臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第1045號
上 訴 人 祭祀公業周明珠
法定代理人 周重安
周榮福
周承俊
訴訟代理人 陳在源律師
張梅音律師
上 訴 人 胡家樂
訴訟代理人 林亦書律師
複 代理 人 陳垚祥律師
上 訴 人 鄭松雄
訴訟代理人 范值誠律師
複 代理 人 劉繼蔚律師
林桓誼律師
訴訟代理人 劉文崇律師
被 上訴 人 周科文
鄭文雄
上二人共同
訴訟代理人 劉文崇律師
被 上訴 人 沈祺舜
沈祺發
沈祺鈞
沈祺雄
周承俊
追 加被 告 鄭昌發
鄭舜仁
鄭傑仁
鄭財和
鄭清文
鄭明治
鄭裕明
何勇信
上列當事人間確認地上權不存在等事件，上訴人祭祀公業周明珠
、胡家樂、鄭松雄對於中華民國105 年8 月15日臺灣臺北地方法
院103 年度重訴字第1225號第一審判決各自提起上訴，祭祀公業
周明珠並為訴之追加，本院於108 年5 月1 日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
原判決關於㈠駁回祭祀公業周明珠後開第二項至第五項之訴部 分（追加部分除外），及後開第四項、第五項部分假執行之聲 請；㈡主文第二項、第四項、第七項關於備位之訴之裁判；㈢ 訴訟費用之裁判均廢棄。
確認鄭松雄就坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地 所設定權利範圍六十六點五九平方公尺之地上權不存在。鄭松雄、鄭文雄、鄭昌發、鄭舜仁、鄭傑仁、鄭財和、鄭清文 、鄭明治、鄭裕明、何勇信應將坐落臺北市○○區○○段○○ 段○○○地號土地，以鄭坤圡為申請人，權利範圍為六十六點 五九平方公尺，於民國四十五年四月十五日以收件字號古亭字 第864 號所為之地上權設定登記予以塗銷。
鄭松雄應將門牌號碼臺北市○○區○○路○段○○○號建物坐 落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地如附圖編號B 部 分（面積二十五點一七平方公尺）拆除，將該部分土地返還祭 祀公業周明珠，並應給付祭祀公業周明珠新臺幣玖拾陸萬陸仟 伍佰貳拾捌元，及自民國一百零四年二月十七日起至返還土地 之日止，按月給付祭祀公業周明珠新臺幣壹萬陸仟壹佰零玖元 。
鄭松雄、沈祺舜、沈祺發、沈祺鈞、沈祺雄、周承俊應與胡家 樂將臺北市○○區○○段○○段○○○○號建物（門牌號碼臺 北市○○區○○路○段○○○號）坐落臺北市○○區○○段○ ○段○○○地號土地如附圖編號A 部分（面積二點六五平方公 尺）拆除，將該部分土地返還祭祀公業周明珠。祭祀公業周明珠、鄭松雄其餘上訴駁回。
胡家樂上訴駁回。
鄭松雄、鄭文雄、鄭昌發、鄭舜仁、鄭傑仁、鄭財和、鄭清文 、鄭明治、鄭裕明、何勇信應將坐落臺北市○○區○○段○○ 段○○○地號土地，權利範圍六十六點五九平方公尺之地上權 ，於民國九十七年七月二十四日以收件字號中正一字第000000 號所為之繼承登記予以塗銷。
鄭松雄應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地， 權利範圍六十六點五九平方公尺之地上權，於民國九十七年十 一月十日以收件字號097 中正一字第085680號所為之讓與登記 予以塗銷。
祭祀公業周明珠其餘追加之訴駁回。
第一審、第二審（含追加之訴部分）訴訟費用，關於祭祀公業 周明珠上訴及追加部分，由鄭松雄負擔百分之八十，鄭松雄、 鄭文雄、鄭昌發、鄭舜仁、鄭傑仁、鄭財和、鄭清文、鄭明治 、鄭裕明、何勇信連帶負擔百分之五；鄭松雄、沈祺舜、沈祺 發、沈祺鈞、沈祺雄、周承俊、胡家樂負擔百分之十，餘由祭 祀公業周明珠負擔。關於胡家樂、鄭松雄上訴部分，由胡家樂 、鄭松雄各自負擔。
本判決主文第四項所命給付，於祭祀公業周明珠以參佰玖拾壹 萬元為鄭松雄供擔保後，得假執行；但鄭松雄如以新臺幣壹仟 壹佰柒拾貳萬玖仟貳佰貳拾元為祭祀公業周明珠預供擔保，得 免為假執行。
