臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第807號
上 訴 人
即 被 告 彭佳偉
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院107年度
訴緝字第54號，中華民國108年1月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署106年度少連偵字第35號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 事 實
一、乙○○於民國105年8月31日前某日時，加入真實姓名年籍不 詳之成年人所組成之詐欺集團，擔任招募車手、依機房指示 交付作為詐欺公機使用行動電話予車手，及取回車手得手款 項之角色，並募得黃琮政（涉案部分業經原審法院判刑確定 ）、少年宋○○（88年3月生，姓名年籍詳卷，所涉詐欺犯 行，業經原審法院裁定諭知交付保護管束處分）擔任取款車 手，乙○○並於105年8月31日凌晨2時許，在其桃園市○○ 區○○街000號8樓住處交付內含門號0000000000號之SIM卡 之手機1支、往返取款地點車資與黃琮政（上開手機及車資 均於另案沒收），供作黃琮政與擔任詐欺集團成員聯絡、取 款車資。彼此謀議既定，乙○○、黃琮政及詐欺集團所屬成 員共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡， 由該詐欺集團所屬不詳成員自同日上午8時許起，撥打電話 給甲○○並佯稱：其子替他人擔保新臺幣（以下同）80萬元 ，因繳不出來，要保人也已經逃跑，故強押其子，要求甲○ ○處理等語，致甲○○陷於錯誤，先至桃園市楊梅區楊新路 上某統一超商內之自動櫃員機提領10萬元，再於同日上午9 時許，依該詐欺集團不詳成員指示，將10萬元款項放置於桃 園市楊梅區新農街之陽明公園內某處草叢內；黃琮政旋即依 該詐欺集團指示前往該處取款，並將取得之款項依詐欺集團 之指示放置於桃園市楊梅區中山北路1段494巷100號「麗景 花園汽車旅館」對面統一超商後方之土地公廟牆旁（下稱土 地公廟旁），再由乙○○到該土地公廟牆旁將10萬元取走； 甲○○又按詐欺集團指示至位於桃園市○○區○○路000號 之「臺灣企業銀行楊梅分行」內提領10萬元，斯時甲○○即 察覺有異，通知行員報警；警員將內裝有玩具紙鈔及報紙之 紙袋交給甲○○；甲○○即依詐欺集團成員指示前往桃園市
楊梅區新農街318巷1弄口，將該紙袋擺放在該處；黃琮政再 依詐欺集團之指示前往該處取款，而由現場埋伏之警員當場 逮捕黃琮政，致未能取得款項。
二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
證人即共犯黃琮政、少年宋○○及被害人甲○○於警詢時之 陳述，屬傳聞證據，被告及檢察官於本院審判期日中均未爭 執其證據能力（見本院卷第54至55頁，被告僅爭執其證明力 ），且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規 定，認定前揭供述均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據上訴人即被告乙○○固不否認其有將手機門號00000000 00號手機及SIM卡交予共犯黃琮政及少年宋○○，惟矢口否 認有何三人以上共同詐欺取財之犯行，辯稱：我有提供手機 給他們，但我不知道他們用途用在哪裡，也不是我指示他們 去拿包裹等語。經查：
㈠被告於105年8月31日凌晨2時許，於其桃園市○○區○○街 000號之住處，將上開手機交予黃琮政等情，業據被告於原 審及本院審理時陳述在卷（見原審卷第39頁反面、40頁；本 院卷第53、54、57頁），核與證人即共犯黃琮政及少年宋○ ○於警詢、偵查及原審之證述相符（見106年度少連偵字第 35號卷第11頁反面、66頁反面；105年度少連偵字第193號卷 第9頁反面、41頁；原審卷第32頁反面、36頁反面），復有 現場查獲照片、桃園市政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄等 件在卷可稽（見少連偵193卷第24至26、28至30頁反面）， 是此部分事實，首堪認定。又本案詐騙集團撥打電話給被害 人甲○○佯稱：其子替他人擔保80萬元，因繳不出來，故強 押其子，要求甲○○處理等語，致甲○○陷於錯誤，並依詐 騙集團指示，將10萬元放置於桃園市楊梅區新農街之陽明公 園內某處草叢內等情，迭據共犯黃琮政及被害人甲○○於警 詢及偵查時證述明確（見少連偵193卷第7、9頁反面、15至 17、60、69至70頁），並有內政部警政署反詐騙案件紀錄表 、甲○○臨櫃提款畫面照片、現場查獲照片、原審法院105 年度訴字第803號判決書等件在卷可憑（見少連偵193卷第28 至35頁、少連偵35卷第35至38頁），此部分事實，咸堪認定
。
㈡被告雖以前詞置辯，否認有何三人以上共同詐欺取財之犯行 云云，惟查：
