臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第794號
上 訴 人
即 被 告 鄭偉坪
選任辯護人 葉慶人律師
詹以勤律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院107 年度訴字第1054號，中華民國108年1月11日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第37186 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於106 年11月28日販賣第二級毒品未遂部分暨定執行刑部分均撤銷。
鄭偉坪運輸第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月，扣案如附表編號10所示之物（含包裝袋壹只）沒收銷燬之，扣案如附表編號1 、3 、7 所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
撤銷改判部分所處之刑與駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年拾月。
事 實
一、鄭偉坪明知大麻、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第2 款所稱之第二級毒品，依法均不得運輸、販賣及 持有，竟分別為下列行為：
㈠鄭偉坪基於意圖營利而販賣第二級毒品大麻之犯意，於民國 106 年6 月間某日，在其當時位於新北市○○區○○路00○ 0 號6 樓之10租屋處（下稱景平路租屋處）內，以新臺幣（ 下同）5 萬5,000 元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「 森林」之成年男子販入大麻約100 公克，伺機販售予不特定 人以牟利。
㈡鄭偉坪另基於運輸第二級毒品甲基安非他命及意圖營利而販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年11月28日凌晨 2 時許，在臺南市永康區永安路之某宮廟內，以48萬元之代 價，向真實姓名年籍不詳、綽號「可愛」之成年男子販入甲 基安非他命約1 公斤，欲運輸至新北市伺機販售予不特定人 以牟利。於106 年11月28日上午5 時20分許，運輸至其位於 新北市○○區○○路00○0 號6 樓之住所地下1 樓停車場時 ，為警據報前往該停車場，徵得鄭偉坪同意後執行搜索，當 場於鄭偉坪之手提紙袋內扣得如附表編號10所示之甲基安非
他命1 包（驗餘淨重998.71公克、純質淨重918.90公克）及 如附表編號1 所示之行動電話1 支，再經鄭偉坪同意至其景 平路租屋處內執行搜索，當場扣得如附表編號9 所示第二級 毒品大麻12包（驗餘淨重103.47公克）及如附表編號3 至7 所示之器具，鄭偉坪因而未及售出上開大麻、甲基安非他命 即為警查獲而未遂。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查後提起公訴。
理 由
壹、證據能力部分
本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據 能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且 當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯 論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不 可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條 之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力。貳、實體部分
一、上開事實，業據上訴人即被告鄭偉坪於警詢、偵查、原審及 本院均坦承不諱（偵字卷第11至23、87至91頁，原審卷第79 、114 頁，本院卷第60頁）；又扣案之煙草檢品12包經檢驗 均含第二級第24項毒品大麻成分，合計淨重103.64公克，驗 餘淨重103.47公克，另扣案之白色晶體1包，驗前淨重998.8 1公克，經取0.10公克鑑定用罄，檢出第二級毒品甲基安非 他命成分，純度約92％，純質淨重約918.90公克等情，有法 務部調查局濫用藥物實驗室106年12月29日調科壹字第00000 000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局107年1月8日刑 鑑字第1068019560號鑑定書各乙份存卷可參（偵字卷第117 、135至137頁）；此外，復有自願受搜索同意書、新北市政 府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、 查獲現場暨扣案物照片在卷可稽（偵字卷第29至37、41至51 、57至74頁），暨如附表編號1、3至7所示之行動電話1支、 電子磅秤、封膜機各1台、乾燥劑1包、大麻分裝袋4包、分 裝袋2包扣案可佐，則被告之任意性自白既有上開證據為憑 ，堪信與事實相符，足以採信。
二、又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格， 均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方 之關係深淺、資力、需求之數量及對行情之認知、來源是否 充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲 時供述購買對象之可能性之風險評估等，因而異其標準，並 機動調整，非可一概而論；惟販毒之人從價差或量差中牟利