本判決主文第五項命鄭松雄、沈祺舜、沈祺發、沈祺鈞、沈祺 雄、周承俊所為給付，於祭祀公業周明珠以肆拾貳萬元為鄭松 雄、沈祺舜、沈祺發、沈祺鈞、沈祺雄、周承俊供擔保後，得 假執行；但鄭松雄、沈祺舜、沈祺發、沈祺鈞、沈祺雄、周承 俊如以新臺幣壹佰貳拾參萬肆仟玖佰元為祭祀公業周明珠預供 擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條 第1 項但書、第255 條第1 項第2 款分別定有明文。本件上 訴人祭祀公業周明珠（下稱系爭祭祀公業）於原審係請求上 訴人鄭松雄就坐落臺北市○○區○○段0 ○段00地號土地（ 下稱系爭土地）所設定權利範圍66.59 平方公尺，申請人為 訴外人鄭坤圡，收件字號為民國45年4 月15日古亭字第864 號之地上權設定登記（下稱系爭45年登記），予以塗銷；因 鄭坤圡於79年1 月3 日死亡，其繼承人為鄭松雄、鄭文雄、 鄭昌發、鄭春雄、鄭財和、鄭清文、鄭明治、鄭裕明、何鄭 碧蓮，並已辦理繼承登記（收件字號為97年7 月24日中正一 字第067010號，下稱系爭97年繼承登記）（繼承系統表見本 院卷二第406 頁）。嗣鄭春雄於106 年12月11日死亡，其繼 承人為鄭舜仁、鄭傑仁；何鄭碧蓮於100 年4 月13日死亡， 其繼承人為何勇信，亦有繼承系統表、戶籍謄本、臺灣士林 地方法院100 年5 月26日士院景家友100 年度司繼字第537
號函可證（本院卷二第449 頁至第479 頁，卷三第95頁）。 是系爭祭祀公業乃追加鄭昌發、鄭舜仁、鄭傑仁、鄭財和、 鄭清文、鄭明治、鄭裕明、何勇信8 人（下稱鄭昌發等8 人 ）為被告，追加請求鄭松雄、鄭文雄，及鄭昌發等8 人（以 下合稱鄭松雄等10人）就系爭45年登記、系爭97年繼承登記 均應予以塗銷（本院卷三第13頁至第23頁、第546 頁至第 547 頁）。另追加請求鄭松雄塗銷鄭松雄、鄭文雄、鄭昌發 、鄭春雄、鄭財和、鄭清文、鄭明治、鄭裕明、何鄭碧蓮（ 即鄭坤圡當時之繼承人）於97年11月10日將地上權讓與鄭松 雄之讓與登記（收件字號為097 中正一字第085680號，下稱 系爭97年讓與鄭松雄登記）（依以上歷次登記而設定、取得 之地上權，合稱系爭地上權），自屬基於請求塗銷系爭地上 權登記之同一基礎事實，而為訴之追加，依上開說明，自應 予以准許。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律 上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定 有明文，系爭祭祀公業就其上訴聲明文字及順序之調整，顯 係補充、更正其事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追 加，併予敘明。
二、被上訴人沈祺舜、沈祺鈞、沈祺發、沈祺雄、周承俊，追加 被告鄭昌發等8 人，經合法通知無正當理由未於言詞辯論期 日到庭，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依系爭 祭祀公業之聲請，由其一造辯論而為判決。又當事人已陳明 送達處所為其向郵局申請之專用信箱者，以應受送達文書到 達該郵局專用信箱時為送達之時，不因受送達人未至郵局開 啟該專用信箱實際取出，或未依置於專用信箱內之通知單或 通知小牌所示向郵局領取郵件而有不同（最高法院107 年度 台聲字第1151號裁定意旨參照），本件鄭舜仁已向本院陳明 其送達處所為臺北古亭郵局第84號信箱（本院卷三第129 頁 、第234-1 頁），依上說明，即令鄭舜仁未於一定期限將送 達至該信箱之文件取出，亦不影響送達之效力，附此敘明。