臺灣高等法院刑事裁定 108年度抗字第763號
抗 告 人
即 受刑人 陳鑫源
上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣士林地
方法院中華民國108年4月24日裁定（108年度聲字第482號），提
起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定撤銷。
陳鑫源犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑貳年捌月。 理 由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人陳鑫源因犯毒品危害防制 條例等案件，先後經如附表所示法院判處如附表所示之刑確 定在案，有本院被告前案紀錄表及判決書等在卷可稽，原裁 定法院為上開案件犯罪事實最後判決之法院。而受刑人所犯 上開各罪，雖有刑法第50條第1項但書第1款得易科罰金之罪 與不得易科罰金之罪不得併合處罰情事，惟檢察官係依受刑 人請求向原裁定法院聲請合併定應執行刑，有受刑人民國10 8年2月25日刑事聲請狀附卷可參（見原審卷第61至67頁）， 核與刑法第50條第2項規定相符。原裁定法院審核如附表所 示之罪，犯罪行為時係於如附表編號1所示臺灣新北地方法 院106年度訴緝字第57號判決確定日期（106年10月14日）前 為之，是檢察官聲請定受刑人應執行之刑，除附表編號1、3 、4、6、7犯罪日期欄、附表編號3偵查機關年度案號欄有應 更正部分而更正如原裁定附表所示外，審酌受刑人所犯如附 表所示7罪中，其中附表編號1至3、5至7均係違反毒品危害 防制條例案件，犯罪時間、手法相近，並具體審酌整體犯罪 過程之附表所示各罪，自各行為彼此間之關連性以觀，其所 犯各罪之犯罪時間、各罪對法益侵害之加重效應，及罪數所 反應行為人人格及犯罪傾向等情狀為整體評價，且應受前開 裁判（即附表編號3、5部分）所為定應執行刑內部界限之拘 束，而應在上開曾定應執行刑加計未定應執行刑之3年3月總 和範圍內定應執行刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項、刑法 第50條第2項、第53條、第51條第5款規定，裁定受刑人應執 行有期徒刑3年1月云云。
二、抗告意旨略以：
(一)按法律上屬於自由裁量事項，法院固有自主裁量權，但並非 概無法律性之拘束，於法律上仍受「外部界限」及「內部界 限」所限制。「外部界限」為法律之具體規定，使法院得以 具體選擇為適當之裁判；「內部界限」則為法院為自由裁量 時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在；法院為裁判 時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰而有二裁判以上，依 刑法第50條規定應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定 ，固屬自由裁量事項，然仍應受法律之「內部界限」及「外 部界限」所拘束（最高法院97年度台抗字第513號裁定意旨 參照）。又除法律所規定範圍之「外部界限」外，尚應受比 例原則、公平正義原則所規範，謹守法律秩序之理念，社會 情感等慣例所規範。且現階段之刑事政策，非祇在實現以律 報主義之觀念，尤重在教化之功能（本院98年度抗字第634 號裁定意旨參照）。
(二)查94年法律廢除刑法第56條連續犯之規定，於95年7月1日改 以實施一罪一罰，惟對於部分習慣犯、成癮犯等犯罪人是否 會因一罪一罰後再數罪併罰而致刑罰過重，產生行輕法重之 不合理現象，實不無可議。如殺人犯，人命關天，除惡性重 大者外，往往獲判15年上下不等之刑期，有與被害人家屬和 解者，甚至更輕，然有竊盜犯、毒癮犯，其罪行之損害與惡 性，於公平正義或比例原則，抑或社會情感各項層面而言， 顯難與奪人性命之殺人犯罪行鉅惡傷害程度可堪比，卻往往 因一罪一罰而被法院判處達20年，甚至30年之重刑，其對法 律所著重之基本比例原則而言，實有違背，不可不謂行輕法 重。有鑒於此，各級法院對於所轄數罪併罰應更定執行刑之 裁定案件中，仍有諸多似採連續犯、概括犯意之客觀認定作 為裁量參據，以免失之不公。茲舉例如下：
1.臺灣新竹地方法院98年度聲字第2535號裁定被告涉犯吸食毒 品、竊盜等罪，原共判刑42月（共計有期徒刑3年6月），經 數罪併罰定應執行刑為22月（有期徒刑1年10月），獲寬減 刑期幾達原判刑期2分之1。
2.本院99年度抗字第229號裁定，就被告因連續吸食毒品罪， 不服臺灣新北地方法院裁定應執行刑76月（共計有期徒刑6 年4月）提出抗告，經認有理由重新更定應執行刑54月（有 期徒刑4年6月），獲寬減刑期有期徒刑1年10月。 3.臺灣基隆地方法院101年度訴字第835號判決被告所犯販賣第 二級毒品罪4次，其中3次判刑有期徒刑7年6月，1次判刑有 期徒刑7年8月，共計刑期為有期徒刑30年2月，定應執行刑 為有期徒刑10年，獲寬減刑期達原判刑3分之2。 4.本院97年度上訴字第5195號判決，被告涉犯多起強盜罪，共
被判刑達有期徒刑132年8月，定應執行刑為有期徒刑8年， 獲寬減刑度之大，更若天壤之別。
