臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第1125號
上 訴 人 麗寶建設股份有限公司
法定代理人 吳寶田
訴訟代理人 李佳翰律師
薛松雨律師
林佳薇律師
陳國雄律師
劉雅洳律師
余振國律師
被上訴人 內政部營建署
法定代理人 吳欣修
訴訟代理人 謝家健律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國104年
11月20日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第658號第一審判決提
起上訴，並為訴之追加及變更，本院於108年4月9日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
上訴、追加之訴、變更之訴及假執行聲請均駁回。第二審訴訟費用(含追加之訴、變更之訴)由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被上訴人之法定代理人於提起上訴後變更為吳欣修，經 具狀聲明承受訴訟在案（見本院卷五第53頁），合先敘明。二、按於第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之，但請求 之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款分 別定有明文。經查，被上訴人於原審就關於地下廢棄物清運 費用之請求，原僅以民法第359條、第360條、第353條準用 第227條作為請求權基礎，嗣於提起上訴後，復追加依民法 第176條、第227條之2規定為請求(見本院卷五第280頁)。再 就上開請求，上訴人於原審起訴係請求被上訴人給付新臺幣 (下同)3億9,887萬3,184元本息，嗣於本院減縮請求被上訴 人給付3億8,246萬7,058元本息。又上訴人於原審起訴主張 因清運地下廢棄物、被上訴人未依約提供8公尺施工便道、 設計變更等情，請求延展工期1,004日曆天，嗣於本院為訴 之變更，主張本件有展延工期之必要，被上訴人卻以上訴人 遲延提出730天工程預定進度表、施工進度落後10%以上為由 ，自本應返還予上訴人之履約保證金中扣罰違約金共計1億2 ,750萬元，乃變更聲明請求被上訴人應給付1億2,750萬元之
本息(見本院卷五第632頁)。上訴人雖表示程序上不同意追 加及變更(見本院卷五第280頁)，惟被上訴人追加及變更之 訴與原訴之原因事實均相同，證據資料得相互援用，無害被 上訴人之程序保障，符合基礎事實同一之要件。而就清運廢 棄物費用之請求核屬為減縮上訴之聲明，依據首揭規定，均 應予准許。
貳、實體部分
一、上訴人主張：兩造於民國101年1月10日簽訂「機場捷運A7站 合宜住宅招商投標興建(用地預標售)案(D基地)」(下稱系爭 基地)契約(下稱系爭契約)。而被上訴人於兩造簽訂系爭契 約以前業已知悉A7案合宜住宅區地下埋有廢棄物，且被上訴 人於徵收土地前本有依內政部函示為勘查之義務，俟被上訴 人於101年3月27日完成系爭基地徵收作業後，於101年5月9 日同意上訴人在系爭基地進行測量及鑽探，上訴人於101年 11月發現系爭基地埋設有事業廢棄物、營建混合物，乃於10 1年11月13日請求被上訴人排除，斯時上訴人尚非系爭基地 之所有權人，自應由當時所有權人及管理系爭基地之被上訴 人依廢棄物清理法負責清運。再者，系爭契約第5-5條亦僅 約定上訴人清運地上拆遷補償作業之廢棄物，不及於地下廢 棄物。然上訴人未清運地下廢棄物，更於101年12月19日逕 以書面為現況點交，致上訴人未清運地下廢棄物以前，無法 取得放樣勘驗之核准，使用權能受公法之限制，且將使土地 承載力不足，無法興建合宜住宅，欠缺通常效用，系爭基地 有權利瑕疵及物之瑕疵存在。又被上訴人於締約前未依土地 徵收條例調查是否埋有廢棄物，復未告知鄰近地區發現埋藏 廢棄物，未履行附隨義務，難認其履約合於誠信原則，有不 完全給付之情事。而伊既無清運系爭基地地下廢棄物之義務 ，則伊清運地下廢棄物之行為顯有利於被上訴人，亦有無因 管理情形。