三、按祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，載為 「某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人（最高法院97 年度第2 次民事庭會議決議意旨參照）。查系爭祭祀公業於 98年5 月5 日向臺北市中正區公所（下稱中正區公所）報備 經其推舉出之新任管理人為周承俊、周榮福、周重安3 人， 經該所同意備查，迄今未另行推舉其他管理人等情，有該所 提供之系爭祭祀公業歷年登記案卷、98年5 月5 日申請及報 備新任管理員相關卷宗資料、臺北市政府民政局提供之系爭 祭祀公業歷年管理人資料等件附卷可參（原審卷二第54頁至 第87頁、第219 頁至第224 頁、第300 頁至第319 頁，本院
卷一第281 頁至第307 頁），並有系爭祭祀公業向中正區公 所提出之推舉書、選任同意書、派下員名冊、規約、派下子 孫系統表、會議紀錄可證（原審卷二第303 頁至第314 頁） ，本件自應以周重安、周承俊、周榮福作為系爭祭祀公業之 法定代理人。鄭松雄、周科文、鄭文雄抗辯中正區公所之備 查僅屬觀念通知不生效力，系爭祭祀公業應另提出周重安、 周承俊、周榮福確為系爭祭祀公業之合法管理人之證明云云 ，要難憑採。
貳、實體方面：
一、系爭祭祀公業主張：
㈠伊為系爭土地之所有權人，鄭坤圡於45年4 月15日，以系爭 45年登記，登記為地上權人，嗣鄭坤圡於79年1 月3 日死亡 ，其繼承人先於97年7 月24日辦理系爭97年繼承登記，再於 97年11月10日辦理系爭97年讓與鄭松雄登記。其後鄭松雄雖 於97年12月3 日將系爭地上權讓與登記予周科文（收件字號 為097 中正一字第113170號，下稱系爭97年讓與周科文登記 ），惟業經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）98年度訴字 第1039號、本院98年度上易字第1142號（下稱系爭另案）判 決周科文應塗銷系爭地上權移轉登記確定，乃於100 年8 月 8 日以判決塗銷方式回復登記系爭地上權人為鄭松雄（下稱 系爭100 年判決塗銷登記）。惟伊自第一任管理人周流水於 15年7 月24日死亡後迄71年間為止，均無管理人，自無可能 於45年間與鄭坤圡達成設定地上權之合意，爰先位訴請確認 鄭松雄就系爭土地所設定之地上權不存在，並擇一依民法第 767 條、第184 條規定，請求塗銷系爭45年登記、系爭97年 繼承登記、系爭97年讓與鄭松雄登記、系爭100 年判決塗銷 登記。如認系爭地上權合法成立生效，惟因未定期限且存續 迄今已逾20年，爰依民法第833 條之1 規定，備位請求系爭 地上權應於判決確定時終止。
㈡系爭地上權既不存在，則鄭坤圡於系爭土地上原有之門牌號 碼臺北市○○區○○路0 段00號未辦保存登記建物（下稱系 爭92號建物），占有系爭土地如附圖編號B 所示25.17 平方 公尺（下稱系爭B 土地），並無合法占有權源，系爭92號建 物之事實上處分權人、稅籍名義人、現占有人依序為鄭松雄 、周科文、鄭文雄，均屬無權占有系爭B 土地之人，上訴人 自得擇一依民法第767 條、第184 條、第179 條規定，訴請 鄭松雄、周科文、鄭文雄拆屋還地，並給付相當於租金之不 當得利。另門牌號碼臺北市○○區○○路0 段00號建物（建 號為臺北市○○區○○段0 ○段0000號，下稱系爭86號建物 ），占有系爭土地如附圖編號A 所示2.65平方公尺（下稱系
爭A 土地），惟並無地上權、租賃契約或其他合法占有權源 ；即令曾有租地建屋之不定期租賃關係，其期限亦僅能至系 爭建物不堪使用之日即103 年5 月28日止，爰擇一依民法第 767 條、第184 條、第455 條規定，訴請系爭86號建物之共 有人鄭松雄、沈祺舜、沈祺發、沈祺鈞、沈祺雄、周承俊、 胡家樂拆屋還地。
