臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第939號
上 訴 人
即 被 告 李定台
選任辯護人 張淑瑛律師(法扶律師)
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴
字第911號，中華民國108 年1 月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第24776 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李定台與李明鴻素不相識。緣李定台於民國107 年8 月5 日 17時許，在新北市板橋區新海橋下環河西路口，甫結束廣告 舉牌工作而準備收工，因誤認陳德煌之廂型車係回收其廣告 看板之車輛，欲開啟該車輛之後車廂門時，旋遭陳德煌質問 ，兩人遂發生口角與肢體衝突，陳德煌之員工李明鴻見狀上 前制止，亦與李定台發生爭執，詎李定台因此心生不滿，明 知胸部為人體要害部位，若持鋒利刀刃刺擊他人該等身體要 害，可預見將使該人大量出血而造成死亡之結果，竟因上開 衝突仍不違背其本意，基於殺人之不確定犯意，持其所有之 水果刀1 把，往李明鴻之右胸部刺擊3 刀，致李明鴻受有右 胸穿刺裂傷3 處（分別為5 公分、4 公分、4 公分）、右肺 挫傷、右側血胸及右側皮下氣腫等傷害，幸經送醫並接受手 術急救，始未造成死亡之結果。此間李定台於刺傷李明鴻後 隨即遭在場之陳德煌、陳德煌之另一員工周松寶以及路過之 王雨洋、曾泳盛聯合壓制在地，嗣經警據報到場處理，並扣 得前開水果刀1 支，始查悉上情。
二、案經李明鴻訴由新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2 項亦定有 明文。本件當事人及辯護人對於本判決下列所引用之供述證
據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭 執（本院卷第115 至118 頁），迄至言詞辯論終結前亦未再 聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均 具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文 書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能 力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非 供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑 事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應 認均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告李定台於原審準備程序及 審理時均坦承不諱（原審卷第86頁、第457 頁），於本院審 理時就上揭犯罪事實亦表示無意見（本院卷第450 頁），核 與證人即告訴人李明鴻於偵查時證述、證人陳德煌、廖英妙 於警詢、偵查時證述、證人周松寶、王雨洋、曾泳盛於警詢 時指述之內容（李明鴻部分見偵卷第87至88頁，陳德煌部分 見偵卷第21至23頁、第83至84頁，廖英妙部分見偵卷第24至 26頁、第84至85頁，周松寶部分見卷偵卷第27至29頁，王雨 洋部分見偵卷第30至31頁，曾泳盛部分見偵卷第33至35頁） 大致相符，並有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、告訴人李明鴻之亞東紀念醫院診字第： 0000000000號（乙種）診斷證明書各1 份、現場暨證物照片 共2 張、醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院 （下稱亞東醫院）107 年10月18日亞病歷字第1071018001號 函暨李明鴻之病歷、護理紀錄、病程紀錄，108年4月15日亞 病歷字第1080415010號函檢附之李明鴻之病歷等附卷可稽（ 偵卷第36至40頁、第42頁、第55頁，原審卷第145至401頁， 本院卷第132至432頁），是前開證據均足以作為被告自白之 補強，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪信屬實。二、論罪
㈠、按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺 殺之實行而未發生死亡之結果為要件（最高法院47年台上字 第1364號判例意旨參照）。查胸部為人體要害部位，若持鋒 利刀刃刺擊他人該等身體要害，可預見將使該人大量出血而 造成死亡之結果。被告以水果刀往李明鴻之右胸部刺擊3 刀 ，致李明鴻受有右胸穿刺裂傷3 處（分別為5 公分、4 公分 、4 公分）、右肺挫傷、右側血胸及右側皮下氣腫等傷害， 幸經送醫並接受手術急救，始未造成死亡之結果，被告於下
