臺灣高等法院民事判決 106年度重上更㈡字第26號
上 訴 人 北雄股份有限公司
法定代理人 李麗裕
訴訟代理人 郭睦萱律師
複 代理人 湯惟揚律師
訴訟代理人 張廼良律師
李振華律師
被 上訴人 台灣之星電信股份有限公司（原威寶電信股份有限
公司）
法定代理人 林清棠
訴訟代理人 陳錦隆律師
黃雪鳳律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國99年3
月25日臺灣臺北地方法院97年度重訴字第824 號第一審判決提起
上訴，並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，本院於中華
民國108 年5 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟陸佰肆拾肆萬玖仟壹佰零陸元，及其中新臺幣柒佰陸拾柒萬零參佰壹拾元，自民國九十七年一月十八日起；其餘新臺幣捌佰柒拾柒萬捌仟柒佰玖拾陸元，自民國一０二年二月二十二日起，均至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用並發回更審前第三審訴訟費用除確定部分外（均含追加之訴）由被上訴人負擔百分之四十五、餘由上訴人負擔。
本判決第二項部分，於上訴人以新臺幣伍佰肆拾玖萬元供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新臺幣壹仟陸佰肆拾肆萬玖仟壹佰零陸元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人威寶電信股份有限公司【下稱威寶公司，民國（下 同）104 年3 月與台灣之星電信股份有限公司合併，威寶公 司為存續公司，嗣更名為台灣之星電信股份有限公司】法定 代理人已變更為林清棠，有股份有限公司變更登記表在卷可 稽（見本院卷二第56至62頁），經其於107 年1 月25日具狀
聲明承受訴訟（本院卷二第55頁），核無不合，應予准許。二、上訴人於原審請求被上訴人賠償庫存手機無法銷售之損害， 嗣於本院更一審追加新臺幣（下同）24萬7,220 元本息，屬 擴張應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第446 條第1 項 但書、第255 條第1 項第3 款之規定，應予准許。貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊於94年11月10日與被上訴人威寶公司簽訂「 威寶電信代銷商契約書」（下稱系爭代銷契約）。於94年12 月14日參加「投奔威寶專案」之代銷，因該專案經銷體系相 互競爭價格混亂，且BenQ-S80及Moto-E1000此2 款手機（下 依序各稱甲、乙手機，合稱系爭2 款手機）品質欠佳，銷售 績效不彰。威寶公司乃推出「除舊佈新專案」，將系爭2 款 手機授權伊獨家代銷，由訴外人即威寶公司業務經理王上豪 與伊簽訂「北雄與威寶電信除舊佈新專案備忘錄」（下稱系 爭備忘錄），於第10條約定，威寶公司於合約期內不會有任 何促銷活動影響伊商品價值及銷售條件。伊於同年12月28日 向威寶公司訂購系爭2 款手機共1 萬500 支，自同年月29日 起至95年1 月5 日止，已先後出貨1,555 支手機。詎威寶公 司竟於同年月19日對外推出「破壞行情專案」，將所售優於 系爭2 款手機之SonyEricssonZ800i （下稱丙手機）降價， 且附送與價值同額之通話費，形同話機免費之優惠促銷，嚴 重壓縮系爭2 款手機之銷售，致伊喪失市場競爭力，遭消費 者退貨、解約，代銷業務幾乎停擺，已違反系爭備忘錄第10 條約定。依系爭備忘錄及代銷契約約定，威寶公司應給付伊 銷售手機開通門號之手機補貼款1,523 萬元、上線獎金761 萬5,000 元、停留獎金456 萬9,000 元、Airtime 通訊費10 7 萬974 元，及違反系爭備忘錄、代銷契約之約定，致伊無 法銷售手機所受損害804 萬2,090 元。