臺灣高等法院刑事裁定 108年度毒抗字第149號
抗 告 人
即 被 告 李若涵
選任辯護人 李菁琪律師
上列抗告人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方
法院中華民國108 年5 月6 日裁定（108 年度毒聲字第45號），
提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：抗告人即被告李若涵於107 年7 月28日晚 間11時許，在上址KTV 內，以捲煙點火吸食煙霧之方式施用 第二級毒品大麻之事實，業據被告於偵查及原審訊問時均坦 承不諱，並有扣案第二級毒品大麻1 包可佐。且被告於為警 查獲後所採集之尿液檢體，經警送往台灣尖端先進生技醫藥 股份有限公司以酵素免疫分析法為初步檢驗，復以GC/MS 氣 相層析質譜儀法為確認檢驗結果，確呈大麻代謝物陽性反應 等情，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司之濫用藥物檢驗報告（ 實驗室檢體編號：AH90447 號）在卷可按，足認被告前開自 白與事實相符。又本件若未及時搜索扣押毒品大麻，該毒品 遭被告藏匿或湮滅之可能性甚高，除徒增員警事後蒐證之困 難。而本件搜索扣得之物非屬供述證據，具有高度不可變性 ，其可信度極高，若禁止使用作為證據，對於預防將來違法 取證之效果非高，衡酌上開各情，就個人基本人權之保障及 社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀判 斷，認本件取得之證據即毒品大麻1 罐、搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表均具有證據能力。又被告未曾因施用毒品而受 有觀察、勒戒或強制戒治處分，本件聲請核與法定要件相符 ，應依毒品危害防制條例第20條第1 項、觀察勒戒處分執行 條例第3 條第1 項，裁定被告送勒戒處所觀察、勒戒，其期 間不得逾2 月等語。
二、抗告意旨略以：抗告人李若涵於107 年7 月31日凌晨駕駛友 人車輛，行經台北市辛亥路口臨檢站遭警攔停，警方認抗告 人神色緊張，要求查看隨身物品，又將抗告人駕駛車輛移至 路旁，在此情況下難謂抗告人之同意搜索，係出於真摯同意
，警方非出於抗告人真摯同意下，警察違法搜索，因而取得 證據，應予排除；又抗告人於警局排放採集尿液，並非出於 抗告人真摯同意，雖經警方依據法定程序送交鑑定機關鑑定 後，而製作驗尿報告，然因驗尿報告與先前員警違法採尿， 具有前因後果之直接關連性，依毒樹果實理論，應予排除， 不得作為認定抗告人有本件犯行之依據云云。
三、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁 定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或 少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾 2月，同條例第 20條第 1項定有明文。又按毒品危害防制條例規定之觀察、 勒戒處分，係針對受處分人將來之危險所為預防、矯正措施 之保安處分，目的係為斷絕施用毒品者之身癮及心癮，是檢 察官就初犯或觀察勒戒、強制戒治執行完畢 5年後再犯施用 毒品罪之行為人，犯毒品危害防制條例第10條之罪者，自應 依法向法院提出聲請裁定其入勒戒處所觀察、勒戒。四、經查：
㈠抗告人李若涵基於施用第二級毒品犯意，於民國107 年7 月 28日晚間11時許，在臺北市中正區中華路錢櫃KTV 內，施用 第二級毒品大麻1 次，嗣於同年月31日凌晨1 時30分許，行 經臺北市大安區辛亥路3 段157 巷巷口為警攔檢盤查，並自 其隨身皮包內扣得第二級毒品大麻1 罐等情，業據被告於偵 查及原審訊問時均坦承不諱（見107 年度毒偵卷〈下稱毒偵 卷〉第15-19 、81-87 、135-136 頁、原審卷第9 頁背面） ，並有扣案第二級毒品大麻1 包可佐。而被告於為警查獲後 所採集之尿液檢體，經警送往台灣尖端先進生技醫藥股份有 限公司以酵素免疫分析法為初步檢驗，復以GC/MS 氣相層析 質譜儀法為確認檢驗結果，確呈大麻代謝物陽性反應等情， 有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖 端先進生技醫藥股份有限公司之濫用藥物檢驗報告（實驗室 檢體編號：AH90447 號）在卷可按（見毒偵卷第125-127 頁 ）。並有扣案毒品大麻1 罐，經送鑑定結果確檢出大麻成分 （驗餘淨重0.0251公克、實稱毛重7.7240公克、淨重0.0290 公克、取樣0.0039公克），有交通部民用航空局航空醫務中 心107 年8 月10日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷足 憑（見毒偵卷第121 頁），足認被告前開自白確與事實相符 。是被告於前開時、地施用第二級毒品大麻之事實，應可認 定。又被告前未曾因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒或 強制戒治之事實，有卷附本院被告前案紀錄表可考，原審以 被告施用第二級毒品犯行明確，且屬初犯，依毒品危害防制 條例第20條第1 項規定，諭知被告應送勒戒處所觀察、勒戒