況系爭基地埋藏廢棄物非締約時所能預見，應有 情事變更原則適用。爰依民法物之瑕疵擔保、權利瑕疵擔保 、不完全給付、無因管理以及情事變更之法律關係，請求被 上訴人給付清運地下廢棄物之費用新臺幣(下同)3億8,246萬 7,058元。另因被上訴人未先行處理地下廢棄物，伊代為清 理導致工期延宕312日；因被上訴人曾依系爭契約第20條第 20-2.1項第1款之約定，將原先規劃地下2層、地上14層之設 計，增加為地下3層、地上24層之設計，因上開變更設計， 上訴人就結構工程部分，每增加地上1層，需增加工期2個月 ，每增加地下1層，需增加工期4個月，共計24個月即720日( 計算式：地上10層×2個月＋地下1層×4個月＝24個月)，上 訴人僅請求延展600日；以及因被上訴人所提供施工便道不
足8公尺致工期延宕92日，系爭契約之工期應再展延1,004日 。被上訴人以原定730日之工程預定進度表為據，認定上訴 人施工進度落後10%以上，逾期未改善，以及未提供施工進 度網圖(以730日為據)而扣罰懲罰性違約金，上訴人自得依 系爭契約第13-5條第1、2款約定請求返還1億2,750萬元。二、被上訴人則辯以：依系爭契約第5-1條、第5-5條、第7-4.8 條第3款等約定可明被上訴人將系爭基地交付予上訴人，即 屬依債之本旨為履行，清理地下廢棄物屬上訴人之責任，清 運費用自應由上訴人負擔，且房屋興建完竣取得使用執照後 ，系爭基地已由被上訴人移轉登記予上訴人，自無物之瑕疵 、權利瑕疵情形，更非無因管理。再被上訴人不知系爭基地 埋有廢棄物，亦無故意不告知之情事。又清運地下廢棄物既 屬上訴人之責任，即應含括於原約定730日工期內，而變更 設計部分，上訴人提出變更設計申請時允諾原工期不變，被 上訴人始同意辦理變更設計，至於提供施工便道本非被上訴 人之義務，且上訴人未就施工便道延宕工期為證明，故上訴 人請求展延工期無理由。上訴人之履約保證金經被上訴人以 違約為由，扣抵懲罰性違約金後，已無請求權得為請求，而 違約金債權因已獲清償，自無酌減可能等語資為抗辯。三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴並為變更 ，聲明為：(一)原判決關於駁回後開第二項之訴及假執行之 聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴 人應給付上訴人3億8,246萬7,058元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(三)變更 之訴被告應給付變更之訴原告1億2,750萬元以及自105年7月 5日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(四)願供 擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：(一)上訴、追加 之訴、變更之訴以及假執行之聲請均駁回。(二)願供擔保請 准宣告免為假執行。
四、本件不爭執事項：
(一)兩造於101年1月10日簽訂系爭契約，依投標須知-4頁2-1標 的說明，系爭面積1.97公頃之基地即D基地要求最少興建戶 數為492戶，上訴人投標時原初步規劃興建地上14層、地下2 層之建物共572戶。
(二)系爭契約第5-1條約定「本計畫用地將於區段徵收作業之補 償費發放及地上物拆遷完成後，由甲方(即被上訴人，下同) 通知乙方(即上訴人，下同)依土地現況書面點交，乙方於收 受甲方點交之通知時即生點交之效力。」、第5-3條「甲方 交付之土地如有任何權利瑕疵，應由甲方負責排除。」、第 5-5條約定「坵塊內地上物拆遷補償作業後廢棄物清理、整
地施工及擋土設施等相關工程由乙方自行負責。」、系爭契 約第7-4.8條第3項約定「其他因履行本契約所需之房屋稅、 營業稅及相關稅賦、費用等，除本契約另有約定外，概由乙 方自行負擔。」。
(三)系爭基地於簽約時已埋有廢棄物。
(四)被上訴人點交系爭基地以前，內政部重劃工程處、新北市政 府環保局均未曾在系爭基地上進行開挖。
(五)被上訴人於101年12月19日寄發書面點交通知，上訴人於同 年12月20日接獲點交通知。