㈢依上開法律關係，追加並求為命：㈠⒈先位聲明：⑴確認鄭 松雄就系爭土地之地上權不存在。⑵鄭松雄等10人應塗銷系 爭45年登記、系爭97年繼承登記；鄭松雄應塗銷系爭97年讓 與鄭松雄登記、100年判決塗銷登記。⒉備位聲明：鄭松雄 就系爭土地之地上權應於本判決確定時終止。㈡周科文、鄭 文雄、鄭松雄應將系爭92號建物坐落於系爭B土地部分拆除 ，將該部分土地返還系爭祭祀公業，並應給付系爭祭祀公業 新臺幣（下同）126萬3,360元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至返還土地之日止，按月給付系爭祭祀公業2萬1,056元。㈢ 鄭松雄、沈祺舜、沈祺發、沈祺鈞、沈祺雄、周承俊、胡家 樂應就系爭86號建物坐落於系爭A土地部分拆除，將該部分 土地返還系爭祭祀公業。㈣第二、三項部分請求願供擔保， 請准宣告假執行。
二、答辯部分：
㈠鄭松雄、鄭文雄、周科文辯稱：
⒈鄭坤圡於44年購得並分管系爭92號建物後，與系爭祭祀公 業約定由其以建築改良物為目的於系爭土地設定地上權， 並約定使用土地之對價為每年地租4,000 元（即每月每坪 1.5 元），並於45年6 月15日完成系爭45年登記。自設定 登記日起至68年間止，鄭坤圡均依約定給付使用土地之對 價予實際管理系爭祭祀公業之人，嗣因系爭祭祀公業拒絕 受領，69年迄今之對價則由鄭坤圡及其繼承人逐年提存， 系爭地上權確經系爭祭祀公業同意設定，自屬存在，鄭坤 圡、鄭松雄以系爭92號建物占有使用系爭B 土地，自有合 法占有權源，系爭另案亦認定鄭松雄自其父鄭坤圡合法繼 承系爭地上權及系爭92號建物之所有權或事實上處分權， 系爭祭祀公業訴請確認系爭地上權不存在、請求塗銷歷次 地上權登記、拆屋還地暨給付相當租金不當得利，均無理 由。又系爭地上權未定有存續期限，且系爭92號建物迄今 仍存在並為鄭松雄、鄭文雄占有使用，其成立目的仍屬存 在，法院亦不得逕依民法第833 條之1 規定予以終止等語 。
⒉鄭文雄係基於鄭松雄之同意使用系爭92號建物暨其坐落土 地，自非無權占有。且占有系爭B 土地者為建物所有人，
鄭文雄僅為建物使用人，自無須負拆屋還地、給付相當租 金不當得利或損害賠償之責。
⒊鄭松雄固曾於97年間將系爭地上權及系爭92號建物出售予 周科文，然所簽訂之買賣契約書（下稱系爭買賣契約）業 經系爭另案判決認定為自始無效，周科文亦未占有使用系 爭92號建物，系爭祭祀公業自不得對周科文為本件請求。 ㈡胡家樂辯稱：
胡家樂係以信託為原因，於103 年5 月7 日自訴外人林冠君 （原名林純娥）輾轉取得系爭86號建物應有部分並分管使用 ，林冠君及其前手與系爭祭祀公業就系爭土地有租地建屋之 不定期限租賃契約（下稱系爭租賃契約）存在，並均依約支 付地租，胡家樂自有合法占有使用系爭A 土地之權源，系爭 祭祀公業不得請求拆屋還地；系爭86號建物並未滅失，目前 仍繼續使用水電，並以鐵門區隔出獨立門戶作為店面使用， 故並無因建物不堪使用致系爭租賃契約消滅之情等語。 ㈢鄭舜仁未於言詞辯論期日到場，於準備程序中陳述：鄭舜仁 為訴外人鄭春雄之繼承人，鄭春雄很早以前就移民美國，並 放棄所有相關財產之繼承權，死亡時名下並無任何房產等語 。
㈣何勇信未於言詞辯論期日到場，於準備程序中陳述：何勇信 為訴外人何鄭碧蓮之繼承人，就系爭土地相關事宜並不清楚 ，對於系爭祭祀公業請求其塗銷系爭45年登記、系爭97年繼 承登記沒有意見等語。
㈤沈祺發、沈祺舜、沈祺鈞、沈祺雄、周承俊、鄭昌發、鄭傑 仁、鄭財和、鄭清文、鄭明治、鄭裕明均未於言詞辯論期日 到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原審為系爭祭祀公業一部勝訴，一部敗訴之判決，即駁回系 爭祭祀公業先位之訴，並就備位之訴部分判決：系爭地上權 存續期間定為至本判決確定之日起算壹年，並判命胡家樂拆 除系爭86號建物坐落系爭A 土地部分，將土地返還系爭祭祀 公業，而駁回系爭祭祀公業其餘之訴及假執行之聲請。系爭 祭祀公業、胡家樂、鄭松雄就其等敗訴部分不服，各自提起 上訴，系爭祭祀公業並為訴之追加。系爭祭祀公業上訴及追 加聲明：㈠原判決不利於系爭祭祀公業部分廢棄。㈡⒈先位 聲明：⑴確認鄭松雄就系爭土地之地上權不存在。⑵鄭松雄 等10人應塗銷系爭45年登記、系爭97年繼承登記；鄭松雄應 塗銷系爭97 年讓與鄭松雄登記、100年判決塗銷登記。⒉備 位聲明：鄭松雄就系爭土地之地上權應於本判決確定時終止 。㈢周科文、鄭文雄、鄭松雄應將系爭92號建物坐落於系爭 B 土地部分拆除，將該部分土地返還系爭祭祀公業，並應給
