臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第884號
上 訴 人
即 被 告 陳俊至
選任辯護人 呂立彥律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方
法院107 年度訴字第63號，中華民國108 年2 月20日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第24498 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳俊至明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基乙基胺 戊酮為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所管制之第三 級毒品，依法不得販賣。竟意圖營利，基於販賣第三級毒品 之犯意，於民國106 年10月23日下午5 時33分許，利用0000 000000號行動電話連接網際網路登入「微信」通訊軟體，以 「草草」為暱稱，在支援版群組之公開聊天室張貼「代po北 北基超有感咖啡，價錢超迷人，私密沒回請來電」之訊息， 向不特定人推銷販售摻有上開毒品成分之咖啡包。適新北市 政府警察局永和分局秀朗派出所員警陳嘉宏執行網路巡邏勤 務發現上開訊息，遂佯裝為購毒者，於同日下午5 時36分許 ，透過「微信」通訊軟體與陳俊至聯繫，佯稱欲購買含有上 開第三級毒品成分之咖啡包10包，議定價金為新臺幣（下同 ）4,500 元，並約定於同日晚間7 時許，在臺北市○○區○ ○街000 號前交易。協議既定，警員陳嘉宏遂於上開時、地 等候陳俊至前來。陳俊至則先將其持有之含有上開毒品成分 之咖啡包5 包開拆各倒出部分供己施用，再以打火機將該咖 啡包密封後，即將該5 包咖啡包攜往上開約定地點，告知警 員陳嘉宏僅餘該5 包咖啡包，欲收取2,250 元之價金，陳嘉 宏遂取出2,500 元請陳俊至找零，陳俊至確認陳嘉宏仍有意 購買該5 包毒品咖啡包後，即自願僅收取2,200 元之價金， 並向陳嘉宏示意向前至前方盆栽下方自行拿取該5 包咖啡包 ，陳嘉宏取得該咖啡包後，旋即表明身分，當場查獲陳俊至 而未遂，並扣得含有上開第三級毒品成分之咖啡包5 包、 0000000000號行動電話1 支（HTC 廠牌，含SIM 卡1 枚）。二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條 之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑 事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15 9 條之5 第1 、2 項亦有明定。本判決下列所引用上訴人即 被告陳俊至（下稱被告）之自白，並無不法取得情事，且與 事實相符；其他審判外陳述之供述證據部分，亦經檢察官及 被告、辯護人表示同意有證據能力（本院卷第94至96頁）， 經本院審酌各該陳述作成時之情況，核無違法不當情事，因 而認為適當，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告於原審審理時，就本案販賣第三級毒品未遂犯行， 業已坦承不諱（原審卷第250 頁），核與證人即喬裝買家之 永和分局秀朗路派出所警員陳嘉宏於偵查、原審證稱：其在 執行網路巡邏勤務時，發現被告有透過手機通訊軟體「微信 」，向群組內的人散布販賣毒品的訊息，其就佯裝為買家與 被告（暱稱「草草」）對話，當時約定是買10包毒品咖啡包 ，價金為4,500 元，到了約定地點，被告說只有帶5 包過來 ，要其先試試看，並沒有提到合買會比較便宜，當時被告有 提到出門的時候身上帶了20包，因為過程中一直出貨，只剩 下5 包可以交付等語相符（原審卷第241 至242 頁），並有 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、職務報告、微信譯文表、 扣案毒品咖啡包照片、微信通訊軟體訊息暨手機對話內容擷 圖等件在卷可佐（偵字第24498 號卷第10至12、19、20至21 、22至28頁）。此外，扣案之咖啡包5 包（含外包裝袋5 個 ，驗前總毛重63.61 公克，驗前總淨重57.91 公克，隨機抽 取3.01公克鑑定用罄，檢出3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮 、甲苯基乙基胺戊酮成分，並測得3,4-亞甲基雙氧苯基乙基 胺戊酮純度約1 ％，推估驗前總純質淨重為0.57公克等情， 有內政部警政署刑事警察局106年12月4日刑鑑字第00000000 00 號鑑定書在卷足憑（偵字第24498號卷第61頁）。足認被 告於原審審理時所為認罪自白與事實相符，堪予採憑。二、雖被告辯稱：其係以每包500 元之價格在「金碧輝煌酒店」