(六)上訴人清理地下廢棄物完畢後，桃園縣政府環境保護局分別 於102年12月19日、12月20日及12月25日發函予上訴人發包 之中福營造股份有限公司，同意解列廢棄物管制。(七)上訴人繳付之履約保證金共1億5,858萬5,000元，被上訴人 以⑴工程品質查核扣點；⑵未提供施工網圖；⑶施工進度落 後10%等為由，分別計罰3萬5,000元、740萬元、1億2,010萬 元，逕由履約保證金扣罰前開違約金。上訴人對於扣罰3萬5 ,000元部分同意不請求返還。
五、兩造爭執之事項及本院得心證之理由：
(一)清運地下廢棄物本屬上訴人之契約義務，自不得請求被上訴 人負擔清運費用：
⑴按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用 之辭句，民法第98條定有明文，但契約文字業已表示當事 人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲 解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照)。 ⑵經查，系爭契約於101年1月10日簽訂時，系爭基地之徵收 作業尚未完成，乃為兩造不爭執之事實。再審諸系爭契約 第5-1條約定「本計畫用地將於區段徵收作業之補償費發 放及地上物拆遷完成後，由甲方(即被上訴人)通知乙方( 即上訴人)依土地現況書面點交....」；第5-5條約定「坵 塊內地上物拆遷補償作業後廢棄物清理、整地施工及擋土 設施等相關工程均由乙方自行負責」(見原審卷一第28頁) ，可明兩造約定待區段徵收作業之補償費發放及地上物拆 遷完成後，即由被上訴人以書面通知點交系爭基地，點交 後關於系爭基地之廢棄物清理、整地施工等相關工程均歸 由上訴人負責，而系爭契約第5-5條約定既未區別地上廢 棄物或地下廢棄物，解釋上自應包含兩者。復參諸系爭契 約投標須知第10-3條規定「乙方(指得標人並與被上訴人 訂立契約者)需自行協調土地所有權人辦理地質鑽探作業 。」，及第3-1.2條第5項規定：「坵塊內地上物拆遷補償 作業後廢棄物清理、整地施工及擋土設施等相關工程由乙
方自行負責」(見原審卷一第212頁背面、第204頁背面） ，是上訴人既須於得標後自行於系爭基地徵收作業完成前 與系爭基地所有權人協調辦理地質鑽探作業，堪認依約應 負責系爭基地地下廢棄物之清理，否則何須要求上訴人在 徵收作業未完成前應自行與原所有權人協調辦理地質鑽探 作業。
⑶再上訴人主張系爭契約第5-5條約定「整地施工」，應係 指在工區範圍內之原地面所有雜草、竹、木、土丘、山坡 或舊有建築物等之基地地面整理成可以進行主體工程而言 ，屬建築工程中「假設工程」之一環，並不包含地下之事 業廢棄物之部分，而有關土方開挖及土地下廢棄物運棄則 為「大地工程」之一部，兩者並不相同等語，並提出行政 院工程會委託臺灣營建研究院所制定之「建築工程預算成 本架構」及「預算成本架構內容說明」為憑（見原審卷四 第50-59頁），以及舉被上訴人於91年間發包之陸光一村 新建工程契約內容(見原審卷四第60-67頁)，以證明地下 廢棄物清理與整地工程是屬於不同工程項目，應分別予以 計價。惟系爭契約第5-5條已明文約定「廢棄物清理」屬 上訴人之契約義務已如前述，自無庸再引其他契約或規範 據以推論系爭契約第5-5條約定之真意。況上訴人乃為專 業建設公司，既知悉清運地下廢棄物與整地工程於工程成 本列屬不同計價項目，卻未於系爭契約約定明確，再者， 地下埋有廢棄物並非上訴人於締約前無法預見之情事，且 投標須知亦已載明系爭契約第5-5條約定(見原審卷一第20 4頁背面)，上訴人既未於締約前充分考量風險，僅諉為簽 約時不知埋有地下廢棄物云云，仍無得排除系爭契約約定 被上訴人點交系爭基地後，應由上訴人負責所有工程包含 清運地下廢棄物之義務。則清運地下廢棄物既屬於上訴人 之契約義務，自應由上訴人負責清理，無涉於物之瑕疵或 權利瑕疵責任，亦非為他人管理事務，是上訴人主張兩造 約定以現況點交，仍不能排除瑕疵擔保責任、債務不履行 責任，或依無因管理規定請求清運廢棄物費用云云，論理 上均有違誤而無可取。
