臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第815號
上 訴 人 施進富
訴訟代理人 施錦雲
蘇千祿律師
被 上訴人 江俊德
江藹玲
共 同
訴訟代理人 蔡思玟律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國106年9月
5日臺灣臺北地方法院105年度訴字第3555號第一審判決提起上訴
，並為訴之追加，本院於108年4月23日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。 事實及理由
甲、程序部分：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第2款定有明文。 本件上訴人於原審依民法第 767條第1項前段、中段規定，請求被上訴人將坐落臺北市○ ○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）上之建物拆 除，並將上開土地返還全體共有人，嗣於本院追加依不當得 利之法律關係，請求上訴人給付相當租金之不當得利損害金 新臺幣（下同）614,580元本息， 及自追加書狀送達翌日起 至返還土地之日止按月給付10,440元，經核均係本於被上訴 人無權占有系爭土地之同一基礎事實，揆諸上開規定，應准 其追加。
二、又「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一 者，不在此限……三 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方 法為補充者」， 民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。 查兩造於本院提出相關資料（本院卷第189-190、229-233、 235-242頁），已釋明合於民事訴訟法第447條第1項第3款之 規定（本院卷第317頁），應准其提出。
乙、得心證之理由：
一、上訴人起訴主張： 伊為系爭土地及同小段315、317、318地 號土地之共有人（應有部分為1/6）， 被上訴人所有同小段 2949、2950、2951、2952號建物（門牌號碼分別為臺北市○
○區○○街000○0號、同號2樓、3樓、4樓， 與頂樓增建部 分，下合稱120之2號建物）無權占用系爭土地。爰依民法第 767條第1項前段、第821條之規定， 求為命被上訴人將系爭 土地上如臺北市建成地政事務所（下稱建成地政所）106年2 月7日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示斜線部分建物 （下 稱系爭建物）拆除，並將系爭土地返還全體共有人之判決。 並於本院為前述追加， 聲明請求被上訴人給付614,580元本 息，及自追加書狀送達翌日起至返還土地之日止，按月給付 10,440元。
被上訴人則以：120之2號建物係伊之被繼承人江素蘭於62年 間自行出資，與鄰近地主共同興建， 於63年3月20日興建完 成，因當時土地未先行整合，故房屋興建完成後，如所取得 之房屋占用其他地主之土地，則須自行向地主購買，或以價 值相當之土地交換。120之2號建物興建完成時，系爭土地為 訴外人吳玉鶯與江素蘭共有，江素蘭與吳玉鶯原合意以相當 價值之土地為交換，惟吳玉鶯於68年間因個人債務問題，致 其應有部分遭債權人查封拍賣而無法履行，嗣由訴外人黃滄 榮及張鼎秀拍定取得，再於69年間出售予上訴人，依社會通 念，可認江素蘭與黃滄榮、張鼎秀間有默示分管之約定，而 上訴人以買賣方式受讓黃滄榮、張鼎秀就系爭土地之應有部 分，且於買受時已知悉系爭建物存在，伊則為江素蘭之繼承 人，均應受該默示分管契約之拘束。又江素蘭既為系爭土地 之共有人，得類推適用民法第838條之1或第425條之1規定， 視為系爭土地已有地上權之設定，或兩造間於系爭建物使用 期限內有法定租賃關係存在，故伊使用系爭土地有正當權源 。系爭土地為兩造所共有，伊之應有部分合計達5/6， 依民 法第820條第1項規定，伊就系爭土地亦有使用管理權限；而 上訴人就系爭土地之應有部分為1/6，面積僅5平方公尺，顯 無法獨立利用，且其亦有建物占用伊所有同小段320、325地 號土地，然卻不同意與伊以等價之土地交換，執意請求伊拆 屋還地，顯係專為損害伊為主要目的之權利主張；復以系爭 土地地形並非方正，如拆除系爭建物坐落系爭土地部分，將 有影響結構安全之疑慮，嚴重影響經濟價值，是上訴人請求 拆屋還地，實屬權利濫用。另上訴人請求相當於租金之不當 得利，未提出計算基礎之依據，伊否認之等語，資為抗辯。二、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，並為訴之追加， （一）上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地 上之建物拆除（如臺北市建成地政事務所土地複丈成果圖