⒈被告於原審自承知悉共犯黃琮政及少年宋○○要做詐騙集團 ，然不知渠等與詐騙集團如何聯繫等語（見原審卷第17頁反 面），查證人即共犯黃琮政於警詢、偵查及原審皆證稱： 105年8月31日乙○○打電話約我在便利商店見面，我去到現 場後有彭佳瑋及宋○○等2人，當時彭佳瑋就叫我們到他新 農街位於8樓的家中，乙○○問我要不要賺外快，叫我負責 到指定地點領取東西，並將東西送到指定地點，他會給我車 馬費等語（見少連偵193卷第9頁反面、41頁；原審卷第32頁 反面）；少年宋○○於警詢、偵查及原審亦證稱：105年8月 31日凌晨，我有跟乙○○及黃琮政在彭佳瑋家碰面，乙○○ 請我幫他於同日早上去桃園市中壢區拿東西，且拿了1支白 色或紅色手機給我，並稱事後會給我錢，我只知道帶頭是乙 ○○等語（見少連偵35卷第11頁反面至12、66頁反面；原審 卷第36頁反面至37頁），可見證人黃琮政及少年宋○○皆證 稱，係被告招募渠等擔任車手，提供手機要求渠等依指示前 往取款，並會提供報酬予二人，兩人供稱相符，於警詢、偵 查及原審審理中始終為一致之陳述，審酌證人黃琮政及少年 宋○○與被告為朋友，前無任何恩怨仇恨或債務糾紛，此經 被告供述明確（見少連偵35卷第7頁反面），並經證人證述 在卷（見原審卷第32、36頁），堪認證人黃琮政及少年宋○ ○並無為虛偽證述而刻意誣陷被告之動機；且上開證人於檢 察官訊問及原審審理時，均係以證人之身分具結證述，茍非 確有其事且親自聞見，應不致甘冒受偽證罪追訴處罰之風險 ，故為不實證述而誣指被告，堪認上開證人上開證述可以採 信。被告辯稱不知證人與詐騙集團如何聯繫等語，顯為推諉 卸責之詞，不足可採。
⒉被告又辯稱其並未至土地公廟旁取回黃琮政第一次取得之10 萬元云云，然查證人黃琮政於偵查及原審審理中始終為一致 證述：伊取款過程都是依工作機指示電話行動，但電話的聲 音都不是乙○○的聲音，伊在取得甲○○交付裝有10萬元的 牛皮紙袋後，就依電話那頭的人指示將紙袋放至土地公廟旁 ，伊甫離開走到7-11時，就看到乙○○走到土地公廟旁，將 伊放的牛皮紙袋拿走等語（見少連偵193卷第55頁，少連偵 35卷第54頁反面，原審卷第33頁反面）；少年宋○○於偵查 及原審審理中均證述：伊應乙○○邀約而參與詐欺集團取款 的工作，乙○○交付手機及車資後，就交代早上時依電話來 電指示行動，黃琮政與伊在同日上午8時許左右，在新屋交
流道旁的麥當勞見面，黃琮政接到電話後就離開去取款，伊 因為沒有等到電話指示，就先行離去，後來乙○○在接近中 午的時間，就打電話問伊有沒有見到黃琮政的人等語（見少 連偵35卷第11頁反面至12頁、66頁反面），參合證人黃琮政 及宋○○之證述，苟被告並非監控黃琮政、收回黃琮政取得 款項之人，而僅負責交付工作機與車手之工作，則被告實無 可能出現於黃琮政取款現場，亦無理由於黃琮政遭查獲後， 為確認黃琮政行蹤而積極聯繫宋○○，益徵被告係監控黃琮 政取款、收回黃琮政取得款項之人，甚為明確，是被告此部 分所辯，無非臨訟卸責之詞，委無足採。
㈢又少年，係指12歲以上未滿18歲之人，兒童及少年福利與權 益保障法第2條後段定有明文；所謂成年人，依民法第12條 規定，係指年滿20歲之人而言（最高法院66年台非字第93號 判例意旨參照）；又成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯 罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分 之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條定有明文。經 查，被告係82年7月13日生，於本件行為時，固為年滿20歲 之成年人，而宋○○係於88年3月生，於被告為本件犯行時 ，為未滿18歲之未成年人乙節，經宋○○審理時中自陳之年 籍資料、被告之年籍資料在卷可稽（見原審卷第30、31頁） ，惟宋○○於本件犯行中，僅於105年8月31日上午8時許， 與黃琮政共同前往新屋交流道旁麥當勞待命，此外尚無有何 參與本件犯行之行為，經證人宋○○證述綦詳（見少連偵35 卷第12頁、66頁反面，原審卷第37至38頁），參以檢察官亦 未舉證證明被告與宋○○就本件犯行有何犯意聯絡及行為分 擔之情形，則本於「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，自 應認被告尚無與宋○○共犯本件犯行，而無兒童及少年福利 與權益保障法第112條後段所定：成年人教唆、幫助或利用 兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪者，加重其刑至二分之 一規定之適用，併此敘明。
㈣綜上，本案事證明確，被告所為三人以上共同詐欺取財之犯 行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同 犯詐欺取財罪、同法第339條之4第2項、第1項第2款之三人 以上共同犯詐欺取財罪未遂。查被告明知其所參與係集團性 犯罪，其本身係擔任提供車手工作手機、監控車手取款、收 回車手取得款項之角色，所接觸之詐欺集團成員包含取款車 手、詐欺機房、監控車手之人、取回車手款項等成員等情， 經證人黃琮政、宋○○證述在卷（見少連偵193卷第55頁，
少連偵35卷第11至12頁之1、54頁反面、65至67頁反面，原 審卷第33頁反面），是被告就三人以上共同詐欺取財之犯行 ，自有認識，則被告所犯屬刑法第339條之4第1項第2款之構 成要件，自無疑義。