爰依系爭代銷契約、 系爭備忘錄及債務不履行之法律關係，請求被上訴人給付（ 上訴人於原審係請求被上訴人及許勝雄、王柏堂、李文進、 謝元明連帶給付5,027 萬1,117 元之本息，但逾請求被上訴 人給付3,652 萬7,064 元本息部分，均已判決確定，故不詳 述）。於本院更一審時追加請求無法銷售手機所受損害24萬 7,220 元，及自105 年1 月12日起至清償日止，按年息5%計 算之利息（另上訴人追加請求所失利益3,000 萬元本息部分 ，經本院更一審判決駁回後，上訴人提起上訴，經最高法院 駁回而告確定，亦非本院審理範圍）。並於本院上訴聲明： ㈠原判決除確定部分外，不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開 廢棄部分，被上訴人應給付上訴人3,652 萬7,064 元，及自 97年1 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供
擔保准為假執行之宣告。追加聲明：㈠被上訴人應另給付上 訴人24萬7,220 元，及自105 年1 月12日起至清償日止，按 年息5%計算之利息。㈡願供擔保准為假執行之宣告。二、被上訴人則以：王上豪無權代理伊與上訴人簽訂系爭備忘錄 ，備忘錄對伊不生效力。況上訴人代銷申辦開通3168組門號 ，扣除詐欺（Fraud ）件（下稱詐欺件）後，僅241 組或30 5 組或941 組符合請求補貼、獎金之要件。伊推出丙手機， 與系爭2 款手機品牌、機型及功能各異，不影響上訴人銷售 ，伊並無違約。上訴人向伊購買之1,555 支手機能否順利出 售，與伊無關，不得請求庫存手機損害。縱得請求，亦應扣 除庫存手機之殘餘價值等語置辯。於本院聲明：㈠上訴及追 加之訴均駁回。㈡如受不利益之判決，願供擔保免為假執行 之宣告。
三、本院之判斷：
㈠查兩造於94年11月10日簽訂系爭代銷契約，約定上訴人加入 威寶公司手機代銷商，且上訴人有參加威寶公司推出「投奔 威寶」、「除舊佈新」等手機代銷專案等情，為兩造所不爭 執【見本院103 年度重上更一字第99號卷（下稱重上更一卷 ）第96頁反面】。而系爭代銷契約就關於代銷商於代銷期間 、代銷商品、訂貨交貨、雙方終止等契約重要之點，均已具 體明確，即屬本約，而非預約。雖系爭代銷契約簽名欄註記 ：「為求簡速，本契約條文充為甲乙雙方意向書，本約經雙 方協議後訂立」，亦不影響系爭代銷契約之效力，兩造應同 受拘束，上訴人主張對其不生效力云云，即無可採。 ㈡又查威寶公司於94年12月下旬推出系爭2 款手機之「除舊佈 新專案」，授權上訴人獨家代銷系爭2 款手機。上訴人並於 94年12月28日向威寶公司訂購系爭2 款手機1 萬500 支，威 寶公司則已出貨1,555 支手機予上訴人等情，亦為兩造所不 爭執（見本院重上更一卷第96頁反面、第97頁），堪予認定 。上訴人主張就此專案之履行，應依與被上訴人業務經理王 上豪簽訂系爭備忘錄為據，被上訴人則否認有授權王上豪簽 立系爭備忘錄，抗辯不應受系爭備忘錄拘束。查： ⒈觀諸系爭備忘錄之內容，明定由上訴人代銷專賣除舊佈新專 案之系爭2 款手機，並據證人即簽署系爭備忘錄之王上豪證 述：伊為威寶公司異業通路經理，公司要伊找通路來銷售， 上訴人本來不是電信產業，公司認為上訴人有財力，可以作 這個案子，因為要談合作，公司給伊方向，再跟上訴人討論 ，相關數字是公司給予的指示，才有辦法跟上訴人談，也是 合作的細節，備忘錄逐條內容都有向公司請示，都在公司給 的銷售條件內，也是在伊權限範圍，當時會同意簽，是因為
公司一直未給契約書，而希望上訴人在操作時不會有遲疑等 語（見原審卷一第130至132頁反面）。參以證人即被上訴人 加盟通路商黃浩到庭證述：被上訴人要通路推展新手機專案 時，會由業務告知基本佣金、數量獎金、手機補貼款，以口 頭、書面或mail都有等語【見本院99年度重上字第287 號卷 （下稱重上卷）四第169頁反面、第171頁正反面】，足見被 上訴人與通路商間銷售專案內容之約定，均透過業務為之。 而王上豪為威寶公司指派與上訴人洽商此部分業務之經理人 ，為被上訴人所不爭執（見本院重上更一卷第96、97頁）， 且被上訴人亦自陳：王上豪就具體事項有無被上訴人授權， 亦非上訴人所知等語（見本院重上卷二第225 頁）。則王上 豪就執行威寶公司與上訴人之「除舊佈新專案」代銷業務範 圍，即為有權代表威寶公司之人，是其與上訴人簽立之系爭 備忘錄，自無再經威寶公司為特別授權之必要，其效力及於 被上訴人。