手行兇時，當有戕害他人生命之不確定故意。核被告所為係 犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪。其已著手於 殺人行為之實行，而未至死亡結果，為未遂犯，爰依刑法第 25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡、被告前於105 年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以 106 年度簡字第801 號判決判處有期徒刑2 月，上訴後經臺 灣新北地方法院以106 年度簡上字第508 號判決駁回上訴確 定，甫於106 年12月5 日易服社會勞動及易科罰金執行完畢 ，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行 完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。 依司法院大法官解釋釋字第775 號解釋所示，為避免發生罪 刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否 加重最低本刑，本院認被告前案有期徒刑易服社會勞動及易 科罰金執行完畢，理應生警惕作用，期待能因此自我控管， 惟被告卻未生警惕，又再犯本罪，足見前罪之徒刑執行成效 不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，且其犯罪情節亦無認其 所受之刑罰加重最低本刑有超過其所應負擔罪責之情形，爰 就所犯之罪，有期徒刑部分依刑法第47條第1 項之規定加重 其刑，並依法先加後減之。至於本刑為死刑、無期徒刑部分 則依法不得加重。
㈢、辯護人於本院審理中雖主張被告因罹患癲癇症引發器質性精 神疾病，導致情緒無法控制等語，請求再將被告送臺北松德 醫院或臺北醫院鑑定，並減輕其刑。按行為時因精神障礙或 其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辯識而行 為之能力者，不罰。致其辨識行為違法或依其辨識而行為之 能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1 、2 項定 有明文。又依刑法第19條規定，刑事責任能力，係指行為人 犯罪當時，理解法律規範，辨識行為違法之意識能力，與依 其辨識而為行為之控制能力。行為人是否有足以影響意識能 力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因，因事 涉醫療專業，固應委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因 之存在，是否致使行為人意識能力與控制能力欠缺或顯著減 低之心理結果，係依犯罪行為時狀態定之，故應由法院依調 查證據之結果，加以判斷（最高法院96年度台上字第6368號 判決意旨參照）。查被告經原審囑託亞東醫院鑑定其為本案 犯罪行為時，是否有刑法第19條第1 項或第2 項之精神障礙 或其他心智缺陷，致不能辨識或辯識之能力，顯著降低？經 鑑定結果，認被告並未因「癲癇症」或其他心智缺陷致不能 辨識其行為違法，或辨識之能力顯著降低，有亞東醫院107 年10月29日亞精神字第1071029001A 號函暨所附精神鑑定報
告書在卷可稽（原審卷第411 頁）。衡以該鑑定報告已參酌 被告個人史及疾病史，並考量其精神狀態「會談時態度合作 ，情緒穩定，言語連貫，問答適切，對人時地之定向感良好 ，記憶力完整，無怪異思想或行為，無聽幻覺等重大精病症 狀」、「其對本件殺人未遂案之發生經過，描述詳細，無「 癲癇」發生前後之短暫記憶力喪失現象」，本於專業知識及 臨床經驗就被告症狀綜合研判，堪認該鑑定結果有相當之論 據，而屬可採。是被告於本件犯罪行為時之身心狀態，既未 達刑法第19條第1 項、第2 項規定足以令法院依法減輕或免 除其刑之程度，也無其他證據得以認定被告確實因罹患癲癇 症或癲癇引發器質性精神病，導致行為時情緒無法控制之情 形，自不能依刑法第19條之規定減輕其刑。本院並認無再將 被告送請鑑定之必要。
三、原審以被告罪證明確，援引刑法第271 條第2 項、第1 項、 第47條第1 項、第25條第2 項、第38條第2 項前段之規定， 並審酌被告與告訴人素不相識，卻僅因開錯車門之問題而與 告訴人發生爭執，即心生不滿，持水果刀攻擊告訴人之胸部 等身體要害部位，且迄今未能與告訴人達成和解並賠償告訴 人所受損害，兼衡被告犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺 激、犯罪之手段、生活狀況、智識程度及犯後態度等一切情 狀，量處有期徒刑5 年4 月。並說明扣案之水果刀1 把，為 供被告犯罪所用之物，且為被告所有，業據被告於警詢、原 審供述明確（偵卷第11、12頁，原審卷第460 頁），爰依刑 法第38條第2 項前段規定宣告沒收。經核其認事用法俱無違 誤，量刑亦屬妥適，應予以維持。被告上訴請求從輕量刑， 惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘 無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任 意指摘為違法，本院審酌原判決就被告之犯罪情節及科刑部 分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，業如前述，顯已斟 酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政 策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定 ，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公 平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用，且 所處之刑度5 年4 月，已屬輕度刑，上訴意旨就原判決所處 刑度為爭執，請求從輕量刑，為無理由。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官王筱寧提起公訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 廖紋妤
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 朱家麒
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。