(三)揆諸上舉4則案例，足徵法院於法律廢除連續犯之後，實施 一罪一罰以降，對連續犯相同罪行，且於時間緊密行為者， 雖依法以一罪一罰規定相繩，然於定應執行刑或審核數罪併 罰更定應執行刑時，莫不抱以寬憫恕懷作較為合乎公平、比 例原則之判決裁定，期免神聖律法失衡淪於行輕法重而不墜 。受刑人因連續犯下多起毒品犯罪，經法院判處有期徒刑3 年3月，聲請合併定應執行刑，獲更定應執行有期徒刑3年1 月，固屬咎由自取，無可怨天尤人，然以受刑人所犯罪行情 狀，竟獲如此重刑，實稍嫌過苛，爰請求重新裁定應執行刑 ，寬減有期徒刑1年3月，俾受刑人早啟自新之機，重新做人 ，日後不敢再稍逾越律法等語。
三、按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一 者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。 二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服 社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之 罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請 求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」、「數罪 併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑 」、「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執 行者：……五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以 上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，刑 法第50條第1項、第2項、第53條、第51條第5款分別定有明 文。再者，法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及 內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應 在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁 判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內 部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併 罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁 量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（ 最高法院94年度台非字第233號判決意旨參照）。又刑事訴 訟法第370條第2項「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定 應執行之刑」、第3項「第1項規定，於第一審或第二審數罪 併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑 時，準用之」之規定，已針對第二審上訴案件之定應執行之 刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之 數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘一裁判宣告數罪之刑， 曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在 法理上亦應同受此原則之拘束，亦即，另定之執行刑，其裁
量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之 刑之總和（最高法院103年度台抗字第707號、第674號裁定 意旨參照）。另數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟 與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利 益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時 應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告 ，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為 人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任 與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原 則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣 告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長 不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩 序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評 價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配， 使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的， 以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最 高法院100年度台抗字第314號裁定意旨參照）。