據此,不能證明被上訴人 於斯時業已知悉邱素如係謊稱前開內容,待被上訴人對方 碧瑜提起債務人異議之訴,另案訴訟結果與邱素如所述明 顯出入,被上訴人始知悉有侵權行為事實存在,而另案係 於106 年2 月9 日經最高法院以106 年度台上字第856 號 裁定駁回上訴確定(不爭執事項第㈥點)。被上訴人於10 6 年6 月5 日代償方碧瑜後,另於同年月26日對邱素如提 起本件訴訟(見原審卷第2 頁起訴狀之收文日期戳章), 自難認被上訴人對邱素如之侵權行為損害賠償請求權已罹 於2 年時效,故邱素如此部分抗辯,尚非可採。(三)被上訴人依民法第227 條第1 項準用第226 條第1 項規定 請求邱素卿負不完全給付損害賠償責任部分




1.按因可歸責於債務人之事由,致為不完全給付者,債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利;又因可 歸責於債務人之事由,致給付不能者,債權人得請求賠償 損害。民法第227 條、第226 條第1 項定有明文。所謂不 完全給付,係指債務人提出之給付,不合債之本旨而言; 如不完全給付係不能補正者,依民法第226 條第1 項規定 請求損害賠償。
2.依前所述,被上訴人同意承受系爭抵押權擔保債權金額僅 70萬元。被上訴人於方碧瑜實行抵押權時,提存70萬元仍 無法塗銷系爭抵押權登記,被上訴人向邱素卿買受之系爭 土地顯有超出約定之權利瑕疵存在,此係可歸責於邱素卿 未依債之本旨而為之不完全給付,且該等權利瑕疵客觀上 已不能補正,應堪認定。
3.雖邱素卿抗辯被上訴人於另案訴訟時,未主張抵押權擔保 之債權不存在、共同債務應平均分擔、時效抗辯、違約金 酌減等,以致受有代償超出70萬元之損害,係可歸責於被 上訴人等語(本院卷第629 至635 頁)。然查: ⑴簽訂系爭買賣契約前,邱素如代理邱素卿洽談時,係告 知系爭抵押權擔保債權金額僅70萬元,被上訴人因而於 方碧瑜實行抵押權時,辦理提存清償70萬元,業經本院 認定如前。被上訴人因受讓系爭土地,受系爭抵押權追 及效力,欲以清償提存方式塗銷抵押權登記,惟伊等非 債務人、抵押義務人、抵押權人,無任何資訊可得知悉 邱淑霞方碧瑜間之債權債務內容,邱素卿此部分抗辯 係以證人即方碧瑜之子廖振甫於本院到庭證述內容為其 依據(本院卷第631 頁),惟被上訴人在無所知悉之前 提下,殊無可能於另案審理時,任意主張,空言爭執有 何抵押權擔保債權不存在,或另有其他債務人應共同平 均分擔等情。
⑵又以抵押權擔保之債權,其請求權已因時效而消滅,如 抵押權人,於消滅時效完成後,5 年間不實行其抵押權 者,其抵押權消滅。民法第880 條定有明文。依證人楊 志堅、楊金惠、楊江梅珠均證稱邱素如於簽約前告知系 爭抵押權擔保債權之請求權15年時效及5 年抵押權除斥 期間,合計20年經過後,系爭抵押權即消滅,簽約當時 已經過約18年,而被上訴人於102 年7 月28日簽立系爭 買賣契約後,迄至方碧瑜於103 年10月6 日聲請強制執 行實行抵押權,斯時尚未逾20年,因此,被上訴人未為 時效抗辯,乃合於邱素如之告知內容及前開條文規定。 至違約金酌減與否乃法院職權裁量,縱被上訴人於另案



訴訟中有主張,亦不生當然酌減之情形,因此,邱素卿 以前開事由抗辯被上訴人主張之損害係可歸責於被上訴 人云云,亦非可採。
4.從而,被上訴人依民法第227 條第1 項準用第226 條第1 項規定,請求邱素卿給付被上訴人2 人各55萬3,403 元, 及自起訴狀繕本送達翌日即106 年7 月25日(原審卷第35 頁送達證書)起至清償日止,按年息5 %計算之利息,核 屬可採,逾前開範圍則非可取。被上訴人就前開不准許部 分,固追加依民法第349 條、第353 條,或依民法第179 條規定而為請求,惟被上訴人代償方碧瑜逾前開應准許金 額部分,非邱素卿應負權利瑕疵之損害賠償範圍,邱素卿 亦未因此獲有不當得利,因此,被上訴人依此請求,核屬 無據。
六、綜上所述,被上訴人主張邱素如代理邱素卿洽談出售系爭房 地時,明知系爭抵押權擔保債權金額不止70萬元,卻向被上 訴人謊稱僅有70萬元,致被上訴人於買受後,為免系爭土地 遭拍賣,受有代償超出70萬元之110 萬6,806 元損害,依民 法第184 條第1 項前段規定,請求邱素如給付被上訴人2 人 各55萬3,403 元本息;另主張被上訴人前開所受損害係可歸 責於邱素卿,未依系爭買賣契約之本旨而不完全給付,依民 法第227 條第1 項準用第226 條第1 項規定,請求邱素卿給 付被上訴人2 人各55萬3,403 元本息,邱素如邱素卿就前 開給付,應負不真正連帶給付責任,任一人為給付時,另一 人於其給付範圍內,免除給付責任,為有理由,應予准許。 逾此部分所為請求,為無理由,應予駁回。原審就超過上開 准許部分,為上訴人敗訴之判決,並為准、免假執行之宣告 ,於法自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當,求予 廢棄改判,為有理由,應予准許,爰改判如主文第二項所示 。至上開應准許部分,原審判命上訴人給付,並為准、免假 執行之宣告,於法核無不合,上訴意旨就此部分指摘原判決 不當,求予廢棄,為無理由,應予駁回。被上訴人於本院追 加依民法第349 條、353 條規定請求部分,則屬無據,應予 駁回。
七、本件事證已臻明確,兩造其餘攻擊防禦方法,經審酌後,認 與本件結論不生影響,爰不一一贅述,附此敘明。八、據上論結,本件上訴為一部有理由,一部無理由,被上訴人 追加之訴為無理由,依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條,判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
民事第二十四庭




審判長法 官 陳麗芬
法 官 周祖民
法 官 黃欣怡
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
書記官 秦千瑜
 
 
 
附表:
┌─┬─────────┬──────────────┐
│編│ 坐落土地 │抵押權明細 │
│號│ │ │
├─┼─────────┼──────────────┤
│1│桃園市大溪區武嶺段│收件字號:83年12月19日溪字第│
│ │545 地號(面積129 │ 000000號 │
│ │ 平方公尺) │登記日期:83年12月19日 │
│ │ │權利人:方碧瑜
│ │ │擔保債權總金額:新臺幣70萬元│
│ │ │存續期間:83年12月9 日至84年│
│ │ │ 12月8日 │
│ │ │清償日期:84年12月8日 │
│ │ │利息(率):無 │
│ │ │遲延利息(率):無 │
│ │ │違約金:依照契約約定 │
│ │ │債務人及債務額比例:邱淑霞
│ │ │設定義務人:邱淑霞
└─┴─────────┴──────────────┘

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參考資料