⒉被上訴人雖抗辯：兩造間依簽立之系爭代銷契約即可履行， 並無再另行簽約之必要，並提出除舊佈新專案簽呈、營業通 報、與其他公司間之代銷商合約書、統計表及「投奔威寶」 專案公告【見臺灣士林地方法院97 年度重訴字第8號卷（下 稱士院卷）第98至100頁、第170至174 頁、本院重上卷一第 169至207頁、第239至242頁】為憑云云。惟查，系爭代銷契 約為上訴人加入被上訴人代銷商之約定，並未就「除舊佈新 專案」之手機銷售方式為具體之約定，自難逕以代銷契約為 專案履約之依據。又依被上訴人提出之「除舊佈新專案」簽 呈及營業通報，其記載可樂專案條碼（可搭配市售一般3G手 機使用）出貨辦法如下：通路需依手機套餐出貨，威寶依出 貨比例核發可樂專案條碼，手機套餐內容以及可樂專案條碼 發放比例如下：（以單次出貨數計算，不得累計），50套5% 、100套10%、500套15%，500 套以上，另案簽核等語。而上 訴人訂購系爭2款手機數量為1萬500支，進貨1,555支，業如 前述，並於95年1月4日進貨2,100 張可樂條碼，有送貨單在 卷可稽（見士院卷第43頁）。上訴人所訂手機，已超過上開 簽呈及通報範圍，而被上訴人出貨予上訴人可樂條碼占手機 訂購數量比例20%（計算式：2,100 ÷10,500×100%＝20%） ，並超過出貨比例，顯然與上開除舊佈新專案簽呈及通報之 內容並不相符。而系爭備忘錄第7 條約定：「威寶同意發放 可樂專案條碼比例至少25%，並向長官在（再）爭取到35%， 並同意若北雄下訂單1,450支手機可先提供2,100張可樂條碼 以供北雄業務順利運轉」等語，被上訴人實際發放可樂條碼 之數量，參照上訴人出貨1,555 支，即與系爭備忘錄之內容
相符。再者，系爭備忘錄記載：「…此專案行銷時間內，由 北雄專賣BenQ-S80與Motorolla-E1000（合約期間，合計手 機訂購總數1萬500台）」，亦與前開上訴人訂購手機數量相 符，被上訴人更自承曾以上訴人拒絕繼續提領其於94年12月 28日訂講單尚餘之8,945支（計算式：10,500－1,555＝8,94 5）手機為由，寄發存證信函催請上訴人進貨，有95年2月10 日存證信函可按（見士院卷第84頁、第108至110頁），足徵 被上訴人對實際出貨履約情形知之甚詳。依被上訴人提出除 舊佈新專案簽呈所附之手機價格及獎勵金額（見士院卷第10 0頁），表列代銷系爭2款手機部分與系爭備忘錄約定相同， 惟除舊佈新專案尚有其他經銷商、加盟商及其他款手機之代 銷商，而上訴人則為該專案系爭2 款手機之獨家代銷商等情 ，為被上訴人所不否認，足見被上訴人所提出除舊佈新專案 簽呈及營業通報，僅為該專案之通案性約定，系爭備忘錄則 為兩造間就「除舊佈新專案」代銷契約履行之特別約定，並 基此為履行之依據。況被上訴人所提出除舊佈新專案簽呈及 營業通報，亦未排除得另與代銷商為特別之約定。至其提出 其他代銷商之約定及投奔威寶專案公告，與本案無關，均無 從推論系爭備忘錄無存在之必要，被上訴人抗辯已簽立系爭 代銷契約，無須再簽系爭備忘錄云云，即無可採。至證人即 台灣大哥大業務經理王建全證述：只會與加盟店簽合約，提 供專案，不會與其他通訊行簽代銷契約，在其承辦範圍，沒 有與本件類似的通路等語（見原審卷一第226頁反面至227頁 反面），僅係就其專案代銷經驗而言，與本件情形不同，其 前開證述尚難認簽立系爭備忘錄有違反電信業者銷售慣例， 附此敘明。