所示斜線部分），並將上開土地返還全體共有人。 （二）追加聲明：
⒈被上訴人應給付上訴人614,580元， 及自追加書狀送達翌 日起至清償日止按年息5％計算之利息， 並自追加書狀送 達翌日起至返還第二項占用土地之日止，按月給付上訴人 10,440元。
（三）願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：
（一）上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。 （二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。三、查系爭土地為兩造所共有， 上訴人係於69年1月10日因買賣 而登記取得所有權（應有部分為1/6），江俊德於100年10月 取得應有部分2/12，被上訴人二人再於104年4月22日因繼承 各取得應有部分1/3，並於104年6月26日為繼承登記；120之 2號建物係於63年3月20日建築完成， 於74年2月23日為第一 次登記，所有權人為江素蘭，嗣因繼承而於104年6月26日登 記為被上訴人二人共有（權利範圍各1/2）； 120之2號建物 坐落之基地為系爭土地及同小段313、314、321、324地號土 地，其中坐落系爭土地之範圍如附圖斜線部分所示之事實， 為兩造所不爭執，並經原審至現場履勘及囑託臺北市建成地 政事務所測量屬實，有系爭土地登記謄本、120之2號建物登 記謄本、異動索引、勘驗筆錄可稽（原審卷第28-33、41-50 、80-90、95頁）。上訴人主張為系爭土地之共有人， 被上 訴人所有系爭建物占有系爭土地如附圖斜線部分所示一節， 自堪信為真實。
四、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ，對於妨害其所有權者，得請求除去之」、「各共有人對於 第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共 有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」， 民法第767 條第1項前段、中段，民法第821條分別定有明文。上訴人主 張被上訴人共有之系爭建物占有系爭土地如附圖斜線部分所 示，屬於無權占有，並依上開規定請求被上訴人拆屋還地及 給付相當於租金之不當得利等情，為被上訴人所否認，並以 前詞置辯。經查：
㈠被上訴人共有之系爭建物占有系爭土地如附圖斜線部分所示 ，屬於有權占有：
⒈查120之2號建物於63年3月20日興建完成時， 所坐落系爭土 地由江玉蘭與吳玉鶯共有，其後吳玉鶯應有部分遭查封拍賣 ，由黃滄榮、張鼎秀拍定取得，嗣上訴人向黃滄榮、張鼎秀 買受而於69年1月10日登記取得系爭土地應有部分1/6，有系
爭土地及系爭建物登記謄本在卷足稽 （原審卷第26-33頁） 。上訴人於本院107年度重上字第89號拆屋還地等事件 （下 稱另案）審理中並主張：江素蘭與相鄰土地地主、建商即訴 外人邱垂塗、康復源間有合建契約，協議由江素蘭與各地主 出具土地使用權證明書供興建永久式房屋，於建物興建完成 後，地主再相互交換土地予受分配建物之屋主，而邱垂塗將 其受分配建物出售予盧淑美、洪龍金，合建地主吳玉鶯受分 配建物再輾轉出售施進富，故施進富係基於合建關係、土地 使用權證明書及占有連鎖而合法占用系爭土地等情（另案卷 二第318、319頁），提出洪劉秀量、盧淑美之母陳梅分別與 邱垂塗、康復源簽立之委建房屋合約書，及另名地主鄭曾玉 英、江素蘭分別與邱垂塗、康復源簽立之合約書，暨江素蘭 於61年11月15日就「重測前臺北市○段○○段00000○00000 ○00000地號土地」出具之土地使用權證明書， 林陳雲蓮、 吳玉鶯、吳富子及吳文雄出具之土地使用權證明書為證（另 案原審卷一第100、131-136、239-243、272-275頁）。