⑷上訴人復主張於99年已有民眾於內政部都市計畫委員會會 議中陳情臨近區域遭人棄置大量廢棄物(見原審卷四第68- 71頁)，且內政部土地重劃工程處於100年6月間在規劃階 段發現廢棄物(見原審卷二第18-21頁、第32頁背面)，故 被上訴人於兩造簽約前已知悉系爭基地地下埋有廢棄物， 卻故意不為告知云云，然被上訴人點交系爭基地以前，內 政部重劃工程處、新北市政府環保局均未曾在系爭基地上
進行開挖，故未曾在系爭基地發現埋有廢棄物，乃為兩造 不爭執之事實(見本院卷五第446-447頁)，且於規劃、設 計階段發現廢棄物之區域乃屬機場捷運A7站地區公共工程 施工範圍，非屬系爭基地範圍(見原審卷二第20頁背面、 第32頁)，則被上訴人係於上訴人得標後進行鑽探，始獲 悉系爭基地埋有地下廢棄物一情，既為上訴人不爭執(見 本院卷五第554頁)，堪認被上訴人顯無故意不告知系爭基 地埋有廢棄物之情。
⑸又上訴人主張依土地徵收條例第12條第1項以及內政部98 年1月13日內授中辦地字第0980723590號函，應由被上訴 人於出售系爭土地前先行調查勘測有無埋藏廢棄物，被上 訴人未依法實施勘測，顯有歸責事由，且被上訴人對於緊 鄰系爭基地之道路下發現廢棄物一情並未告知，應認有違 反告知土地現況之附隨義務；上訴人於101年11月13日通 知被上訴人應排除系爭基地地下廢棄物，兩造復於101年 11月21日會同桃園縣政府環保局會勘，達成依廢棄物清理 法判定責任歸屬之合意，自應由桃園縣政府環保局依「國 有或公有土地遭棄廢棄物清理之參考作業程序」規定，責 由被上訴人進行清運，難認被上訴人已依契約債之本旨義 務云云，惟土地徵收條例第12條第1項實施調查或勘測之 目的乃在於為擬具徵收土地計畫書，此參諸立法理由即明 ，與被上訴人有無告知系爭基地埋有廢棄物之義務無關。 再者，上訴人於設計、規劃階段在公共工程施工範圍發現 之廢棄物業已清理(見原審卷二第20頁背面-21頁)，且發 現地點既不在系爭基地範圍內，自難認告知於鄰近地區發 現廢棄物一節係為達成給付結果或契約目的所必要，以確 保債權人之契約目的或契約利益(債權人透過債務人之給 付所可能獲得之利益)，得以圓滿實現或滿足，因此所生 之附隨義務。至於兩造於101年11月21日會勘結論固責由 桃園縣政府環保局依廢棄物清理法相關規定處理(見原審 卷一第66頁)，然被上訴人與桃園縣政府環保局並非上下 隸屬關係，桃園縣政府環保局有無依廢棄物清理法規定處 理，無礙於被上訴人之契約義務僅為以現況點交土地而已 ，且上訴人所主張「國有或公有土地遭棄廢棄物清理之參 考作業程序」之前言業已言明該作業程序僅供參考(見原 審卷一第79頁)，並非法令規定，非可據以認定被上訴人 有負責清運之義務，況清運地下廢棄物實屬上訴人之義務 已如前述，是上訴人主張被上訴人有不完全給付情事云云 ，自無可取。
(二)系爭契約無情事變更原則適用，上訴人依情事變更原則請求
清運廢棄物費用以及為清運廢棄物展延工期均無理由： ⑴按民法第227條之2第1項所規定之情事變更原則，係源於 誠信原則內容之具體化發展而出之法律一般原則，屬於誠 信原則之下位概念，乃為因應情事驟變之特性所作之事後 補救規範，旨在對於契約成立或法律關係發生後，為法律 效果發生原因之法律要件基礎或環境，於法律效力終了前 ，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之 變動，如仍貫徹原定之法律效果，顯失公平者，法院即得 依情事變更原則加以公平裁量，以合理分配當事人間之風 險及不可預見之損失，進而為增減給付或變更其他原有之 效果，以調整當事人間之法律關係，使之趨於公平之結果 。因此，當事人苟於契約中對於可預料日後所發生之風險 預作公平分配之約定，基於「契約嚴守」及「契約神聖」 之原則，固僅能依原契約之約定行使權利，不得再根據情 事變更原則，請求增減給付。惟該項風險之發生及變動之 範圍，若非客觀情事之常態發展，而逾當事人訂約時所認 知之基礎或環境，致顯難有預見之可能時，上開當事人就 預見風險分配之約定，自不及於此項非可預料之風險，本 諸誠信原則所具有規整契約效果之機能，自應許當事人依 情事變更原則請求調整契約之效果，庶符情事變更原則所 蘊涵之公平理念及契約正義(最高法院107年臺上字第970 號民事判決參照)。故此，所謂情事變更必須係契約基礎 之情事於締約後發生顯著之變更，且當事人如預見其變更 者將不會締約，或僅會另訂其他內容之契約，審酌其契約 風險之分配，如不予以變更則維持契約已不能期待之情形 (德國2002年債法第313條參照)，始足當之。故如訂約時 即已存在之情事或該情事雖訂約後始發生，惟未逾當事人 通常所能預見及承受之程度者，即難認有情事變更原則之 適用。