，其期間不得逾2 月，於法並無不合。
㈡抗告人固執前詞提起抗告，然查：
①按學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有 如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止 違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理 念，我國並未引用。我刑事訴訟法第158 條之4 所定：「除 法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程 序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及 公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理 論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的（ 最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照）。 ②本件警察攔檢抗告人及查獲毒品大麻經過：
⑴當天攔檢抗告人之經過：
本件係當天員警在台北市辛亥路3 段157 巷口執行路檢勤務 ，當抗告人從員警路檢前物據點前經過，由在場員執行攔檢 勤務施性旭小隊長攔檢後，見抗告人神色慌張的樣子，且窗 戶一開，施性旭小隊長就有聞到車內淡淡的大麻味道，就呼 叫同事謝堅冠支援盤查，在盤查過程中，施性旭一直站在抗 告人與同事謝堅冠旁邊，又因觀察抗告人之車輛後，請同事 謝堅冠多加注意，在盤查時，因見抗告人愈來愈緊張，且施 性旭小隊長依其從警20年來查獲毒品案件包括大麻及其他毒 品，已有數千件之經驗，認為車內之淡淡大麻味道確定為大 麻，故有請同事謝堅冠多加注意，盤查過程，謝堅冠警員有 問抗告人其放置於車上的隨身小包包是否可以檢視，抗告人 當場也有答應謝堅冠可以檢視，檢視後就在抗告人包包裡面 發現大麻等情，業據證人即當時執情勤務之台北市警察局保 安警察大隊第一中隊擔任小隊長施性旭於原審證述綦詳（見 原審卷第17頁背面）。另一證人即在場員警謝堅冠於偵查中 證稱：當天抗告人停車後，我請抗告人出示證件，發現抗告 人神色緊張，翻動包包要找證件，手會發抖，抗告人找了一 段時間還沒拿出證件，就請抗告人下車，也請抗告人順便把 包包帶下車，抗告人也將包包帶下車，我當下認為包包內藏 有違禁品，就問抗告人是否可以讓我看包包，抗告人說好， 所以我就持手電筒查看她包包內的物品，裡面有一個尼龍袋 ，我請抗告人打開，就發現裡面是裝大麻的壓克力罐子，之 後因為已經發現大麻，我與抗告人才站在車子後面，要留紀 錄，才要求抗告人對鏡頭說方才有同意搜索等語（見毒偵卷 第187 頁）；復於原審證稱：當時抗告人被攔檢，我要求看 抗告人的證件，她在找證件時間蠻長的，又有點緊張，在我 的經驗認知裡，覺得有點可疑，就請抗告人下車，懷疑抗告
人是否藏有違禁品，所以抗告人打開包包時，我用手電筒照 一下，有說看一下，抗告人也沒有阻止我看，我有看到一個 布的袋子，袋子裡面有大麻罐子，我叫她打開，我就把大麻 罐子拿出來，問抗告人是不是大麻等語（見原審卷第10頁及 背面）。依證人施性旭、謝堅冠上開證述，被告當場已表達 同意員警對其隨身皮包執行搜索之意思。
⑵又原審當庭勘驗抗告人之行車紀錄器影像光碟，勘驗結果如 附件所示（見原審卷第15頁背面-17 頁）。依勘驗結果，可 知員警查獲被告所持有第二級毒品大麻過程，係員警攔停被 告車輛後，要求被告先出示證件，其後則要求被告下車，於 盤查期間，員警向被告詢問車主為何人，被告即告知車主為 其男友，復向員警表示其剛才在抽煙，嗣員警詢問被告欲往 何處，被告則回覆稱要往凱道找朋友，該名朋友係在凱道上 從事抗議活動之原住民，並稱其有一半阿美族血統後，員警 則稱：「來，跟著他，這你的嗎？」，被告則回答：「對」 。員警施性旭即向被告稱：「我們看一下」。員警謝堅冠亦 稱：「看一下呴」。被告隨即回答：「好」，其後員警即查 獲毒品，並向被告確認是否為大麻，本件自被告遭攔停後， 迄至其持有之第二級毒品大麻遭警查獲止，未見員警有何施 以強暴、脅迫或以其他不正方式盤查被告之情。被告辯稱其 未同意員警搜索其皮包，其不知可以拒絕搜索云云，洵無足 採。