⒊被上訴人復抗辯依系爭代銷契約書第25條第2 項約定，契約 之修訂須有合法授權人書面為之，王上豪並非公司公開資訊 中，有權代表公司訂約之人，系爭備忘錄為王上豪個人所簽 ，自無表見代理之適用，且該備忘錄未交回公司，不知備忘 錄之存在，對公司不生效力，並提出公司合約管理辦法、組 織圖、公司章程及主管資料云云（見士院卷第96頁、原審卷 一第143 至148 頁、重上卷二第44至51頁）。惟查，系爭代 銷契約第25條第1 項約定：本合約之附件及先前所簽訂之備 忘錄等文件，均為本合約之一部分，如有牴觸者，除非雙方 另有特別約定，一概以本合約之記載為準等文句（見士院卷 第22頁反面），足見並未排除兩造間得另為特別約定（契約 用語亦不排除以備忘錄形式為之）。況系爭代銷契約為上訴 人加入威寶公司代銷商之約定，尚非具體專案之執行，業如 前述，系爭備忘錄係約定專案履行內容，並非修訂系爭代銷
契約書，上訴人以系爭備忘錄未依上開規定由公司有權締約 之人簽立，對公司不生效力云云，尚無可採。又兩造間實際 履約內容與系爭備忘錄相同，王上豪為有權代理，並非無權 代理，業如前述，即無表見代理之適用，亦不因被上訴人事 後否認知悉系爭備忘錄存在，而影響契約之效力。至王上豪 與上訴人訂立之系爭備忘錄內容有無逾越授權範圍，被上訴 人並未舉證以實其說，且縱有逾越授權，亦為被上訴人與王 上豪之內部關係，非上訴人所得知悉，而被上訴人所提出合 約管理辦法、公司組織圖、公司章程及主管資料，與被上訴 人有無授權王上豪實際洽商締約之內容無關，被上訴人執此 為辯，尚無可採。
㈢上訴人主張依系爭備忘錄第3 條特別約定，只要經威寶公司 審查上線而門號開通，即應支付獎金，而不得扣除詐欺件， 並得請求手機補貼款、上線獎金、停留獎金，及第6 條之Ai rtime 通訊費，且其非一般通路商，不受被上訴人片面發布 之公告拘束，其開通門號亦無被上訴人所稱之詐欺件之情形 等語。被上訴人則抗辯縱依系爭備忘錄，仍應依代銷商佣金 發放基準公告，完成門號開通、申裝書正本回送及專案同意 書黏貼威寶專案條碼或可樂條碼等正常申辦作業流程，如申 裝審核後，上線日起90日內未認定詐欺件數，始不得再追究 詐欺件，以開通件為其計付服務費標準，另Airtime 並非除 舊佈新專案之佣金等語。就上訴人依約得請求被上訴人支付 相關獎金之數量、金額為何，茲分述如下：
⒈數量部分：
⑴查上訴人代銷被上訴人除舊佈新專案開通門號數為3,168 組 等情，為兩造不爭執，並有被上訴人提出投奔威寶及除舊佈 新專案數量明細表為憑（見本院重上卷二第73頁、重上更一 卷第97頁），應以此為基礎計算開通門號數，先予敘明。 ⑵次查被上訴人針對代銷商發布「代銷商佣金發放基準公告」 ，並於第6 點規定詐欺件之判定標準：「①無效基本資料② 核對資料有誤③冒名申裝④重複盜偽案件⑤機關通報/ 申訴 ⑥不當得利⑦其他違反服務契約行為⑧無法連絡用戶⑨擅自 變更銷售組合」等情，作為不予核發佣金之標準，有代銷商 佣金發放基準公告可按（見本院重上卷二第74至75頁反面） ，參以證人黃浩證述：知道有詐欺件，不單純指偽造證件， 還包含無效證件等等，有看過上開基準公告，這在代辦遠傳 或台灣大哥大門號等均大同小異，是行之多年的慣例等語（ 見本院重上卷四第169 頁反面至171 頁）。觀之該詐欺件判 定標準，係避免代銷商為賺取佣金，於銷售過程中所為取巧 詐騙行為，且內容為電信業者審核佣金時之一般基準，尚無
違公平原則。再者，系爭備忘錄第3 條亦約定：「…但若Fr aud （即詐欺）件如依照…」等語，足見上訴人對於有上開 代銷商基準公告之詐欺件扣除標準，知之甚詳，否則何以於 系爭備忘錄中記載相關名詞。況上訴人即為被上訴人之代銷 商，業如前述，是被上訴人抗辯本件核佣有上開基準公告之 適用，自堪採信。上訴人以：證人黃浩並非代銷除舊佈新專 案之通路商，無法證述兩造間之約定，該公司為被上訴人片 面發布，其非一般通路商，而不受拘束云云，即無可採。 ⑶又查系爭代銷契約第4 條第2 款約定：「乙方必須按甲方規 範之商品組合在市場出售，不得將商品分拆出售或調換組合 中的任何項目或配備」、第13條約定：「乙方代辦甲方之門 號，甲方應支付乙方合理之報酬，實際報酬金額，依甲方之 公告、甲方促銷專案之規定及乙方承辦之業務績效辦理」。 