付系爭祭祀公業126萬3,360元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至返還土地之日止，按月給付系爭祭祀公業2萬1,056元。㈣ 鄭松雄、沈祺舜、沈祺發、沈祺鈞、沈祺雄、周承俊應與胡 家樂就系爭86號建物坐落於系爭A 土地部分拆除，將該部分 土地返還系爭祭祀公業。㈤第三、四項部分請求願供擔保， 請准宣告假執行。鄭松雄、鄭文雄、周科文就系爭祭祀公業 之上訴，均答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回，並陳明如受 不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。鄭松雄上訴聲明 ：㈠原判決不利於鄭松雄部分廢棄。㈡上開廢棄部分，系爭 祭祀公業第一審之訴駁回。胡家樂上訴聲明：㈠原判決不利 於胡家樂部分廢棄。㈡上開廢棄部分，系爭祭祀公業第一審 之訴及假執行之聲請均駁回。系爭祭祀公業對於鄭松雄、胡 家樂之上訴，均答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷二第311 頁至第312 頁、原審卷二 第106 頁）：
㈠系爭土地為系爭祭祀公業所有，有土地登記謄本可稽（原審 卷一第10頁至第11頁）。
㈡鄭松雄之父鄭坤圡（歿於79年1 月3 日）於45年4 月15日登 記取得系爭地上權。有土地登記簿謄本、登記謄本可參（原 審卷一第16頁、第105 頁反面）。
㈢系爭92號建物為未辦理保存登記之建物，稅籍登記名義人為 周科文，由鄭文雄占有使用。系爭92號建物占有系爭B 土地 。有勘驗筆錄、複丈成果圖可稽（原審卷一第190 頁至第 192 頁、第205 頁）。
㈣系爭86號建物為有辦理保存登記之建物，其共有人為鄭松雄 、沈祺舜、沈祺發、沈祺鈞、沈祺雄、周承俊、胡家樂（信 託登記受託人），占有系爭A 土地。有建物登記謄本、勘驗 筆錄、複丈成果圖可證（原審卷一第22頁至第24頁、第190 頁至第192 頁、第205 頁）。
㈤系爭祭祀公業第一任管理人為周流水，於日治時期大正15年 （即西元1926年、民國15年）7 月24日死亡。有戶籍謄本可 佐（原審卷一第13頁）
五、系爭祭祀公業先位請求確認系爭地上權不存在、塗銷系爭地 上權歷次相關登記，及備位請求終止系爭地上權部分： ㈠系爭地上權應為不存在：
⒈鄭松雄抗辯：系爭祭祀公業於請求周科文塗銷系爭97年讓 與周科文登記之系爭另案，並未抗辯系爭地上權不存在， 故系爭地上權存在乙節於本件應有爭點效；系爭祭祀公業 另曾以臺北地院100 年度訴字第2805號民事事件訴請訴外 人周廷芳（即周科文之父）返還所有權狀等，並於該案中