⑶按警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人 查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者 。二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情 者。三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體 危害，有查證其身分之必要者。四、滯留於有事實足認有陰 謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。五、 滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可者 。六、行經指定公共場所、路段及管制站者，警察職權行使 法第6 條第1 項定有明文。次按警察依前條規定，為查證人 民身分，得採取下列之必要措施：一、攔停人、車、船及其 他交通工具。二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、 住居所及身分證統一編號等。三、令出示身分證明文件。四 、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生 命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物，警察職權行 使法第7 條第1 項亦定有明文。是警員固屬行政人員（特種 行政人員），然亦係實施刑事訴訟程序之公務員，衡諸犯罪 之發覺，通常隨證據之浮現而逐步演變，可能原先不知有犯 罪，卻因行政檢查，偶然發現刑事犯罪，是欲硬將此二種不
同程序截然劃分，即不切實際。從而，警員依警察職權行使 法或警察勤務條例等法律規定執行臨檢、盤查勤務工作時， 若發覺受檢人員行為怪異或可疑，有相當理由認為可能涉及 犯罪，自得進一步依據刑事訴訟法之相關規定執行搜索（最 高法院99年度台上字第2269號判決意旨參照）。依據案發當 時發覺被告上開行為之台北市警察局保安警察大隊第一中隊 小隊長即證人施性旭、警員即證人謝堅冠上揭證述及原審勘 驗抗告人之行車紀錄器影像光碟結果，可知施性旭、謝堅冠 等員警於本案案發當時身著警察制服在上揭地點執行路檢勤 務，攔檢抗告人所駕駛車輛，並要求查驗抗告人身分資料， 發現抗告人神色緊張，證人施性旭小隊長依其從警多年經驗 ，觀察被告神色緊張，及聞到抗告人車內有大麻味道，合理 懷疑被告可能涉及毒品刑事犯罪，經被告同意搜索後，在被 告隨身包包內查獲疑似大麻物品，經當場以大麻試劑檢測， 呈陽性等情，亦據抗告人於警詢及檢察官偵訊時坦認不諱（ 見毒偵卷第16-17 、86頁），而上開疑似大麻物品，經再送 驗後確係大麻驗於淨重0.0251公克，有交通部民用航空醫務 中心107 年8 月10日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷 可按（見毒偵卷第105 頁），已如前述。堪認證人施性旭、 謝堅冠等於抗告人隨身攜帶包包發現並扣得上述第二級毒品 大麻，並因此將被告逮捕帶回保安警察大隊調查，而於警詢 及採尿之過程中，均有獲得被告之同意而為，且係出於被告 的自主意志。
③警方對被告進行採集尿液程序符合法律規定： ⑴按現行犯或準現行犯之逮捕，只要有相當理由相信被逮捕人 為現行犯或準現行犯，即得合法逮捕，相當理由不要求百分 之百確信，執法者依當時事實及情況，客觀形成相當的相信 ，認為被逮捕人為現行犯或準現行犯，應認為即成立相當理 由。次按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情 形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人 或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌 紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由 認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據 時，並得採取之，刑事訴訟法第205 條之2 定有明文。又按 司法警察官、司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，且 實施前項調查有必要時，得封鎖犯罪現場，並為即時之勘察 ，刑事訴訟法第230 條第2 項、第3 項、第231 條第2 項及 第3 項分別定有明文。是司法警察知有施用毒品之犯罪嫌疑 者，應對該嫌疑人為調查，而實施調查有必要，並有相當理 由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，對於經拘提或逮捕到
案之犯罪嫌疑人，固得違反其意思，採取其尿液；至司法警 察對於非拘提或逮捕到案而有施用毒品之犯罪嫌疑人，認有 調查之必要，且有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據 時，如經該嫌疑人同意接受採尿，尚無明顯干預、侵害其身 體之情形，應認司法警察得對該嫌疑人實施採尿之勘察程序 。