依被上訴人所提出之「除舊佈新專案」簽呈及營業通報，該 專案係採「專案手機＋威寶門號」及「其他市售一般手機＋ 威寶門號」銷售，後者應有被上訴人發給之「可樂專案條碼 」，此亦為上訴人所不爭執（見本院卷二第156 頁），且查 系爭備忘錄亦無就此專案銷售方式為相異之特別約定。是上 訴人倘未依上開方式銷售，即屬違反系爭代銷契約、除舊佈 新專案之簽呈及營業通報之銷售方式。而上訴人未按被上訴 人規範商品組合在市場出售，亦同時符合前述基準公告詐欺 件第9 點變更銷售組合之規定，此亦據證人黃浩證述：如因 促銷專案必須與專案手機與門號一併銷售，就應該要給消費 者規定之專案手機，如果不給該專案手機就不核佣，這是改 變銷售組合等語明確（見本院重上卷四第171 頁），故被上 訴人抗辯上訴人倘未依上開專案方式銷售即屬詐欺案件，不 予核佣等語，即屬可採。
⑷查上訴人向威寶公司實際進貨系爭2 款手機共1,555 支，尚 餘甲手機388 支、乙手機231 支，共619 支，經兩造清點確 認（見本院重上更一卷第177 頁反面），而兩造亦不否認上 訴人於除舊佈新專案時始進貨系爭2 款手機等情（見本院卷 二第133、134 頁），參諸系爭備忘錄第9點記載：「…威寶 其他通路不得出售此兩款手機，除非向北雄進貨」等語，足 見由上訴人銷售專案所實際交付之系爭2 款手機至多僅有93 6支（計算式：1,555－619＝936），被上訴人抗辯上訴人所 銷售門號符合專案手機搭配門號者至多為936 門等語，應可 採信。至可樂條碼部分，則經被上訴人統計上訴人繳回之申 請書，亦僅有5 份貼有可樂條碼，有被上訴人提出開通門號 專案名稱及手機型號對照表（見本院重上卷一第220 頁、第 222頁反面、第233、234、238頁），上訴人對此形式上真正
並不爭執（見本院重上卷四第115 頁反面）。則被上訴人抗 辯上訴人所開通門號中，符合以可樂專案條碼搭配其他市售 一般手機銷售之方式，應為5 門等語，亦屬可採。被上訴人 抗辯上訴人其餘開通之門號，既未交付專案手機、亦未黏貼 可樂條碼，共2,227 組（計算式：3,168－936－5＝2,227） 屬變更銷售組合，依前揭說明，被上訴人以上訴人違反約定 ，應予扣除，不得請求核佣等語，即屬可採。
⑸上訴人雖主張被上訴人為減輕其資金及庫存壓力，而將系爭 2 款手機授權上訴人獨家代銷，特別承諾門號開通即核佣， 於系爭備忘錄第3 條但書約定排除詐欺件扣款。其下游承銷 商詠旭電信股份有限公司（下稱詠旭公司）及力承整合行銷 股份有限公司（下稱力承公司）為被上訴人原有承銷商，並 由被上訴人派員審核開通門號，自無扣除之理。且被上訴人 事後拒絕收受申請書，上訴人銷售方式均依專案辦理，並未 變更銷售組合。未取得手機與變更銷售組合並不相同，況王 上豪取借1,460 張可樂條碼，致上訴人無可樂條碼可黏貼於 申請書上，亦不得以詐欺件扣除云云。惟：
①查系爭備忘錄第3 條雖約定：「經雙方同意，手機補貼款5, 000 元，上線獎金386 型1,500 元，586 型2,500 元，停留 獎金386 型1,000 元，586 型1,500 元。但若Fraud 件如依 照正常程序申請，經威寶審查上線後則此獎金照發，不得扣 北雄獎金」等語，惟觀諸系爭備忘錄前言以：「…合計手機 （即系爭2 款手機）訂購總數（1 萬500 台）」、第7 條則 以：「威寶同意發放可樂專案條碼比例至少25% ，並向長官 在（再）爭取到35% ，並同意若北雄下訂單1,450 支手機可 先提供2,100 張可樂條碼以供北雄業務順利運轉」等語，業 如前述，由契約前後文觀之，其獎金照發係建立在上訴人訂 購全數手機屬實、因此給予手機比例相當之可樂條碼，使其 得以前述方式為組合銷售，並基此數量計算開通件數，上訴 人得取得此專案之獎金，而於文句中仍保留「依正常程序申 請」等語，即非正常程序則縱然審查上線，仍不核發獎金， 上訴人主張備忘錄約定已排除扣除詐欺件云云，尚難遽信。 ②況查，上訴人雖訂購1 萬500 支手機，被上訴人因此依系爭 備忘錄第7 條約定，先提供2,100 張可樂條碼予上訴人等情 ，業如前述。惟上訴人於進貨1,555 支手機後，即未再依約 向被上訴人進任何手機，為上訴人所不爭執，王上豪並於95 年1 月27日收回1,640 張可樂條碼，亦有簽收單可按（見士 院卷第56頁），是上訴人所餘可樂條碼數量為460 張（計算 式：2,100 －1,640 ＝460 ），占其出貨手機比例約30% （ 計算式：460 ÷1,555 ×100%≒30% ），亦徵係按上訴人手