㈡又按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目 的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯 之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動 機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院28 年上字第3110號判例、34年上字第862號判例參照）。又共 同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間 接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙 、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立 （最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。是以，行 為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之 全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分 ，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。本案詐 欺集團分工細緻，被告雖未自始至終參與各階段之犯行，然 被告、黃琮政均明知所屬詐欺集團係先向被害人施以詐術後 ，再指示車手向被害人收取財物，仍以自己犯罪之意思，加 入該詐欺集團，並各自分擔提供車手工作機、監控車手取款 、收回車手取得款項、車手取款等工作，堪認係在合同意思 範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為 ，以達犯罪之目的，揆諸上揭說明，仍應就所參與犯行，對 於全部所發生之結果，共同負責。是以，被告、黃琮政及詐 欺集團真實姓名年籍不詳之人等人，就本件犯行間，具有犯 意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈢被告及其所屬詐欺集團，係基於單一之詐欺犯意，出於同一 犯罪計畫，於密切接近之時地，接續為詐欺被害人甲○○既 遂、未遂之行為舉動，侵害同一性質之財產法益，兩次詐騙 被害人甲○○行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念 ，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數 個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應僅論以 接續犯一罪。
㈣至被告監視黃琮政取款、至土地公廟旁取款犯行部分，雖未 經檢察官起訴，惟被告此部分犯行與業據起訴書犯罪事實欄 載明之犯罪事實屬實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院 自得併予審理，併此敘明。
三、撤銷改判之理由
原審以被告犯行事證明確，予以論科，固非無見。惟查：按
犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪所得已實際合 法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1 項前段、第5項定有明文。查本案詐欺集團第一次詐得被害 人交付之10萬元，係由被告至土地公廟旁取走等情，雖如前 述，然共犯黃琮政已將告訴人10萬元之損失全部賠償，此經 黃琮政於偵查中證述在卷（見少連偵字第35號卷第54頁）， 並有原審法院105年度訴字第803號刑事判決可憑（見同上卷 第37頁），本案之犯罪所得既已由共犯黃琮政賠償予告訴人 ，揆諸前揭規定，自不予宣告沒收或追徵，原判決未查，仍 就被告之犯罪所得10萬元宣告沒收、追徵，自有未當。被告 仍執前詞否認犯罪，提起上訴，雖無理由，然原判決既有上 開可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰 審酌被告正值青年，不思以正當途徑獲取財物，竟貪圖不法 利益，加入詐騙集團共同參與詐騙犯行，侵害被害人之財產 法益，誠應非難；兼衡被害人甲○○因被告參與犯行遭詐騙 之金額10萬元，已由共犯黃琮政賠償其損害，第二次詐騙之 10萬元，因被害人及時報警而未遂；暨被告於本件犯行擔任 之角色、分工及參與程度，兼衡被告為國中畢業學歷、從事 服務業，家境勉持之經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以示懲儆。
四、沒收之說明
本案詐欺集團第一次詐得被害人交付之10萬元，雖係由被告 至土地公廟旁取走，然共犯黃琮政已將告訴人10萬元之損失 全部賠償，已如上述，本案之犯罪所得既已由共犯黃琮政賠 償予告訴人，揆諸前揭刑法第38條之1第5項規定，自不予宣 告沒收或追徵。又本案被告提供予共犯黃琮政使用之手機， 係供其他詐騙集團成員指示黃琮政之用，且被告提供予黃琮 政之1000元車馬費，亦作為黃琮政搭乘計程車至指定地點領 取詐騙款項之用，均屬供本件犯罪所用之物，此部分業經原 審法院105年度訴字第803號判決宣告沒收，則不併予諭知沒 收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃建銘提起公訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 5 月 1 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 張江澤
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 郭侑靜
中 華 民 國 108 年 5 月 2 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。