⑵查扣案之上述第二級毒品大麻，經警方在被告面前當場以伊 科思凡生技有限公司製造之毒品檢驗包試劑初步檢驗結果， 確呈第二級毒品毒品大麻陽性反應之情，有臺北市政府警察 局保安警察大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報 告單、臺北市政府警察局保安警察大隊執行逮捕、拘禁告知 本人通知書在卷可憑（見毒偵卷第37、53頁），可認本案執 勤警員係依當時事實及情況，客觀形成相當的相信，認為被 告涉嫌持有毒品。再參以被告於查中已供稱：對於警方採尿 過程沒有見，是我親自排放封緘等語（見毒偵卷第86頁）， 堪認被告確有同意警方對其為尿液之採驗，警方始採集被告 尿液，自難認警方有何違法採集尿液之情事。是被告既係遭 警方查獲涉嫌持有第二級毒品大麻，而警方根據偵查所得之 資料，又有相當理由可信被告有施用毒品之行為，故採取被 告尿液作為證據，自合於刑事訴訟法第205 條之2 規定。是 抗告意旨辯稱：因驗尿報告與先前員警違法採尿，具有前因 後果之直接關連性，依毒樹果實理論，應予排除，不得作為 認定抗告人有本件犯行之依據云云，自無足採。 ㈢縱依抗告人於原審辯稱：我下車後警察就開始搜索我的包包 ，後來要我簽署同意搜索，我說了不同意，他們說不能說不 同意等語。再依前揭勘驗行車紀錄器影像光碟結果，抗告人 於接受搜索前，或搜索完成之際，均未見執勤員警有要求被 告簽署「自願受搜索同意書」之舉，則本件員警取得「自願 受搜索同意書」雖有未符合於搜索之前或當時完成「自願受 搜索同意書」簽署之情形，固堪認定。
㈣然按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全 證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強 制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之 隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇 手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律 程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程 序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違 法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為 由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適 當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，
無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之 情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與 國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義 ，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發 現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保 障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客 觀之判斷，亦即應就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程 序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並 故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否 有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之 種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對 於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序 ，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟 上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據 能力（93年度台上字第664 號判例意旨參照）。查本件員警 雖係在執行搜索完畢後始由被告補具「自願受搜索同意書」 ，惟審諸在場執勤員警係徵得被告出於自主意願同意，始查 看被告之隨身皮包，並取出裝載上開大麻之罐子，搜索過程 平和，並無使用強制力，員警主觀認知上本件係依據同意搜 索再為逮捕，則其違背法令之主觀意圖並非重大，且並未實 質違反被告自由意願，相較違反受搜索人意願而強行搜索之 情節及被告受侵害之權益尚屬輕微。況本件若未及時搜索扣 押，該毒品遭被告藏匿或湮滅之可能性甚高，徒增員警事後 蒐證之困難。又本件搜索扣得之物非屬供述證據具有高度不 可變性，其可信度極高，若禁止使用作為證據，對於預防將 來違法取證之效果非高。斟酌上開各情，就個人基本人權之 保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以 客觀判斷，認本件取得之證據即大麻1 罐、搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表均具有證據能力。均足以作為認定抗告人本 件施用毒品大麻之佐證。抗告意旨認上開證據係違法取得不 得作為證據云云，尚難憑採。