機進貨比例調整所得配發可樂條碼之數量（即通路商得享搭 配任何手機，開通後門號仍得比照專案手機請領佣金），是 王上豪收回可樂條碼，即與兩造約定相符。況上訴人於王上 豪收回可樂條碼，亦未有任何保留意見，且未說明其收受之 可樂條碼是否均已全數用盡，事後改稱係因王上豪收回可樂 條碼，致伊無從黏貼可樂條碼於申請單上，而不得扣除開通 件數云云，自無可採。至簽收單上雖為「借調」用語云云， 要不影響兩造間對於可樂條碼由王上豪依約取回之真意，附 此敘明。
③再查，力承公司銷售除舊佈新專案系爭2 款手機係以多層次 傳銷方式為之，固為兩造所不否認。然以多層次傳銷方式， 與履行兩造間約定上開專案之銷售方式，並非不能併存之銷 售方式。然而，力承公司及其會員以未取得佣金、手機等為 由申訴，而引發消費糾紛，上訴人經被上訴人催促履行進貨 義務以交付消費者手機，上訴人仍拒絕進貨，有兩造間往來 存證信函、受害申報戶申訴文、傳銷制度表、申辦客戶名單 、力承公司存證信函可按（見士院卷第105 至143 頁），且 上訴人實際亦未將已進貨之手機交付承銷商及消費者，而仍 有剩餘，業如前述，則對於以此方式開通門號之消費者而言 ，上訴人既未給付承銷商及消費者專案手機，自僅能以其他 手機交付以為履約，於本件自無礙於認定屬於變更銷售組合 ，而為應扣除之詐欺件無訛，上訴人抗辯未取得手機，非變 更銷售組合，其銷售並未變更銷售組合而無違約云云，即無 可採。至被上訴人有無違反對上訴人依系爭備忘錄之約定， 與上訴人對承銷商及消費者應為履約之義務，實屬二事，且 上訴人已向被上訴人請求債務不履行之損害賠償（詳後述） ，是上訴人復抗辯其下游詠旭公司及力承公司為被上訴人原 有通路商，由被上訴人派員審核開通門號，被上訴人即應核 佣云云，自無可採。是上訴人所提出詠旭公司、力承公司申 訴函、經被上訴人人員方志賢審核發放佣金明細表等件，及 證人方志賢證述確有審核開通，但未確認是否發放佣金等語 （見原審卷一第72至77頁、本院重上卷三第3 至23頁、第16 2 頁），僅能證明被上訴人有審核門號開通，尚無從作為上 訴人得請求被上訴人核佣之數量依據，併此敘明。 ⑹其他應予扣除不得核佣數量之認定：
被上訴人雖稱本件尚需扣除申裝書未送回、消費者未取得US IM卡，及前述其他詐欺案件，包括無基本資料、核對資料有 誤、冒名申辦、聯絡電話或地址查無此人（申裝資料不實） 遭退件等案件應予扣除云云，均為上訴人所否認。則於開通 後應扣除件數之事實，依舉證責任之分配，自應由被上訴人
負舉證責任。惟查：
①證人即上訴人業務副理張耀元證述：最後消費者的申請書正 本需要送回被上訴人公司，我們只留影本。過年後被上訴人 推另一個案件，我們的案子無法推了，我們向被上訴人反應 後，被上訴人就不收我們的文件，送了也不收，好像是被上 訴人不承認我們這個案件等語（見本院卷一第202 頁、第20 3 頁反面），與前述被上訴人否認系爭備忘錄效力情形相符 ，足見上訴人未送回申裝書等致程序未備等情，為被上訴人 拒收，並非上訴人未履約至明。是被上訴人以上訴人未依代 銷商佣金發放基準公告，上線60日內回送申裝書、被上訴人 於上線日90日內審核非屬詐欺件後，始得發放佣金，是其未 收受之申裝書1,092 份，不予核佣云云，即無可採。 ②被上訴人抗辯開通門號中，經電訪後因申裝書未送回、未取 得USIM卡，分別於95年4 月間拆機2,863 組，雖提出自行整 理之表格為據（被上訴人所編被上證13，見本院重上卷二第 271 至306 頁），上訴人則否認其真正。證人即時任被上訴 人風險管理部經理乳國煌到庭證述：當時主管有懷疑門號是 不正常開通，就有請同仁進行外撥，伊有彙整一份表格給主 管，是由主管決定門號應該如何處理，不是伊有權可以參與 的。公司因此寄發終止合約書，但伊未參與終止合約書之製 作。