⑵經查，上訴人一再主張基地地面整理成可以進行主體工程 ，屬建築工程中「假設工程」，不包含地下之事業廢棄物 ，而有關土方開挖及土地下廢棄物運棄則為「大地工程」 ，兩者並不相同，可知上訴人本於建築公司專業，知悉地 面清理工作與整地開挖工程不同。而上訴人標購系爭基地 係為建築合宜住宅，且原有設計本包含興建地下樓層，自 當進行開挖整地工程，亦即會施作地面以下之工程，加以 系爭契約第5-5條約定載明廢棄物清理歸由上訴人負責， 對於系爭基地地面下發現廢棄物顯非於訂約時客觀上無法 預見之風險，況清運地下廢棄物經認定屬契約內容之一部 ，即為上訴人之契約義務，且系爭基地埋有地下廢棄物一
情於訂約時即已存在，並非訂約後始發生之情事變更，依 前揭說明，自不得依情事變更原則請求增減給付，亦不得 請求延展清運地下廢棄物所需工期。至於鑑定意見認系爭 基地埋有地下廢棄物，依原契約約定效果顯失公平，而有 情事變更原則適用云云，惟鑑定單位雖屬工程專業，而以 工程經驗認定有情事變更，然對於情事變更原則之法定要 件實未辨明，就此部分自不能拘束本院對於法律適用之判 斷，自無足憑採。
(三)上訴人主張變更設計請求展延工期600日無理由： 經查，依據系爭基地之招標文件，於標的說明已記載系爭基 地最少興建戶數為492戶，並無樓層數之規範，另就開發時 程於投標須知已載明如系爭契約第6-2條約定，即應於取得 執照後730日完工並取得使用執照，有投標須知及系爭契約 在卷可憑(見原審卷四第32頁背面、卷一第28頁背面)。再投 標須知第6章規定於投標時須併同提出投資計畫書，則參諸 上訴人自行提出之投標計畫書，當時對於系爭基地之建築計 畫，係上訴人自己規劃為地下2層、地上14層之建物，且載 明取得建造執照後730日內完工並取得使用執照(見原審卷一 第254頁、第256頁)，堪認被上訴人於招標之初即對於系爭 基地合宜住宅規劃設計確實未有要求，僅規範最少興建戶數 及應於730日內完工而已。嗣於101年1月10日兩造簽訂系爭 契約後，上訴人復於101年5月17日以(101)麗字字第063號函 提送基本設計報告書圖，將結構改為地下3層、地上24層， 工期仍明載維持730日不變(見原審卷一第262頁、第265頁、 第270頁)。前開變更設計雖經被上訴人同意後，而核發建築 執照，然上訴人既於提送變更設計時仍載明維持原工期不變 ，自無所謂兩造默示同意延展工期之情，且自應由上訴人承 擔變更設計導致工期展延之風險。再者，上訴人於提送變更 設計時，當知工期是否有所影響，並無逾當事人所認知之基 礎或環境，致顯難有預見之可能之情事，則上訴人於提送變 更設計當時既同意維持原工期不變，未向被上訴人請求予以 延展工期，其於訴訟中始主張因變更設計而有情事變更原則 適用云云，即無可取。
(四)被上訴人無提供8公尺施工便道之義務，上訴人亦未證明因 此延宕工期92日：
⑴經查，系爭契約對於系爭基地部分雖屬買賣性質，惟系爭 契約第6-2.4條對於完工日期有約定，且系爭契約第10條 約定(見原審卷一第28頁背面、第31頁)，對於上訴人之工 程進度、品質皆須受被上訴人監督，若有違約情事，得自 上訴人繳付之履約保證金扣罰違約金，可認系爭契約屬買
賣與承攬混合契約，上訴人對此亦不爭執(見本院卷五第 280頁)。再參諸系爭契約第8條約定(見原審卷一第30頁) ，被上訴人應協助事項不包含協調其他廠商提供施工便道 ，且對於被上訴人應協助之事項，於系爭契約第8-2.2條 約定亦已載明非屬被上訴人之義務(見原審卷一第30頁背 面)，則可明被上訴人之契約義務，就系爭基地部分經書 面通知為現況點交，即應認已履畢其給付義務。而審諸10 0年12月2日研商會議、101年11月13日施工協調會議、101 年12月11日施工協調會議之內容(見原審卷一第166頁、卷 四第186-207頁)，可明性質為施工廠商間協調之會議結論 ，縱系爭契約有承攬性質存在，然上開會議之結論非屬定 作人之協力義務，被上訴人並未因此負有提供施工便道之 義務。