向綽號「阿泰」之男子購買本案扣案之5 包毒品，因已從中 取用少量，故降價為以2,200 元之價格與佯裝買家之警員進 行交易，未從中賺取價差而營利云云。然查：
㈠被告於警詢、偵查及原審均供承：本案交付警員陳嘉宏之5 包毒品咖啡包，其有從中拿取吸食一部分而從中獲利，再以 打火機重新封口等語（偵字第24498 號卷第8 、40頁，原審 卷第251 頁），佐以證人陳嘉宏於偵訊時證稱：其拿到本案 5 包毒品咖啡包時有看了一下，確實有開封過的痕跡很明顯 等語（偵字第24498 號卷第55頁），已可見被告確有以取用 部分毒品之方式而從中牟利之意思甚明。
㈡又被告以「草草」之暱稱與佯裝買家之警員陳嘉宏透過「微 信」通訊軟體對話時，就警員陳嘉宏詢問「喔喔，能睡嗎」 之問題時，即答稱：「可以，絕對有感」，再詢及「外送」 時，被告亦答稱：「看你要多少」，警員陳嘉宏答以：「10 杯」時，被告即答稱：「你試試看這個，還沒有人說走不動 」等語，有手機對話內容擷圖在卷足憑（偵字第24498 號卷 第24至25頁），由上開對話內容，已可見被告兜售、推薦其 所販售之毒品咖啡包之意思。況警員陳嘉宏於上開對話中再 詢問：「多少」時，被告即主動答稱：「4500，OK嗎」（偵 字第24498 號卷第26頁），全無提及因曾從中取用而算比較 便宜之情。
㈢再經原審勘驗被告到達與警員陳嘉宏約定交易地點後之現場 蒐證錄影光碟結果（原審卷第244 頁，對話中之「警員」即 是指警員陳嘉宏）：
被告：我先拿5 個給你好不好，因為我現在，剛好我剛出去 ，我帶不夠，我帶20個出來，結果．．．剩5 個，我 等一下再回去補，你先試試看這個東西Ｏ（Ｋ）不Ｏ Ｋ，不ＯＫ的話再那個，我們這個一定ＯＫ啦。 ．．．
警員：5包你要算多少？
被告：我等一下再補5包過來，不一定．．．
警員：我可以先給一半嗎。我會怕那個．．．
．．．
被告：原本就是5 包算5 包的錢就好，你放心．．．他們現 在還沒有出來，他們慢了，他叫我等一下，他們想要 一批全部出來。
警員：我禮拜五還會出去，那我禮拜五再那個OK嗎？ 被告：可以啊，你要提前跟我講，你提前跟我講的話，我有 辦法調很強還是要調什麼感覺。
．．．
警員：那我要給你多少？
被告：2250。
由被告於上開現場對話中，對佯裝買家之警員陳嘉宏提及： 「帶20個出來、結果剩5 個」、「等一下再回去補」、「你 先試試看這個東西」、「我等一下再補5 包過來」等語，均 可見被告仍欲出售10包毒品咖啡包，並向警員強調「先試試 看」、可以配合「調很強」等語，益見被告欲出售本案毒品 咖啡包以從中獲利之意思。況由上開對話中，被告並無提及 因毒品咖啡包內之數量不足而算比較便宜之狀況，而價金2, 250 元，亦僅是就被告原本與警員陳嘉宏約定交易10包毒品 咖啡包約定價金4,500 元，因被告僅交付5 包，故價金隨之 折半為2,250 元，又因其無零錢可找，故最終以2,200 元交 易，亦顯無被告所辯算比較便宜之狀況。至被告雖辯稱其購 入之成本為每包500 元云云，然其於偵查中曾供稱：藥頭開 價1 包500 元，後來算我450 元等語（偵字第24498 號卷第 55頁），是被告就其購買成本究竟若干，前後所供亦有不一 ，卷內亦無任何證據可資佐證，遑論被告於前開與警員陳嘉 宏之對話中更提到其「帶20個出來」，則被告所辯係以每包 500 元之價格購入一節，更屬有疑。是被告所辯上開購入之 成本價格，不足採信，自不能據為被告有利之認定。 ㈣查販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概 而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販 賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，若非有 利可圖，殆無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，親送至交易 處所而為交付之可能。本案被告前往與喬裝買家之警員陳嘉 宏所約定之地點，收取款項後，即以手指前方盆栽，示意證 人陳嘉宏自行翻找盆栽下方拿取本案之5 包毒品咖啡包，此 經原審勘驗警員查緝過程之錄影光碟檔案明確，有勘驗筆錄 在卷足憑（原審卷第245 頁），可見被告明知本案交易過程 之高風險性，始以此等方式要求買家自行拿取；況被告於交 易過程中更對警員陳嘉宏陳稱：「你們5 個人而已嘛，你們 先喝下去再打給我，看我在哪裡」、「沒關係，就打給我， 我在附近而已我都會送」，亦有原審上開勘驗筆錄可稽；且 被告曾自承其就本案5 包毒品咖啡包均有先取用部分後再行 賣出，而有從中賺取量差之舉，亦如前述，足認被告係基於 營利意圖而著手於本案販賣行為甚明。