是於併合處 罰而酌定執行刑時，應審酌行為人所犯數罪之犯罪類型、行 為態樣、手段、動機，其犯罪類型相同、行為態樣、手段、 動機相似者，於併合處罰時，因責任非難重複之程度較高， 允酌定較低之應執行刑。
四、經查：
(一)受刑人因犯如附表所示之罪，經如附表所示法院各判處如附 表所示之刑，均經分別確定在案，有臺灣新北地方法院106 年度訴緝字第57號刑事判決、原裁定法院106年度簡字第78 號刑事簡易判決、106年度簡上字第101號刑事判決、106年 度簡字第84號刑事簡易判決、106年度簡上字第103號刑事判 決、105年度審易字第3000號刑事判決、106年度簡字第96號 刑事簡易判決、106年簡上字第107號刑事判決、107年度審 簡字第451號刑事簡易判決、本院107年度上易字第334號刑 事判決及本院被告前案紀錄表等在卷可按。再受刑人所犯上 開各罪中，有得易科罰金亦得易服社會勞動之罪（附表編號 1、3至7），亦有不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪（ 附表編號2），雖已合於刑法第50條第1項但書規定，惟受刑 人已請求檢察官聲請定其應執行刑，有「刑事合併聲請狀」 在卷可考，自應依據刑法第50條第2項規定，依同法第51條 規定定其應執行刑。
(二)原裁定法院就受刑人所犯如附表所示之罪，以各該罪之宣告 刑為基礎，以最長期宣告刑有期徒刑11月為下限，以宣告刑 總和有期徒刑3年6月為上限，裁定受刑人應執行有期徒刑3
年1月，固未逾越刑法第51條第5款限制加重原則規定之外部 性界限。然觀諸受刑人所犯除附表編號2（持有第二級毒品 純質淨重20公克以上罪）、編號5（強制罪、傷害罪）之外 ，均係犯施用第二級毒品罪，受刑人當有濫用毒品傾向，參 諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，應側重以 適當之醫學治療及心理矯治處遇，另受刑人此部分所為主要 係戕害自身健康，並未侵害他人法益，反社會性程度相對較 低，是受刑人所犯如附表編號1、3、4、6、7所示諸罪之犯 罪類型、行為態樣、手段、動機均相類，反社會性程度較低 ，於併合處罰時，此部分責任非難重複之程度較高，允酌定 較低之應執行刑。原裁定酌定受刑人應執行有期徒刑3年1月 ，幾乎已達定應執行刑之內部性界限上限【按如附表編號3 所示之罪曾經原裁定法院以106年度簡字第78號簡易判決處 應執行有期徒刑5月，嗣經原裁定法院合議庭以106年度簡上 字第101號判決上訴駁回確定；如附表編號5業經原裁定法院 以105年度審易字第3000號判決應執行有期徒刑4月，嗣經本 院以107年度上易字第334號判決上訴駁回確定，是此時裁量 所定之刑期不得較重於前定各執行刑（有期徒刑5月、4月） 加計其餘裁判之宣告刑（有期徒刑6月、11月、4月、4月、5 月）總和有期徒刑3年3月】，確有過重之情，是受刑人認原 裁定定其應執行有期徒刑3年1月過重，為有理由。(三)原裁定既有上開不當，即屬無可維持，應由本院撤銷，且為 免發回原裁定法院重新裁定徒增司法資源之耗費，爰由本院 自為裁定。茲檢察官聲請就如附表所示之罪合併定受刑人應 執行之刑，於法尚無不合，經衡酌受刑人所犯如附表編號1 、3、4、6、7均係犯施用第二級毒品罪，受刑人當有濫用毒 品傾向，參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴 ，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇，其行為態樣、 手段、動機均相類，所為主要係戕害自身健康，並未侵害他 人法益，反社會性程度相對較低，於併合處罰時，此部分責 任非難重複之程度較高，再與如附表編號2、5所示之罪為整 體非難評價後，定受刑人應執行刑如主文第2項所示【至受 刑人請求寬減有期徒刑1年3月乙節，本院審酌受刑人定應執 行刑之內部性界限上限為有期徒刑3年3月，其所犯施用第二 級毒品罪次數為6次，各處有期徒刑3月、4月、5月、6月不 等之刑度，如附表編號3所示之罪並曾定應執行刑有期徒刑5 月（其施用第二級毒品部分之內部性界限上限為有期徒刑2 年）；如附表編號2所示之罪係處有期徒刑11月，如附表編 號5所示之罪各處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑4月（ 此部分定應執行刑之內部性界限上限為有期徒刑1年3月），
其要求寬減刑期幅度顯然過大，不足為採，附此敘明】。據上論斷，應依刑事訴訟法第413條、第477條第1項，刑法第50條第2項、第51條第5款、第53條，裁定如主文。中 華 民 國 108 年 5 月 27 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 葉乃瑋