⑵又新亞公司於施作地下箱涵工程期間，縱使造成部分施工 便道僅為5公尺寬，不足8公尺，上訴人係於102年9月12日 始發函表示會影響工程進度(見原審卷四第236-237頁)， 嗣於102年11月12日之施工協調會議，中興工程顧問股份 有限公司表示已恢復8公尺寬度，上訴人亦表示可以接受 路寬情況(見原審卷四第258-259頁)，則上訴人主張自102 年1月22日取得建照始迄至103年6月12日提起本件訴訟之 日止，該段期間施工便道不足8公尺寬即非事實。再者， 上訴人已自認施工便道僅部分(即A基地南側)不足8公尺寬 (見原審卷四第240頁)，是就施工便道於102年9月起至102 年11月間僅部分未足8公尺寬，對於上訴人施工進度之影 響為何，是否確有延宕92天工期之事實，上訴人並未積極 舉證證明，則上訴人主張施工便道不足8公尺寬，應予以 延展工期92日云云自無可取。
(五)系爭契約之工期為730日，上訴人遲誤提出施工進度網圖、 施工進度落後10%，遭被上訴人扣罰懲罰性違約金共計1億2, 750萬元為有理由，不予以酌減：
⑴按約定之違約金過高，法院固得依民法第252條規定以職 權減至相當之數額，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、 社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。又 違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現 ，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、 對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自 由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定 之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審 酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數 額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之
拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法 院100年度臺上字第1126號、94年度臺上字第2230號判決 意旨參照)。
⑵經查，上訴人主張系爭契約之完工日，因清理地下廢棄物 、變更設計、被上訴人未提供8公尺寬之施工便道等情， 應予展延工期1,004日云云均不足採已如前述，則被上訴 人要求上訴人依約定730日完工日提交工程預定進度表， 並以730日工程進度表據以認定上訴人是否有施工進度落 後之違約情形，自無權利濫用情形，亦無違反誠信原則可 言，先予敘明。
⑶上訴人於103年2月27日提交1,134日工程預定進度表，經 被上訴人拒絕核定，並表示將自103年3月1日起按系爭契 約第17-2.3條約定按日處5萬元懲罰性違約金迄至改善為 止，如逾期超過30日以上未改善，將依同款約定自103年3 月31日按日處10萬元懲罰性違約金，則可認被上訴人已依 系爭契約第17-2.1條約定命上訴人限期改善缺失。上訴人 雖於103年4月18日重新提送730日工程預定進度表，然因 不符被上訴人於103年1月27日函文要求之須包含S曲線圖 、施工項目、每月預定進度、累計預定進度及主要器材設 備預定訂購、進場時程等施工預定進度圖表，係迄至103 年5月29日始予以補正，則被上訴人依系爭契約17-2.3條 約定，自103年3月1日起至103年5月29日計罰違約金，並 自履約保證金扣罰上訴人740萬元(見本院卷二第330-342 頁)，為有理由。