依上 開江素蘭簽立之合約書第1條 「甲方（指江素蘭）所有坐落 臺北市○段○○段0000○000○000○000○000地號土地伍筆 ……興建加強磚造肆層鋪公寓式房屋1棟」之約定， 其中重 測前臺北市○段0○段0000地號之原地主為訴外人林陳雪蓮 ，重測前20-14地號之原地主為鄭曾玉英，重測前20-15地號 之原地主為訴外人吳玉鶯、吳富子及吳文雄，均非江素蘭所 有， 對照鄭曾玉英簽立之上開合約書第1條「甲方（指鄭曾 玉英）所有坐落臺北市○段○○段0000○000○000地號土地 三筆……興建加強磚造肆層鋪公寓式房屋1棟」之約定， 重 測前20-19地號之原地主為江素蘭。 又與洪劉秀量、陳梅簽 立委建房屋合約書之一方邱垂塗、康復源，亦為上開合約書 之一方。則衡情倘無合建關係，江素蘭、鄭曾玉英如何能在 非自己所有之土地上，委託邱垂塗、康復源興建房屋，又邱 垂塗、康復源均非地主，何以得將受分配建物另行出售予洪 劉秀量、陳梅。
⒉證人即合建契約當事人邱垂塗亦證稱：有合建房屋之事，其 是用配偶名義為起造人，康復源則用自己為起造人，合建房 屋之門牌為大理街120號、120之1號、120之2號等共6棟，每 棟4樓，其與康復源受分配6戶， 其將受分配的3樓建物出售 洪劉秀量，但接洽的是洪龍金，4樓建物則出售予陳梅， 並 登記予其子女，建築前各地主之土地是東西向，但建物是南 北向，故建築之前，地主講好要互換土地，其才能申請建照 及建築房屋，地主有責任將土地過戶給3樓、4樓屋主，江素 蘭選擇帶工帶料，故興建完成後，整棟房屋均歸江素蘭，申
請建照及使用執照時，江素蘭有同意土地供使用執照上之房 屋使用，並將土地過戶，買賣時都談好，由地主過戶4分之1 土地給房屋買主，其不清楚過戶交換土地內容等語（另案原 審卷一第223-225頁背面）。 證人即起造人之一鄭素華則證 稱：起造人名冊上之「鄭素華」是其本人，有合建房屋，建 商姓邱，土地是其母親鄭曾玉英所有， 其等受分配門牌122 號1樓至4樓建物，但建物部分坐落在江素蘭土地上，事後有 與江素蘭交換或買賣土地，興建前，土地是登記在其母親及 江素蘭名下等語（另案原審卷一第225-227頁）。 證人即起 造人之一吳玉鶯亦證稱：有合建房屋一事，合建土地是其與 吳富子、吳文雄共同繼承的，但起造人僅其名義，其與邱垂 塗、康復源合建時，其配偶林周去簽約，其受分配1樓、2樓 建物，其將2樓建物出售予施進富，已付清價款， 建物坐落 基地有4個地號，但江素蘭未將土地過戶予其，合建時， 江 素蘭有加入，約定交換土地作為其上建物使用，才同意建築 ， 惟江素蘭未交換予其等語（另案原審卷一第227-229頁背 面）。即交互參照上開證詞，亦顯示有合建一事。 ⒊再者，鄭素華登記取得之門牌122號3樓、4樓建物， 係坐落 在314、315、322、323、340、341地號土地，當時314及341 地號土地為鄭素華之母鄭曾玉英所有； 315地號土地則為吳 玉鶯與吳富子、 吳文雄共有；322、323、340地號土地原均 為江素蘭所有；江素蘭登記取得之門牌120之2號建物，則坐 落在313、314、316、321、324地號土地上， 其中313、321 及324地號土地，當時為江素蘭所有，314地號為鄭曾玉英所 有，316地號為吳玉鶯與吳富子、吳文雄共有； 吳玉鶯受分 配取得之門牌120之1號1樓建物 （1樓嗣為賴金萬取得）、2 樓建物（2樓嗣為施進富取得）， 及洪龍金、盧淑美基於與 邱垂塗、康復源間委建房屋合約而取得同棟3樓、4樓建物， 係坐落在312、317、320、325地號土地上， 當時312地號土 地為吳玉鶯個人所有， 317地號為吳玉鶯與吳富子、吳文雄 共有，320及325地號為江素蘭所有； 又上開門牌120號1至4 樓、120之1號1至4樓、120之2號1至4樓、122號1至4樓、122 之1號1至4樓、122之2號1至4樓建物， 於61年間申請建造執 照時，乃同時以地主（含江素蘭、吳玉鶯、鄭素華等）、建 商即康復源、邱垂塗之配偶共13人列為起造人，並將地主提 供之土地均列為建築基地，由地主出具土地使用權證明書作 為供前開13名起造人建築「永久式房屋」，建築完成後，於 63年間申請使用執照時，同樣以前開13名起造人一同就興建 完成之建物申請使用執照，有土地及建物登記簿、建造執照 申請書、業主名冊表、委託書、土地使用權證明書及被同意