伊也沒有與客戶直接接觸，被上證13的表格並非伊當時 所做，應該有被修整過等語（見本院重上卷三第162 頁反面 ），復參以被上訴人於95年4 月11日以內湖江南郵局586 號 存證信函催告上訴人履約時稱：外撥上訴人代辦門號，有2, 647 門號異常狀態，其中大部分用戶未取得手機，其餘疑似 冒名申裝：用戶否認曾申辦門號、撥打電話無人接聽、曾表 示不願申辦卻仍被開通等語（見士院卷第141 至143 頁、本 院重上卷三第264 至278 頁），於爭議發生時被上訴人所稱 查訪異常門號數與其事後所稱拆機數量已不相符，足見上開 表格為被上訴人單方製作，且經被上訴人自行修改，是否與 撥打電話內容相符，已非無疑，而被上訴人撥打電話訪查內 容實際為何，拆機理由為何，亦不得而知，而消費者終止合 約之理由多端，亦有可能出於對服務品質不滿、其他市場競 爭結果等，自不得以開通門號經拆機云云，即逕認確屬詐欺 件數而全數扣除。
③被上訴人雖提出寄發予用戶，而經用戶回收之終止合約申請 書，被上訴人原表示為889 件，並因無法送達而退回100 件 ，其中53件與本專案相關，復單方整理為拆機名單（見本院 重上卷三第262 頁反面、卷四第5 頁反面、第8 至15頁、第 104 至109 頁）等語。嗣被上訴人另提出終止合約書5 件及
未辦門號聲明書39件，補稱：係事後催繳帳單時，消費者始 至門市填具之聲明書云云（見本院重上更一卷第145 頁反面 ），惟上訴人亦否認其真正。經傳訊填載聲明書之人到庭， 其中證人陳源青、詹淑萍、蘇明富、王維達、柳文嘉均到庭 證述確為其所填載（見本院卷一第120頁反面、121頁正反面 、123 頁正反面），而屬真正。堪認被上訴人確有提供該等 聲明書供未辦門號之用戶填載，且於被上訴人無法知悉證人 是否到庭之情況下，而到庭之證人均已證述確有填載，其餘 填載聲明書之人雖未到庭，仍可推認被上訴人所提出之聲明 書應非虛妄。惟證人陳源青、詹淑萍均證稱：之前有辦門號 送手機，簽一簽、填一填後送到朋友那，他們說沒有送手機 ，就沒有辦了，但朋友說資料不在他那裡，沒辦法還身分證 影本，後來門市寄通知要繳費用，就填寫該聲明書，到庭看 了才知道門號等語；證人蘇明富證述：當初威寶說網內互打 免費，朋友叫我申請1 支，後來沒有拿手機也沒有申請，因 為朋友說沒送手機了，就叫我填未辦門號聲明書等語，足見 陳源青、詹淑萍、蘇明富並未取得手機。而證人王維達則證 述：之前身分證、駕照等證件不見了，可能被人拿去申辦門 號，後來被通知要繳門號費用，才填這張聲明書等語；證人 柳文嘉亦證述：有一次要去威寶辦門號，他們說有辦過這個 門號且沒有繳費，我說不知道為何有這個門號，門市就讓我 填這張聲明書，曾有將雙證件交給前夫，不確定他有沒有拿 去辦等語（見本院卷一第121反面至124頁）。而其餘填載聲 明書之人經傳訊並未到庭，江月品之子廖大慶具狀表示江月 品不知道有申辦此門號等語、羅旺奎則具狀表示曾掉過健保 卡、身分證，不知道有這個門號，也沒收過電話費帳單等語 （見本院卷一第102、107頁），則王維達、柳文嘉、江月品 、羅旺奎除遭冒名申辦外，其本人亦未拿到手機，惟究為何 人冒用其名義等則均屬未明。是被上訴人所提出之未申辦門 號聲明書，與其所稱詐欺緣由是否相同、有無複數事由，即 不明確，自不得逕以此統計後之數字逕予扣除。而前述被上 訴人所寄發予消費者填載並回收之終止合約申請書，其上僅 有「遭冒名申請」、「未曾拿到手機」、「有拿到手機」、 「未拿到或已退還USIM電話卡」、「有拿到USIM」、「其他 」等勾選或填載之欄位（見本院重上卷三第27 至93 頁）。 而寄回之終止合約書有部分並未勾選或填載任何事由，為被 上訴人所不否認，則被上訴人所據以統計終止合約書所填載 之事由是否與其所稱詐欺內容相符，已非無疑。況且，消費 者遭冒名申辦開通門號、或填載不實內容，有可能是未取得 USIM卡或已退還而仍開通門號，亦可能未取得手機，是終止
合約書所填載之事由，並無法確認與被上訴人所述詐欺情狀 相符，更無法確認有無與前述已扣除未取得手機之件數有無 重複，是被上訴人以終止合約書、未辦門號聲明書，稱尚應 扣除冒名申辦詐欺件87件、無效基本資料（即地址資料不實 遭退件）43件，其他未欠費、未拿到或已退還USIM卡379 件 等云云，尚難採憑。