將鄭坤圡有系爭地上權、鄭松雄繼承系爭地上權及其上房 屋應有部分乙情列為不爭執事項，其於本案為相異之主張 有違訴訟上之誠信原則及禁反言原則云云。惟按所謂之爭 點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事 人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時 ，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推 翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所 提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反 之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言（最高法院99 年度台上字第781 號判決、97年度台上字第2688號判決參 照）。是「爭點效」之適用，須符合「於同一當事人間」 、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以 推翻原判斷」等條件。查系爭另案之當事人為系爭祭祀公 業、周科文、鄭松雄（原審卷一第100 頁至第104 頁）， 本件則尚有其他當事人，難認本件與系爭另案之當事人為 同一，已未可遽認有爭點效之適用。又系爭祭祀公業既已 提出註記第一任管理人周流水死亡日期之戶籍謄本等新訴 訟資料，據以主張系爭祭祀公業於45年間設定系爭地上權 時並無合法管理人，則依上開說明，本件關於系爭地上權 是否存在之認定，自不受系爭另案判決理由之拘束；且系 爭祭祀公業係本於上開新訴訟資料而於本案主張系爭地上 權不存在，即令反於其於臺北地院100 年度訴字第2805號 民事事件認列之不爭執事項（本院卷一第167 頁至第175 頁），亦難認有違訴訟上之誠信原則或禁反言原則。 ⒉按祭祀公業之祀產，為派下全體之公同共有，其處分及其 他之權利行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另 有規定外，依修正前民法第828 條之規定，應得公同共有 人全體之同意，非任何一房或一人所得私擅為之（最高法 院99年度台上字第1584號、93年度台上字第1817號、106 年度台上字第981 號判決意旨參照）。又系爭祭祀公業規 約（下稱規約）第4 條約定：「本祭祀公業管理人之選任 以派下員過半數之同意為之。」，第6 條約定：「本祭祀 公業之處分財產或設定負擔，得依其規約或經過半數之派 下員同意，授權管理人為之。」（原審卷一第42頁，本院 卷一第289 頁）。從而，鄭坤圡於45年間登記取得系爭地 上權，自應依修正前民法第828 條規定，取得45年間系爭 土地全體公同共有人即系爭祭祀公業當時全體派下員之同 意，或依規約第6 條約定，經過半數派下員同意，授權管 理人為之。
⒊系爭祭祀公業第一任管理人為周流水，於15年7 月24日即
已死亡，此為兩造所不爭執（不爭執事項㈤參照），而系 爭祭祀公業於周流水死亡後迄71年1 月4 日始變更其管理 人為「周晉忠」之情，有土地登記簿謄本可徵（原審卷一 第15頁），而依卷附系爭祭祀公業歷年登記案卷、歷年管 理人資料（原審卷二第54頁至第87頁、第219 頁至第224 頁、第300 頁至第319 頁，本院卷一第281 頁至第307 頁 ），復查無系爭祭祀公業於71年1 月4 日前有何合法選任 管理人之情，且依臺北市政府民政局以北市民宗字第1063 2356100 號函檢送之系爭祭祀公業相關檔案所示（本院卷 二第205 頁），周晉忠於70年6 月20日向臺北市政府民政 局說明祭祀公業周明珠沿革記載略以：「. . . 因原管理 人周流水死亡後未及改選致成無人管理狀態，派下散居各 地，各為事業奔走，以致祭祀用地被人佔用，地上違建林 立。他們非法佔用拒繳租金，因此斷絕了收入，不獨祭祀 費用無著，甚至應繳稅捐都無法繳納，派下人. . . 決意 重新整頓. . . 」（影本另見本院卷二第235 頁至第236 頁），益徵周流水於15年死亡後，系爭祭祀公業長達55年 間從未改選管理人，系爭土地亦呈現無人管理狀態，迄70 年間始由周晉忠造報派下員名冊（原審卷二第84頁）重新 整頓，並於71年1 月依規約改選周晉忠擔任管理人，其後 方由周晉忠為管理人。