人名冊及地圖謄本、使用執照申請書及使用執照審查表可稽 （另案卷一第243、253、305、309、313、319、327、335、 355、359、363、367、371、375、383、387、433-439、441 -445、465-471、517、521頁，另案原審卷一第101頁，卷二 第65-80頁）。則交互勾稽上開房屋與坐落基地， 均非在單 一地主所有土地上興建房屋，而是在相鄰土地上交錯興建房 屋，且土地走向為東西向，建物則為南北向，亦經證人邱垂 塗證述如前，均可證明上開建物確係基於合建關係，方申請 同一建造執照及使用執照，堪認120之2號建物確係基於合建 關係占有使用系爭土地。被上訴人抗辯上訴人之前前手吳玉 鶯，與系爭土地當時其他共有人吳富子、吳文雄，已同意被 上訴人之被繼承人江素蘭使用系爭土地興建120之2號建物， 而有分管協議存在，自屬可採。
⒋按民法上之法律行為，有債權行為與物權行為，除法律有特 別規定外，前者於特定人間發生法律上效力，後者於以公示 方法使第三人得知悉之狀態下，對任何第三人均發生法律上 之效力。如其法律事實為第三人明知或可得而知，縱為債權 契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力（最 高法院101年度台上字第437號裁定參照）。尤其特定當事人 間倘以不動產為標的所訂立之債權契約，其目的隱含使其一 方繼續占有或使用該不動產，並由當事人依約交付使用，其 事實為第三人所明知或可得而知者，縱未經以登記為公示之 方法，因已具備使第三人知悉該狀態之公示作用，自應與不 動產以登記為公示方法之效果等量齊觀，並使該債權契約對 於受讓之第三人繼續存在，此乃基於債權物權化法理所衍生 之結果，此觀諸民法第425條第1項買賣不破租賃規定揭示「 租賃物交付後，承租人占有中」等公示作用之文字，並參照 司法院釋字第349號解釋文、 理由書及最高法院48年台上字 第1065號判例意旨即明（最高法院97年度台上字第1729號判 決意旨參照）。而未經共有人協議分管之共有物，共有人對 共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。 如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益 ，他共有人固得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共 有人返還占用部分；惟共有土地若經共有人協議分管，各共 有人就其分管部分即有使用、收益之權限；共有人於與其他 共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓 與第三人，除該受讓人不知有分管契約，亦無可得而知之情 形外，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在（最高法 院48年台上字第1065號判例、 93年度台上字第863號判決意 旨參照）。至共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，倘
共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互 相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干 涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。所謂 默示同意，除表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有 承諾之效果意思者外，倘單純之沈默，依交易上之慣例或特 定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意 思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院21年上 字第1598號、29年上字第762號判例參照）。 另按在私法領 域，權利人固得自由決定如何行使其權利，惟倘權利人就其 已可行使之權利，在相當期間內不為行使，並因其行為造成 特殊情況，足以引起相對人正當信任，以為權利人不欲行使 其權利，惟權利人忽又出而行使權利，足以令相對人陷於窘 境，有違事件之公平及個案之正義時，本於誠信原則發展而 出之權利失效原則，即應認此際權利人所行使之權利有違誠 信原則， 不能發生應有之效果（最高法院105年度台上字第 209號判決意旨參照）。