方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。查被告於警詢 中供承：扣案之甲基安非他命欲以每兩（按1 兩為37.5公克 ）2 萬4,000 元之價格出售，大麻則欲以每9 公克9,000 元 之價格賣出等語（偵字卷第21至22頁），是其每公克甲基安 非他命之售價為640 元（計算式：24,000元÷37.5＝640 元 ），每公克大麻之售價則為1,000元（9,000元÷9＝1,000元 ），再參以其每公克甲基安非他命之進貨價格為480元【48 萬元÷1,000公克＝480元（元以下四捨五入）】，每公克大 麻之進貨價格為550元（55,000元÷100＝550元），顯見被 告確欲從中賺取買賣價差，而有販賣大麻、甲基安非他命以 營利之意圖，至為明灼。
三、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定。 四、論罪
㈠、按毒品危害防制條例之立法目的，旨在防制毒害蔓延，維護 國民身心健康，同條例第4 條第1 項至第4 項之販賣毒品罪 ，行為人意圖營利而販入毒品，已足以彰顯其犯意之確實性 與遂行性，並對法律所保護之國民身心健康，產生直接之危 險，自應非難。然販賣毒品之處罰，既在遏止毒害蔓延，必 已完成毒品交付，始造成散布結果而該當於販賣既遂之構成 要件。故販賣毒品罪，在意圖營利而販入並賣出之情形，以 意圖營利而販入，為販賣之著手，並以毒品交付買受人為販 賣之既遂。倘意圖營利而販入，尚未求售，或仍在洽賣階段 ，或僅達成買賣合意而尚未交付，均屬販賣未遂（最高法院 102 年度台上字第1183號判決意旨參照）。㈡、又按毒品危害防制條例所稱之運輸毒品，並不以為他人輸送 為必要，其為自己輸送者亦包括在內，且運輸不以國外輸入 國內或國內輸出國外為限，其在國內運輸者亦屬之，必以係 零星夾帶或短途持送而無運輸之意圖者，始得斟酌實際情形 依持有毒品罪論科。本件依前所述，被告搬運輸送之毒品甲 基安非他命，驗前淨重高達998.81公克，衡情其數量非少， 顯非零星夾帶；且其於本院審理時亦坦承係專程下去臺南買 （本院卷第88頁），另其販入上開毒品之後，係準備將該毒 品自台南市帶回新北市伺機販賣，並已起運，堪認其所搬運 輸送之路程非近，應難謂係短途持送，足見本件被告搬運輸 送上開毒品，非屬零星夾帶或短途持送之情形，揆諸前開說 明，自應成立運輸毒品罪。
㈢、核被告如事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第 6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。如事實欄一㈡所為 ，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品罪 及第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告
持有第二級毒品大麻、甲基安非他命雖均逾純質淨重20公克 以上（大麻之純質淨重，係指大麻全草除成熟莖及其樹脂外 之製品、種子所製成不具發芽活性之製品以外部分之淨重， 最高法院101 年度台上字第1771號判決意旨參照），而均構 成同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以 上罪，惟其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為 ，應為其運輸第二級毒品及販賣第二級毒品未遂之高度行為 所吸收，不另論罪。又被告所犯上開事實欄一㈡運輸第二級 毒品罪及販賣第二級毒品未遂罪，二罪之行為有局部同一， 乃一行為觸犯二罪名，應依想像競合犯之例，從一情節較重 之運輸第二級毒品罪處斷。公訴意旨雖未論及被告上開運輸 第二級毒品之犯行，惟此部分犯行與起訴論罪科刑部分犯行 即販賣第二級毒品未遂犯行，依前所述，有想像競合關係， 屬裁判上一罪，且本院於審理時並已告知被告及其辯護人上 旨併為辯護（本院卷第89、90頁），本院自應併予審理。㈣、被告如事實欄一㈠所示著手於販賣第二級毒品大麻之行為， 未及出售即為警查獲，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規 定減輕其刑；另被告於警詢、偵查、審理程序中均自白上開 犯行，亦應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑 ，並依法遞減輕其刑。如事實欄一㈡所示犯行於警詢、偵查 、審理程序中均自白上開犯行，亦應依毒品危害防制條例第 17條第2 項規定減輕其刑。
㈤、又被告之辯護人另辯稱：被告的犯意顯現並非在持有大麻時 即顯現他的意圖營利購入或是意圖營利準備販賣的不法犯意 ，直到被告同時購入甲基安非他命後被查獲，在警詢時主動 跟警方表示他所購入的大麻、安非他命都是日後準備販賣之 用，被告在警詢時所坦承的客觀事實，這事情他都不爭執， 但這些客觀事實如何經過法律評價，這法律評價是萌生於被 告被查獲的當時，而此法律評價回溯到6 月間購買大麻情形 ，犯意的著手應從客觀事實顯現，被告11月被查獲的客觀事 實，他的犯意無法飛越到106 年6 月這時間點認定他買大麻 就有準備要營利，是被告之行為應僅論以一罪（參本院卷第 90頁）。惟被告係於販入如事實欄一㈠所示毒品大麻之5 個 月後，另在不同地點，向不同對象販入如事實欄一㈡所示之 毒品甲基安非他命，顯見被告係另行起意販入甲基安非他命 供出售牟利，依一般社會通念，自應另評價為個別獨立之單 一犯罪行為。又被告於本院審理時陳述：伊在購買本案毒品 的這段期間，並沒有施用大麻，施用大麻是在兩、三年前的 事，且其係於購買大麻時，一併購買電子磅秤、封膜機、乾 燥劑、大麻分裝袋等（本院卷第87頁），可見被告於販入本