系爭祭祀公業自15年7 月24日起至 71年1 月4 日止，既無經派下員合法選任之管理人存在， 是其財產之處分或設定負擔（包括設定系爭地上權），自 應依修正前民法第828 條規定，由全體派下員共同為之。 鄭松雄雖提出「周明珠祭祀公業管理處」所開立，日期為 41年至42年間，載明「管理人周煙霞」、「法定代理人周 興旺」之收據（原審卷三第47頁至第48頁），或42年至44 年間以「周明珠祭祀公業管理人周興旺」名義開立之收據 （原審卷三第49頁），主張鄭坤圡於45年設定系爭地上權 時，確有管理人或法定代理人代表系爭祭祀公業同意設定 云云，惟依上開祭祀公業登記卷宗之記載，系爭祭祀公業 於71年以前確無合法選任管理人之情，難認該段期間有管 理人存在；且觀諸鄭松雄所提上開收據，其記載混用「法 定代理人」、「管理人」之名稱，且「管理人」或記載為 周煙霞，或記載為周興旺，更有不明及矛盾。本件系爭祭 祀公業既已證明其於15年至71年間均無合法選任之管理人 存在，而鄭松雄未能說明鄭坤圡究係與何人達成設定系爭 地上權之合意，復未能證明同意鄭坤圡設定系爭地上權之 人為有權代表系爭祭祀公業或派下員全體之人，則系爭祭 祀公業主張其並未同意設定系爭地上權等語，即非無據。
⒋鄭松雄雖抗辯：系爭祭祀公業曾於36年間辦理系爭土地之 總登記，可見斯時即有合法選任之管理人存在；又依45年 間適用之土地法第102 條規定，租地建屋應由出租人與承 租人共同為地上權之登記，出租人並負與承租人登記之義 務，且依「頒發臺灣省各縣市政府辦理土地登記有關建築 改良物登記補充要點」第2 條第5 款第2 項規定「土地與 建物權利人不同者，除填報『建物填報表』外，不論已否 辦理建物保存登記，仍應依照土地登記規定先聲請地上權 登記，經審查證明無誤後，分別登記土地登記總簿之他項 權利部及建築物標示部」、第5 目規定「土地之所有權人 與建物所有人不同時，在登記簿依法應分別以所有權地上 權予以登記…」，可見系爭地上權之登記必定是會同所有 權人或有權處分系爭土地之人辦理云云。然查，臺灣光復 初期於35年4 月至38年12月辦理土地權利憑證繳驗及換發 權利書狀之土地總登記，該登記為土地權利現況之確認， 尚非屬權利變動登記，且多有審核文件資料不全、由他人 代為申請，及錯誤登記情事，此觀諸現尚有效之「臺灣光 復初期誤以死者名義申辦土地總登記處理要點」，及已於 99年12月14日廢止之「土地總登記名義人之資料不全或不 符申辦登記審查注意事項」等法令規定即明。系爭土地於 36年4 月5 日為登記原因空白之所有權登記（原審卷一第 10頁），應即屬上述臺灣光復初期之總登記，該登記非屬 涉及權利變動之法律行為，衡情尚無須由系爭祭祀公業之 合法管理人或全體派下員（公同共有人）親自辦理登記， 自難以系爭祭祀公業曾於36年間辦理系爭土地之總登記為 由，逕認系爭祭祀公業自36年即有合法選任之管理人存在 。又系爭45年登記之相關卷宗資料因逾保存年限而已銷毀 （本院卷二第153 頁），無從認定其設定目的是否為租地 建屋，亦未能知悉究係由何人申請辦理。且依鄭松雄所指 之上開法規、補充要點文義以觀，充其量僅係宣示於土地 及建物權利人不同時，應申請辦理地上權之意旨，並未規 範建物權利人應提出該建物坐落土地之所有權人出具之使 用同意書始可辦理，尚難據以認定系爭45年登記係經系爭 土地所有權人或有權處分之人同意辦理。
⒌鄭松雄復辯稱系爭地上權設定後，鄭坤圡及其繼承人均有 依約給付租金作為系爭地上權之對價云云，惟系爭祭祀公 業於71年1 月4 日以前既無合法管理人存在，則如系爭祭 祀公業承認系爭地上權存在並同意收受地上權對價，衡情 自應由全體派下員或能合法代理全體派下員之人向鄭坤圡 收受對價。惟查，鄭坤圡及其繼承人於64年以前係給付予