⒌查被上訴人之被繼承人江素蘭本於合建契約得使用系爭土地 興建120之2號建物，已如前述。至上訴人於68年間向拍定人 黃滄榮、張鼎秀買受120-1號2樓房屋及系爭土地應有部分時 ，已得知悉系爭建物坐落於系爭土地上；且上訴人居住於臺 北市○○區○○街000號，位於系爭建物隔壁2樓，衡諸常情 ，上訴人對於江素蘭長期占有使用系爭土地之情況，應甚為 瞭解， 而上訴人自69年1月10日登記取得系爭土地應有部分 1/6起迄至104年，江素蘭所有之系爭建物占用其與上訴人共 有之系爭土地，上訴人所有之建物則占用江素蘭所有同小段 320、325地號土地，雙方均未加以干涉，且相互容忍長達35 年期間，依一般社會通念，應足認雙方已就彼此占用土地之 使用達成默示分管協議，亦即約定得由江素蘭所有系爭建物 占有使用系爭土地甚明。又被上訴人為江素蘭之繼承人，係 因繼承而取得系爭建物之所有權，自已併同承受江素蘭之權 利，堪認被上訴人與上訴人間就系爭建物存有默示分管協議 而得占有使用系爭土地，自屬有權占有。上訴人以被上訴人 所有系爭建物無權占有系爭土地如附圖斜線部分所示，並請 求被上訴人拆屋還地，為無理由。 況上訴人自69年1月10日 登記取得系爭土地應有部分1/6，迄至105年8月間， 因被上 訴人提起另案， 方始提起本件訴訟（原審卷第4頁背面）， 長達36年期間，對於被上訴人及其被繼承人江素蘭以系爭建 物占有使用系爭土地，甚或出租予他人收取租金，均未曾置 喙，亦足使被上訴人正當信任上訴人不欲行使其權利。被上 訴人抗辯依民法第148條規定， 上訴人無權請求拆屋還地，
亦屬可採。
㈡上訴人請求被上訴人給付相當租金之不當得利，為無理由： 查上訴人依分管協議，負有提供系爭土地予被上訴人作為系 爭建物基地使用之義務，已如前述。則縱使被上訴人共有之 系爭建物含有頂樓增建及地下室部分，然未逾越系爭建物基 地使用部分，則上訴人對之行使所有權仍受分管協議之拘束 ，即上訴人就系爭土地無從本於所有權請求除去其妨害即拆 除系爭建物占有系爭土地如附圖斜線部分所示，亦無從請求 被上訴人向全體共有人返還占用系爭土地部分，自難認上訴 人因系爭土地遭系爭建物（含頂樓增建及地下室部分）占用 如附圖斜線部分而受有損害。從而，上訴人以被上訴人無權 占有系爭土地如附圖所示斜線部分，受有相當於租金之不當 利益，致其受有損害為由， 請求被上訴人給付5年相當於租 金之不當利益614,580元， 及自追加書狀送達翌日起至清償 日止按年息5％計算之利息， 並自追加書狀送達翌日起至返 還占用土地之日止，按月給付上訴人10,440元（計算式詳附 件所示），為無理由。
五、綜上所述， 上訴人依民法第767條第1項、第821條之規定， 請求被上訴人將坐落系爭土地上之系爭建物拆除（如附圖所 示斜線部分），並將上開土地返還全體共有人，洵屬無據， 應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審 為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。上訴人追加之訴 依民法第179條規定，請求被上訴人給付上訴人614,580元， 及自追加書狀送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息 ，並自追加書狀送達翌日起至返還第二項占用土地之日止， 按月給付上訴人10,440元，亦無理由，應予駁回，其假執行 之聲請亦失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 21 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 謝永昌
法 官 李慈惠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 21 日
書記官 黃麗玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。