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出再抗告狀。 書記官 朱倩儀
中 華 民 國 108 年 5 月 27 日
附表
┌────┬──────────┬──────────┬──────────┐
│編 號│ 1 │ 2 │ 3 │
├────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│罪 名│毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │
│ │（施用第二級毒品罪）│（持有第二級毒品純質│（施用第二級毒品罪）│
│ │ │淨重20公克以上罪） │ │
├────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│宣 告 刑│有期徒刑6月 │有期徒刑11月 │有期徒刑3月、3月 │
├────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│犯罪日期│民國105年4月8日為警 │105年4月8日 │①104年11月16日為警 │
│ │採尿時起回溯96小時內│ │ 採尿往前回溯96小時│
│ │某時許（聲請書附表略│ │ 內某時許（聲請書附│
│ │載為105年4月8日） │ │ 表略載為104年11月1│
│ │ │ │ 6日） │
│ │ │ │②105年3月22日為警採│
│ │ │ │ 尿往前回溯96小時內│
│ │ │ │ 某時許（聲請書附表│
│ │ │ │ 略載為105年3月22日│
│ │ │ │ ） │
├────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│偵查機關│臺灣新北地方檢察署10│臺灣新北地方檢察署10│臺灣士林地方檢察署（│
│年度案號│5年度毒偵字第2910號 │5年度毒偵字第2910號 │聲請書附表誤載為臺灣│
│ │等 │等 │臺北地方檢察署）105 │
│ │ │ │年度毒偵字第1024號等│
├─┬──┼──────────┼──────────┼──────────┤
│最│法院│臺灣新北地方法院 │臺灣新北地方法院 │臺灣士林地方法院 │
│後├──┼──────────┼──────────┼──────────┤
│事│案號│106年度訴緝字第57號 │106年度訴緝字第57號 │106年度簡上字第101號│
│實├──┼──────────┼──────────┼──────────┤
│審│判決│106年8月16日 │106年8月16日 │106年12月27日 │
│ │日期│ │ │ │
├─┼──┼──────────┼──────────┼──────────┤
│確│法院│臺灣新北地方法院 │臺灣新北地方法院 │臺灣士林地方法院 │
│定├──┼──────────┼──────────┼──────────┤
│判│案號│106年度訴緝字第57號 │106年度訴緝字第57號 │106年度簡上字第101號│
│決├──┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │確定│106年10月14日 │106年10月14日 │106年12月27日 │
│ │日期│ │ │ │
├─┴──┼──────────┼──────────┼──────────┤
│是否為得│ 是 │ 否 │ 是 │
│易科罰金│ │ │ │
│之案件 │ │ │ │
├────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│是否為得│ 是 │ 否 │ 是 │
│易服社會│ │ │ │
│勞動之案│ │ │ │
│件 │ │ │ │
├────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│備 註│臺灣新北地方檢察署10│臺灣新北地方檢察署10│臺灣士林地方檢察署10│
│ │6年度執字第16458號（│6年度執字第16459號（│7年度執字第2040號 │
│ │107年度執緝字第926號│107年度執緝字第927號│ │
│ │） │） │ │
│ ├──────────┴──────────┼──────────┤
│ │ │編號3業經臺灣士林地 │
│ │ │方法院以106年度簡字 │
│ │ │第78號簡易判決處應執│
│ │ │行有期徒刑5月，嗣經 │
│ │ │臺灣士林地方法院合議│
│ │ │庭以106年度簡上字第1│
│ │ │01號判決上訴駁回確定│
└────┴─────────────────────┴──────────┘
┌────┬──────────┬──────────┬──────────┐
│編 號│ 4 │ 5 │ 6 │
├────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│罪 名│毒品危害防制條例 │妨害自由 │毒品危害防制條例 │
│ │（施用第二級毒品罪）│（強制罪、傷害罪） │（施用第二級毒品罪）│