⑺是被上訴人抗辯除應扣除前述變更銷售組合件數外，尚有未 依約完成核佣條件、消費者未取得USIM卡，及前述其他詐欺 案件云云，未能舉證以實其說，依前揭舉證責任之分配，自 難認可採。故本件上訴人得請求核佣之門號應為941 組（計 算式：3,168 －2,227 ＝941 ）。
⒉上訴人得依系爭備忘錄請求核佣之金額部分： ⑴手機補貼款部分：依系爭備忘錄第3 條之約定，被上訴人應 給付開通門號每支給付手機補貼款5,000 元，上訴人得請求 941 組門號之手機補貼款為470 萬5,000 元（計算式：5,00 0 ×941 ＝4,705,000 ）。
⑵上線獎金及停留獎金部分：查除舊佈新專案分為月租費386 元及586 元2 型，依系爭備忘錄第3 條約定，386 型、586 型之門號，上訴人得請求之上線獎金依序為1,500 元、2,50 0 元；停留獎金則依序為1,000 元、1,500 元。查前述黏貼 可樂條碼搭配其他手機之5 組門號，4 組月租費為386 元、 1 組月租費均為586 元，有前述開通門號專案名稱及手機型 號對照表可按。參照被上訴人所述其拆機2,863 組並未包括 月租費386 型，而所餘305 組中，僅13組月租費為386 型， 比對其中4 組為前開以可樂條碼搭配其他手機之門號（即00 00000000、0000000000、0000000000、0000000000號，見本 院重上卷四第215 頁反面）。被上訴人所稱其餘9 組是否即 為有取得專案手機之門號，雖無從確知，然該9 組門號既未 經拆機、終止合約，足認並無消費糾紛，應可推認其開通與 申裝書所載內容相符，是被上訴人認此9 組亦應依386 型計 算獎金，即屬可採。上訴人得請求核佣之門號中386 型為13 組，餘586 型為928 組（計算式：941 －13＝928 ）。依此 計算上訴人得請求之上線獎金為233 萬9,500 元（計算式： 1,500 ×13＋2,500 ×928 ＝2,339,500 ）、停留獎金為14 0 萬5,000 元（計算式：1,000 ×13＋1,500 ×928 ＝1,40 5,000 ）。被上訴人雖抗辯依除舊佈新專案簽呈及通報規定 ，停留獎金需消費者正常繳3 個月帳單始得發放云云，惟系 爭備忘錄之特別約定並無此期間之限制，被上訴人執此作為 拒發停留獎金之事由，亦無可採。
⑶Airtime 通訊費部分：查系爭備忘錄第6 條約定，Airtime
未定，但約可達到總通訊費的5%，另含配件包等情，有系爭 備忘錄可按（見士院卷第31頁）。此為除舊佈新專案簽呈及 通報未有之約定，足見Airtime 通訊費為系爭備忘錄之特別 約定，上訴人請求被上訴人依系爭備忘錄之約定為給付，即 屬可採。又所謂Airtime 係指「空時費」，即空中通訊時間 所累積計算之費用，被上訴人稱之為「通話費」、「通訊費 」，雖與月租費定義並不相同。然衡諸常情，手機月租費為 每月最低應繳之基本費，如實際通話費高於月租費，應按實 際通話費繳納，若實際通話費未達月租費，消費者仍應繳付 此基本之月租費，月租費通常為消費者衡量自己需求所為之 選擇，與實際通話費尚屬相當，是上訴人僅請求按月租費計 算，而非按實際通話費為請求，尚非無據。被上訴人抗辯其 約定尚未具體特定云云，尚無可採。況被上訴人曾多次具狀 表示縱認得請求按開通門號型號，以通話費之5%，按1 年（ 即12個月）計算方式，亦未有異議等情（見本院重上卷二第 269頁反面、卷四第157頁反面、第251 頁正反面），且上訴 人銷售開通之門號，距上訴人96年12月21 日起訴時，已滿1 年，有起訴狀上法院收文戳章可按（見士院卷第7 頁），是 上訴人主張得請求1年之Airtime通訊費：32萬9,296 元（計 算式：386×5%×12×13＋586×5%×12×928＝329,296，小
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