㈤從而，被告所辯其並無營利意圖云云，不足採信，自應以其 於原審審理時所為之認罪自白較為可採。
三、綜上所述，本案犯罪事證明確，被告販賣第三級毒品未遂犯 行堪予認定，應依法論科。
參、論罪：
一、按警方為掃蕩毒品犯罪，往往於得知疑似販賣毒品之人後， 會佯裝欲購買毒品而與該名疑似販賣毒品之人聯絡，再循線 逮捕販賣者，此即刑事偵查實務上俗稱「釣魚」之情形。此 種情形，關於販賣毒品之人是否成立犯罪，自應視該販賣毒 品之人販賣毒品之犯意是否為佯稱欲購買毒品之人教唆而啟 ，若經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，原本即具有販賣 之犯意，不過因警員之教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言 ，不能援引「陷害教唆」主張免責；然其犯罪行為因購買者 並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，因此販賣者已著 手交付毒品行為時，即應論以販賣未遂罪（最高法院89年度 台上字第3434號判決、91年度台上字第3443號判決意旨參照 ）。查3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基乙基胺戊酮 均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒 品。被告先張貼含有販售毒品意思之訊息，警方始佯裝毒品 買家詢問，顯見被告早已具有販賣毒品之意，核與前述陷害 教唆之情形不同，然本案因警方喬裝買家，自始不具購買毒 品真意，是被告已著手販賣第三級毒品，然未達於既遂階段 ，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項 之販賣第三級毒品未遂罪。被告於販賣第三級毒品前意圖販 賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸 收，爰不另論罪。
二、刑之減輕：
㈠被告基於營利之意圖，著手於販賣第三級毒品行為，因前來 購買之警員並無購買之真意，而未完成毒品買賣交易，為未 遂犯，應依刑法第25 條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之 。
㈡本案並無毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適 用：
又犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定 有明文；而毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，係為鼓 勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資 源而設，故此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或 主要部分為肯定供述之意（最高法院103 年度台上字第3091 號判決要旨參照）。查被告就本案販賣第三級毒品未遂犯行
之主要部分或全部犯罪事實，於警詢時供稱：「我用我的手 機在微信群組上代PO販賣毒品訊息給不特定人觀看，等買家 主動跟我聯絡，我再幫買家購買再將毒品賣給買家」、「我 只是單純想找人一起買壓低毒品的價格，沒有想過要賺錢」 、「我的出發點不是賺錢，只是單純自己食用壓低我食用毒 品的費用」等語（偵字第24498 號卷第7 至9 頁）；嗣於偵 訊時供稱：「我是要拿毒品咖啡包給警察沒錯，但我沒打算 要賺他的錢」、「我是幫警察買」等語（偵字第24498 號卷 第39頁背面、第40頁背面）；至原審準備程序時供稱：「我 沒有賣給對方，是對方有打電話給我，我電話中告訴他我沒 有貨，可以幫他拿」等語（原審卷第132 頁），直至原審審 理時始為認罪自白（原審卷第250 頁），顯見被告就於本案 為警查獲之時、地，基於意圖營利之犯賣第三級毒品犯意而 將含有前述第三級毒品成分之咖啡包5 包販賣予佯裝為買家 之警員陳嘉宏之構成要件事實，並未於偵查中自白，則依前 開說明，自不得援引毒品危害防制條例第17條第2 項之規定 予以減輕其刑。