├────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│宣 告 刑│有期徒刑4月 │有期徒刑3月、3月 │有期徒刑4月 │
│ │ │ │ │
├────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│犯罪日期│105年3月29日為警採尿│①105年4月30日 │105年4月25日上午11時│
│ │往前回溯96小時內某時│②105年5月3日 │46分許為警採尿往前回│
│ │許（聲請書附表略載為│ │溯96小時內某時許（聲│
│ │105年3月29日） │ │請書附表略載為105年4│
│ │ │ │月25日） │
├────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│偵查機關│臺灣士林地方檢察署10│臺灣士林地方檢察署10│臺灣士林地方檢察署10│
│年度案號│5年度毒偵字第802號 │5年度偵字第9928號 │5年度毒偵字第1352號 │
├─┬──┼──────────┼──────────┼──────────┤
│最│法院│臺灣士林地方法院 │臺灣士林地方法院 │臺灣士林地方法院 │
│後├──┼──────────┼──────────┼──────────┤
│事│案號│106年度簡上字第103號│105年度審易字第3000 │106年度簡上字第107號│
│實│ │ │號 │ │
│審├──┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │判決│107年1月23日 │106年7月11日 │106年12月29日 │
│ │日期│ │ │ │
├─┼──┼──────────┼──────────┼──────────┤
│確│法院│臺灣士林地方法院 │臺灣高等法院 │臺灣士林地方法院 │
│定├──┼──────────┼──────────┼──────────┤
│判│案號│106年度簡上字第103號│107年度上易字第334號│106年度簡上字第107號│
│決├──┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │確定│107年1月23日 │107年3月1日 │106年12月29日 │
│ │日期│ │ │ │
├─┴──┼──────────┼──────────┼──────────┤
│是否為得│ 是 │ 是 │ 是 │
│易科罰金│ │ │ │
│之案件 │ │ │ │
├────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│是否為得│ 是 │ 是 │ 是 │
│易服社會│ │ │ │
│勞動之案│ │ │ │
│件 │ │ │ │
├────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│備 註│臺灣士林地方檢察署10│臺灣士林地方檢察署10│臺灣士林地方檢察署10│
│ │7年度執字第2276號 │7年度執字第2278號 │7年度執字第2468號 │
│ ├──────────┼──────────┼──────────┤
│ │ │編號5業經臺灣士林地 │ │
│ │ │方法院以105年度審易 │ │
│ │ │字第3000號判決應執行│ │
│ │ │有期徒刑4月，嗣經臺 │ │
│ │ │灣高等法院以107年度 │ │
│ │ │上易字第334號判決上 │ │
│ │ │訴駁回確定 │ │
└────┴──────────┴──────────┴──────────┘
┌────┬──────────┐
│編 號│ 7 │
├────┼──────────┤
│罪 名│毒品危害防制條例 │
│ │（施用第二級毒品罪）│
├────┼──────────┤
│宣 告 刑│有期徒刑5月 │
├────┼──────────┤
│犯罪日期│106年5月6日14時52分 │
│ │許為警採尿往前回溯96│
│ │小時內某時許（聲請書│
│ │附表略載為106年5月6 │
│ │日） │
├────┼──────────┤
│偵查機關│臺灣士林地方檢察署10│
│年度案號│6年度偵字第1443號 │
├─┬──┼──────────┤
│最│法院│臺灣士林地方法院 │
│後├──┼──────────┤
│事│案號│107年度審簡字第451號│
│實├──┼──────────┤
│審│判決│107年5月31日 │
│ │日期│ │
├─┼──┼──────────┤
│確│法院│臺灣士林地方法院 │
│定├──┼──────────┤
│判│案號│107年度審簡字第451號│
│決├──┼──────────┤
│ │確定│107年7月3日 │
│ │日期│ │
│ │ │ │
├─┴──┼──────────┤
│是否為得│ 是 │
│易科罰金│ │
│之案件 │ │
├────┼──────────┤
│是否為得│ 是 │
│易服社會│ │
│勞動之案│ │
│件 │ │
├────┼──────────┤
│備 註│臺灣士林地方檢察署10│
│ │7年度執字第4161號 │
└────┴──────────┘