案查獲淨重達103.47公克之大麻時，即具有意圖營利而販入 之犯意。是被告所犯如事實欄一㈠、㈡之販賣第二級毒品未 遂罪（共2 罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，辯 護人稱應論以想像競合之裁判上一罪，容有誤會。㈥、辯護人固為被告辯護稱：被告坦承全部犯行，態度良好，且 尚未將毒品賣出，與販賣既遂之情形有別，另被告育有2 名 子女，其配偶當時亦中風住院，被告係因經濟壓力一時失慮 而為本件犯行，請求酌減被告之刑云云。惟按刑法第59條規 定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者， 得酌量減輕其刑」，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審 酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為 縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院 38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第89 9 號判例意旨參照）；又刑法第59條在實務上為防止酌減其 刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設， 破壞罪刑法定之原則；按科刑時，原即應依刑法第57條規定 審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準 ，刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自應以裁判者審 酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之 結果，認其犯罪可憫恕之情狀較為明顯者為條件（參刑法第 59條於94年間之修正理由）。經查，被告所犯本件運輸第二 級毒品罪及販賣第二級毒品未遂2 罪，其法定本刑固為7 年 以上有期徒刑之罪，但本案因有刑法第25條第2 項未遂犯， 及毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用，經 上開法定減輕事由減輕其刑後，其最低度刑已大幅降低，本 院已能依被告之犯罪情節、動機、危害社會程度等為妥適量 刑。再者，核以被告本件為警扣得之大麻、甲基安非他命淨 重分別達103.64公克、998.81公克，倘流入市面，將對社會 產生重大之危害，若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條 酌減刑罰規定大幅減刑，並不符合禁絕毒品來源使國民遠離 毒害之刑事政策，另被告之家庭及坦承犯行等情狀，至多僅 能作為法定刑度內之量刑參考，尚難據為必獲憫恕之事由， 故本院綜合各情，認本件並無科以最低刑度刑仍有情輕法重 ，顯可憫恕之情形，自不宜再依刑法第59條規定予以酌減其 刑，是辯護人請求本院適用刑法第59條規定減輕被告之刑， 自非有據。
五、撤銷改判部分
原審就犯罪事實一㈡部分僅論以販賣第二級毒品未遂罪，而 疏未論運輸第二級毒品罪，即有未洽。被告上訴意旨主張犯 罪事實一㈠㈡應僅成立一罪，並從輕量刑，雖無理由（理由
後述），惟原判決此部分既有前揭可議之處，即屬無可維持 ，自應由本院將原判決此部分販賣第二級毒品未遂犯行暨失 所附麗之定應執行刑部分，均予以撤銷改判。爰審酌被告明 知甲基安非他命對人身心健康危害甚鉅，一經沾染，極易成 癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，對社會治安危害非淺， 竟仍無視國家禁令，為謀不法利益而將甲基安非他命自臺南 市運輸至新北市，促成毒品之流通，不僅戕害國民健康，更 危害社會治安，惟念及被告犯後尚知坦承犯行，運輸第二級 毒品之數量，並衡酌其智識程度、家庭生活狀況，暨犯罪之 動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑3 年8 月。扣 案如附表編號10所示之甲基安非他命1 包，為本案查獲之第 二級毒品，應按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定， 不問屬於犯人與否，予以沒收銷燬。盛裝上開甲基安非他命 之包裝袋1 只，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實 益與必要，應視同毒品，併予沒收銷燬；至鑑驗時採樣之甲 基安非他命，已因鑑驗用罄而滅失，自無從諭知沒收銷燬。 扣案如附表編號1 所示之HTC 廠牌行動電話1 支，為被告所 有，預備作為其連絡交易毒品甲基安非他命事宜所用之物； 另扣案如附表編號3 、7 所示之器具，均為被告所有，其中 附表編號3 所示之電子磅秤1 台，係作為預備分裝甲基安非 他命使用，另附表編號7 所示之分裝袋2 包，另作為預備分 裝甲基安非他命使用等情，均據被告供明在卷（偵查卷第14 頁，原審卷第79頁），核屬供被告伺機販賣第二級毒品預備 之物，均應依刑法第38條第2 項之規定於被告運輸第二級毒 品主文項下宣告沒收。
六、上訴駁回部分
原審審理結果，認被告所犯事實一㈠部分，罪證明確，援引 毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、 第18條第1 項前段，刑法第11條、第25條第2 項之規定，並 審酌被告前有施用毒品之經驗，有本院被告前案紀錄表附卷 可參，其明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，一經染毒，極易 成癮，竟無視政府反毒政策及宣導，為圖私利而意圖營利販 入大麻，且數量甚鉅，所為實應非難；兼衡其販賣毒品犯行 之動機、目的、手段、毒品數量多寡，及其於犯後始終坦承 犯行，態度尚可，並於警詢中自承學歷為高中肄業、家庭經 濟狀況勉持，另育有2 未成年子女等一切情狀，量處有期徒 刑2 年2 月。沒收部分並說明：扣案如附表編號9 所示之大 麻12包，為本案查獲之第二級毒品，應按毒品危害防制條例 第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，予以沒收銷燬 。盛裝上開大麻之包裝袋12只，因其上殘留之毒品難以析離