㈢本案無刑法第59條規定之適用：
刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，以免法定刑形同虛 設，破壞罪刑法定原則。本案被告為從中賺取毒品數量差額 ，在微信之通訊軟體群組內，刊登：「代PO北北基超有感， 價錢超迷人，私密沒回請來電」等含有販賣第三級毒品之訊 息，發送予群組內之成員招攬購買，已有使毒品流出市面之 高度危險，危害程度非輕，客觀上實未見被告有何犯罪之特 殊原因與環境。再被告本案未及販出毒品咖啡包即為警查獲 ，販賣金額及數量雖非甚鉅，然依刑法第25條之規定減輕其 刑之結果，已足於法定刑範圍內就被告犯行為適當之量刑， 並無情輕法重，即使科以法定最低刑度仍嫌過重，而在客觀 上足以引起一般同情，而有情輕法重之情形，自無刑法第59 條酌減規定之適用。
肆、駁回上訴之理由：
一、原判決本於同上認定，以被告犯行事證明確，適用毒品危害 防制條例第4 條第6 項、第3 項、第19條第1 項，刑法第11 條、第25條第2 項、第38條第1 項（原判決贅載刑法第38條 第4 項規定，應予更正）等規定，審酌被告漠視法令禁制， 為圖營利而為本案犯行之犯罪動機、目的、手段，販賣之毒 品種類、數量與犯罪所得，暨審酌其犯行助長毒品流通，使 他人施用毒品成癮，對於社會秩序與國民健康之危害程度，
犯罪後坦承犯行之態度，與素行、智識程度、生活狀況等一 切情狀，量處有期徒刑3年8月。並說明：扣案之含有上開第 三級毒品成分之咖啡包5 包（包括含有難以將該毒品成分析 離之外包裝袋5個）屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定 宣告沒收；鑑驗用罄部分則業已滅失毋庸宣告沒收銷燬或沒 收。又扣案之0000000000 號行動電話（HTC廠牌，含SIM卡1 枚）為被告所有、供聯繫本案毒品交易所用之物，業據被告 於警詢時供述明確，應依毒品危害防制條例第19 條第1項規 定宣告沒收（原審雖誤認該手機未扣案，並贅引刑法第38條 第4 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額，然此部分尚於應就該手機沒收之結論不生 影響，爰予更正之）。經核原判決上開認事用法，俱無違誤 ，量刑及沒收之諭知亦稱妥適。
二、被告上訴意旨雖以：本案被告於偵、審中已陳述本案全部經 過，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑； 又被告本案交易之咖啡包所含毒品成分低微，價格僅2,200 元，且未完成交易，又無販賣毒品前科，有情堪憫恕之狀況 ，應依刑法第59條規定酌減其刑云云，指摘原判決不當。然 被告於警詢、偵查、原審均未就本案犯行自白，而與毒品危 害防制條例第17條第2 項之要件不符，業經本院認定如前。 又被告本案之犯行並無何特殊之原因或環境，而於客觀上足 認有情輕法重，即使處以法定最低度刑仍嫌過重之情形，業 經本院指駁如前；至被告雖無販賣毒品前科，然於105 年12 月間甫為警查獲持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行， 經判決處有期徒刑2 年確定在案，有本院被告前案紀錄表在 卷足憑（本院卷第57至58頁），是顯無所謂因初犯而有情堪 憫恕之狀況可言。是被告上訴意旨執前詞指摘原判決不當， 並無理由。至被告又以其育有幼女，主張原判決量刑過重云 云。惟按刑之量定乃事實審法院職權，茍無逾越法定本刑， 且無顯失輕重有失衡平之情形，復已於判決理由說明其量刑 所審酌之情狀，即不得任意指為違法。原判決業已審酌包括 被告本案犯罪情節、終能坦承犯行之犯後態度、智識程度、 家庭生活狀況等刑法第57條各款所列事由，並說明量刑依據 ，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權限之情形，被告 執此指摘原判決量刑不當，亦屬無據。從而，被告之上訴為 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官郭進昌提起公訴，被告上訴，經檢察官許祥珍到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 31 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 陳信旗
法 官 汪怡君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴怡孜
中 華 民 國 108 年 6 月 3 日