五、綜上，本院審核上開卷證資料，認原審依檢察官之聲請，裁 定被告應送勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾 2月，經核 並無不合。被告猶執前詞提起抗告，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。中 華 民 國 108 年 5 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 黃雅君
法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 陳淑婷
中 華 民 國 108 年 5 月 28 日
附件：
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│原審當庭勘驗抗告人之行車紀錄器影像光碟，結果： │
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│警察：沒喝酒吧？ │
│被告：沒有 │
│警察：來，往前左邊 │
│被告：好 │
│警察：來，先熄個火一下，打P檔打P檔 │
│被告：好 │
│警察：證件我看看，不用熄火不用熄火，證件我看一下 │
│被告：好，那等我一下 │
│警察：好 │
│被告：這個等一下喔，我找身份證，因為我找東西比較慢 │
│警察：沒關係沒關係，我幫你照 │
│被告：等我一下喔，我看看有沒有健保卡，請問需要一些 │
│ 什麼證件 │
│警察：有別的證件嗎？那你下車一下好不好 │
│被告：好 │
│警察：沒有駕照沒關係，我不會給你，你先下來一下 │
│被告：沒關係我找 │
│警察：沒關係，你先下來一下啦 │
│被告：這個 │
│警察：有了喔，那你下來一下啦 │
│被告：好 │
│警察：比較安全，我看一下 │
│警察：先登記你的證件，稍等一下 │
│被告：好，沒問題 │
│警察：車主是你嗎（台語）車主啊 │
│被告：車主不是，我男朋友的車 │
│警察：.......（台語，無法辨識） │
│被告：蛤？ │
│警察：.......（台語，無法辨識） │
│被告：對（台語） │
│警察：李佩芳嗎 │
│被告：對 │
│警察：OKOK │
│被告：沒問題呴 │
│警察：車子要先看一下喔 │
│被告：不好意思 │
│警察：你都在車...（台語） │
│被告：我剛剛在抽煙（台語） │
│警察：你丈夫有抽煙嗎（台語） │
│被告：我丈夫，有啊（台語） │
│警察：你們兩個都有抽喔？ │
│被告：嘿 │
│警察：你住哪裡？ │
│被告：我住在那個興德路，萬芳醫院旁邊 │
│警察：OK，現在要去哪（台語） │
│被告：我現在要去凱道（台語），找我朋友在那邊抗議 │
│ 的（國語） │
│警察：抗議？半夜？ │
│被告：就是住在那個上面的 │
│警察：抗議？ │
│被告：因為我後天 │
│警察：今天有什麼抗議？ │
│被告：就是那個原住民的「沒有人是局外人」 │
│警察：你是原住民？ │
│被告：蛤 │
│警察：一半？（台語） │
│被告：一半（台語） │
│警察：哪一族？ │
│被告：蛤 │
│警察：哪一族？泰雅？ │
│被告：阿美 │
│警察：阿美喔。 │
│警察：來，跟著他，這你的嗎？ │
│被告：對 │
│警察：我們看一下 │
│警察：看一下呴 │
│被告：好（台語） │
│警察：所以你不識路？（台語） │
│被告：蛤 │
│警察：不識路？（台語） │
│被告：不識路是什麼意思？（台語） │
│警察：你要到凱道... │
│被告：因為我現在腦損傷，腦損傷所以我都要開那個 │
│警察：這大麻嘛，對不對？ │
│被告：對 │
│警察：除了大麻還有什麼東西 │
│被告：沒有什麼都沒 │
│警察：講真的 │
│被告：真的真的我發誓，什麼都沒有 │
│警察：好，你現在因攜帶大麻 │
│被告：因為我現在是因為癲癇需要用大麻，我沒有施用其他任何 │
│ （東西掉落聲） │
│警察：撿起來撿起來，那是什麼？大麻吸食器？給我，這研磨器嘛 │
│被告：不是，就裡面裝磨好的大麻，裡面我癲癇發作的時候... │
│ （警察們討論帶返被告回派出所事宜） │
│（勘驗結束） │
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