⑷又依系爭契約所約定之730日工期進度表，上訴人於103年 5月31日時進度落後已達10%以上，被上訴人函請上訴人於 103年7月31日前改善，屆期未改善，將依系爭契約第17-4 .2條約定扣罰，而依上訴人提送之工程審驗(申請)單，迄 至103年7月31日落後達29.53%，有103年6月26日營授北字 第1030035428號函、103年8月27日營署北字第1033182380 號函、工程審驗申請單(見本院卷二第341-342頁、第347- 348頁)在卷可稽，則堪可認定上訴人有系爭契約第17-3.6 條約定進度落後10%違約之情，且迄至被上訴人所定103年 7月31日以前，上訴人仍未改善至10%以下。再系爭契約第 17-4.2條約定所謂屆期未改善者，依系爭契約第17 -4.1 約定即明係指逾被上訴人所指定改善期限，則上訴人既逾 103年7月31日未改善進度落後之違約情事，被上訴人自10 3年8月1日起依第17-4.2條約定，按日處20萬元懲罰性違 約金，並自履約保證金扣罰1億2,010萬元懲罰性違約金即 屬有理由。至於鑑定意見認定僅有兩時段落後10%乙節，
因鑑定報告係以應予以展延工期267日為計算，核與本院 認定系爭契約無展延工期之情相悖，自無足採信，併為敘 明。
⑸是以，本院審酌上開懲罰性違約金之目的乃在於強制債務 之履行，且系爭契約係為配合政府提供予國民合宜住宅之 政策始為簽訂，有其公益性質存在，被上訴人將系爭基地 出售予上訴人後，係由上訴人自行負責規劃興建，被上訴 人僅要求完工日，可明如期完工係系爭契約重要之點。再 系爭契約第6-2.4條約定自始即約明上訴人應於取得建照 730日內完工並取得使用執照，且於取得使用執照後次日 開始交屋予承購人(見原審卷一第28頁背面)，則上訴人依 約即應於104年1月21日完工並取得使用執照，然事實上卻 係於105年3月29日完工取得使用執照(見本院卷四第181頁 )，遲延完工將達一年，違約情節非可謂輕微。雖上訴人 主張係因清運地下廢棄物導致工期延宕，然依上訴人提出 之工程預定進度表，於102年11月29日完成地下廢棄物清 運時，實際工程進度為16.74%，而依730日工程進度預定 表之預定進度應為16.48%，可知清運地下廢棄物一節影響 上訴人如期完工甚微。從而，上訴人依約本應提供730日 工期預定進度表，卻以被上訴人應展延工期為由，以致遲 誤提出工程預定進度表，其後，又顯然落後預定工進，屆 期未改善，因此遭被上訴人扣罰違約金，均屬可歸責於上 訴人之事由，綜上各情，認本件違約金之約定尚無過高之 情事而不予酌減。
六、綜上所述，上訴人依民法物之瑕疵擔保、權利瑕疵擔保及不 完全給付之法律關係，請求被上訴人給付3億8,246萬7,058 元本息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之 判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人追加依無因管 理、情事變更原則，請求被上訴人給付3億8,246萬7,058元 本息，以及變更依系爭契約13-5條第1、2款約定請求被上訴 人給付1億2,750萬元本息，亦為無理由，併予駁回。其等假 執行之聲請亦失所附麗，應一併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴、追加之訴及變更之訴均為無理由，爰 判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 14 日
民事第五庭
審判長法 官 黃麟倫
法 官 陳君鳳
法 官 楊雅清
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 21 日
書記官 陳惠娟
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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