，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予沒收銷燬；至 鑑驗時採樣之大麻，已因鑑驗用罄而滅失，自無從諭知沒收 銷燬。扣案如附表編號1 所示之HTC 廠牌行動電話1 支，為 被告所有，預備作為其連絡交易毒品大麻事宜所用之物；另 扣案如附表編號3 至6 所示之器具，均為被告所有，其中附 表編號3 所示之電子磅秤1 台，係作為預備分裝大麻使用， 另附表編號4 至6 所示之封膜機1 台、乾燥劑1 包、大麻分 裝袋4 包，則係作為預備分裝大麻使用等情，均據被告供明 在卷（偵查卷第14頁，原審卷第79頁），核屬供被告伺機販 賣第二級毒品預備之物，均應依刑法第38條第2 項（原審誤 引毒品危害防制條例第19條第1 項，應予以更正）之規定於 被告販賣第二級毒品未遂主文項下宣告沒收。至其餘扣案物 ，既查無證據足認與本案犯罪有關，自均無從宣告沒收。經 核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥當，此部分應予以維持 。被告上訴意旨主張犯罪事實一㈠㈡應僅成立一罪，並從輕 量刑云云。惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量 之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形 ，即不得任意指摘為違法，本院審酌原判決就被告之犯罪情 節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，業如前 述，顯已斟酌刑法第57條各款事由併被告上訴意旨所陳各旨 ，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑 罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基 礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上 不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用，上訴意旨就原判決此部分 所處刑度為爭執，請求從輕量刑，為無理由，又被告就犯罪 事實一㈠㈡所犯之罪，應分別成立販賣第二級毒品未遂罪及 運輸第二級毒品罪，已詳如前述，被告上訴認應僅成立一罪 亦無理由，應予以駁回。
七、定執行刑
撤銷改判部分所處之刑與駁回部分所處之刑，應執行有期徒 刑4 年10月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官陳漢章提起公訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 廖紋妤
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 朱家麒
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
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│編│扣案物品之名稱 │ 數量 │ 備 註 │
│號│ │ │ │
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│1 │HTC廠牌行動電話 │1支 │鄭偉坪所有，內無門號晶片卡│
│ │ │ │。 │
├─┼──────────┼────┼─────────────┤
│2 │蘋果廠牌行動電話 │1支 │鄭偉坪所有，含0000000000號│
│ │ │ │門號晶片卡一枚。 │
├─┼──────────┼────┼─────────────┤
│3 │電子磅秤 │1台 │為鄭偉坪分裝甲基安非他命、│
│ │ │ │大麻所用之物。 │
├─┼──────────┼────┼─────────────┤
│4 │封膜機 │1台 │為鄭偉坪分裝大麻所用之物。│
│ │ │ │ │
├─┼──────────┼────┼─────────────┤
│5 │乾燥劑 │1包 │為鄭偉坪分裝大麻所用之物。│
│ │ │ │ │
├─┼──────────┼────┼─────────────┤
│6 │大麻分裝袋 │4包 │為鄭偉坪分裝大麻所用之物。│
│ │ │ │ │
├─┼──────────┼────┼─────────────┤
│7 │分裝袋 │2包 │為鄭偉坪分裝甲基安非他命所│
│ │ │ │用之物。 │
├─┼──────────┼────┼─────────────┤
│8 │吸食器 │1組 │為鄭偉坪施用毒品所用之物，│
│ │ │ │與本案無關。 │
├─┼──────────┼────┼─────────────┤
│9 │第二級毒品大麻 │12包 │煙草12包，合計淨重103.64公│
│ │ │ │克，驗餘淨重103.47公克。 │
├─┼──────────┼────┼─────────────┤
│10│第二級毒品甲基安非他│1包 │白色晶體1包，淨重998.81公 │
│ │命 │ │克，驗餘淨重998.71公克。 │
├─┼──────────┼────┼─────────────┤
│11│褐色粉末 │1包 │經檢驗未發現含法定毒品成 │
│ │ │ │份，與本案無關。 │
└─┴──────────┴────┴─────────────┘