「周明標」，有鄭松雄所提之支付地租表、收據可佐（原 審卷二第150 頁、第154 頁至第162 頁），雖部分收據印 有「周明珠祭祀公業管理代行周明標」之文字（原審卷二 第154 頁至第160 頁），惟均僅有周明標個人之簽名及印 章；另依卷附鄭坤圡及其他地上權人委任奚樹基律師通知 系爭祭祀公業收取租金之律師函、提存書及匯票、地上權 人名冊、給付租金明細以觀（原審卷一第138 頁至第161 頁），奚樹基律師係於69年間通知系爭祭祀公業「管理人 周晉忠」收取64年至68年之租金（原審卷一第138 頁至第 141 頁、第143 頁），69年間開立之租金匯票受款人亦記 載為「祭祀公業周明珠管理人周晉忠」（原審卷一第144 頁至第145 頁），惟依上⒊所述，於71年1 月4 日以前， 系爭祭祀公業並無合法之管理人，故即令周明標、周晉忠 曾收受款項，惟鄭松雄未能證明該二人於收受時有代表系 爭祭祀公業或代理全體派下員之合法權限，自難認鄭坤圡 有給付地上權使用對價予系爭祭祀公業之事實。復依卷附 提存書所示，祭祀公業自70年11月13日起即拒收退回租金 ，故鄭坤圡及其繼承人就69年以後之租金則予以提存（原 審卷一第146 頁、第151 頁、第154 頁、第157 頁、第 161 頁，卷二第150 正反面參照），如周晉忠於68年以前 曾有收受鄭坤圡等人給付租金之情，豈可能於其即將正式 就任系爭祭祀公業管理人之際、就任之後，反而拒收鄭坤 圡所給付地上權對價之理？系爭祭祀公業既於選任合法管 理人後明示拒絕收受鄭坤圡或其繼承人給付之金錢，更難 認系爭祭祀公業、鄭坤圡有成立系爭地上權之合意或於事 後承認。鄭松雄另抗辯系爭祭祀公業明知有人代向鄭坤圡 及其繼承人收取租金，而不為反對之意思表示，應依民法 第169 條規定負表見代理之責任云云，惟民法第169 條所 謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實 際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之 責（最高法院68年台上字第1081號判例意旨參照），而鄭 松雄並未舉證證明系爭祭祀公業有何明知代收租金而不為 反對意思表示之情，遑論系爭祭祀公業自70年起即已拒收 鄭坤圡欲給付之租金或對價，自難認系爭祭祀公業應依民 法第169 條規定負授權人責任。從而，鄭松雄以系爭祭祀 公業有收取系爭地上權之對價為由，抗辯鄭坤圡與系爭祭 祀公業確已達成設定系爭地上權之合意云云，亦無可採。 ⒍鄭松雄辯稱鄭坤圡係先於44年間買受系爭92號建物後，再 基於建築改良物（租地建屋）之目的，於45年6 月15日設 定系爭地上權（原審卷一第88頁反面），則依其所述，系
爭地上權設定時，系爭92號建物即已存在，當可明確約定 系爭地上權之位置、面積。而系爭地上權設定之權利範圍 為66.59 平方公尺（原審卷一第11頁），惟依鄭松雄提出 之「地上權人名冊」之記載換算結果，系爭92號建物之面 積約為92.56 平方公尺（即28坪×3.3058＝92.56 平方公 尺，原審卷一第112 頁），與系爭地上權設定之權利範圍 面積不同，且差距比例將近40% 〈（92.56 －66.59 ）÷ 66.59 ＝39% ），可徵鄭松雄辯稱系爭祭祀公業與鄭坤圡 合意設定系爭地上權之目的係為使系爭92號建物有占有使 用系爭土地之合法權源云云，亦有未合。
⒎鄭松雄另抗辯依系爭45年登記之外觀，應推定鄭坤圡確已 適法取得系爭地上權，系爭祭祀公業應舉證證明鄭坤圡並 未取得系爭地上權云云。惟按所謂證明，不以證明直接事 實為必要，苟能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認 直接事實存在之間接事實，亦無不可（最高法院104 年度 台上字第2250號判決意旨參照）。據上⒈至⒍所述，堪信 系爭祭祀公業主張其未同意設定系爭地上權，且未經其派 下員全體或合法代理人自鄭坤圡收受使用系爭土地對價， 系爭地上權自始對其不生效力等節，已盡舉證之責而可採 信。又鄭坤圡死亡後，其繼承人鄭松雄、鄭文雄、鄭昌發