臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第702號
上 訴 人
即 被 告 潘冠廷
選任辯護人 陳敬穆律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭
地方法院107 年度訴字第494 號，中華民國107 年12月28日第一
審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107 年度偵字第4225、
5807號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
潘冠廷犯如附表一所示之罪，各處刑及沒收如附表一所示。應執行有期徒刑伍年。
事 實
一、潘冠廷明知氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基 雙氧苯基乙基胺戊酮為毒品危害防制條例公告列管之第三級 毒品，不得販賣及持有，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯 意，於民國107 年5 月間，販入如附表二編號1 所示、含有 第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基 雙氧苯基乙基胺戊酮及微量愷他命之白色粉末原料（下稱毒 咖啡原料）多包後，在其位在宜蘭縣○○市○○路000 ○0 號住處，以湯匙將阿華田沖泡式飲料粉末（下稱阿華田）與 毒咖啡原料混合，放入玫瑰金色之空包裝袋內，再以封口機 封口，以此方式完成內如附表二編號2 所示、含有第三級毒 品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基 乙基胺戊酮成分之毒咖啡包，再將其分裝完成之毒咖啡包及 所餘毒咖啡原料藏置在其停放於宜蘭縣○○市○○街000 號 前騎樓之車牌號碼000-000 號重型機車置物箱內，然未及售 出，即為警查獲而未遂。
二、潘冠廷明知愷他命為毒品危害防制條例公告列管之第三級毒 品，依法不得持有純質淨重20公克以上，竟仍基於持有第三 級毒品愷他命（下稱愷他命）純質淨重20公克以上之犯意， 於107 年7 月4 日，購買如附表三編號1 、2 所示、合計純 質淨重20公克以上之愷他命，將附表三編號1 所示之愷他命 隨身攜帶，附表三編號2 所示之愷他命則置於前開機車置物 箱內，而非法持有之。
三、嗣於107 年7 月13日下午4 時47分許，為警持原審法院法官 核發之搜索票，前往潘冠廷位於宜蘭縣○○市○○路000 號 之1 號之住處執行搜索時，自潘冠廷身上扣得如附表三編號 1 所示之毒品，並在其住處內，查獲如附表二編號3 至5 所 示之物後，又於同日下午5 時54分許，在其所使用、停放於
宜蘭縣○○市○○街000 號前騎樓之車牌號碼000-000 號重 型機車置物箱內，查獲如附表二編號1 、2 、附表三編號2 所示之毒品及附表二編號6 、7 所示之物，因而查知上情。四、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力部分
㈠證人陳郁詠於警詢時所為之證述，為被告以外之人於審判外 之言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，屬傳聞 證據，又不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 傳 聞證據之例外規定，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定， 不具證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑 事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引 用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證 與文書證據等證據），公訴人、上訴人即被告潘冠廷及其辯 護人等對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而 不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審 酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯 過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
㈢本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自 然之關聯性，均得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由
㈠事實欄一部分
⒈被告於本院審理時承認其有如事實欄一所載販入如附表二編 號1 所示之毒咖啡原料與阿華田混合做成如附表二編號2 所 示之毒咖啡包後，藏置於前開機車置物箱內，嗣於如事實欄 三所載時、地，為警查扣如附表二所示之物等事實，惟否認 有何販賣第三級毒品未遂之犯行，辯稱：我買進毒咖啡原料 ，不是為了販賣，而是要自己施用，因為怕家人知道，才將 毒咖啡包放在機車裡云云。辯護人則為被告辯護以：被告每 天有施用3 至5 包毒咖啡的習慣，是為了供己施用才販入毒 咖啡原料，將毒咖啡原料與阿華田混和並分裝為小包裝，是 為了稀釋濃度、方便施用，又因怕遭家人、女友發現，才藏
在機車置物箱內，被告並沒有販賣他人之意圖云云。 ⒉查被告於107 年5 月間，販入如附表二編號1 所示之毒咖啡 原料多包後，在其上開住處內，以如附表二編號4 所示湯匙 將如附表二編號5 所示阿華田與毒咖啡原料混合，並置入如 附表二編號6 所示之玫瑰金色空包裝袋內，再以如附表二編 號3 所示之封口機封口，以此方式完成如附表二編號2 所示 之毒咖啡包，再將毒咖啡包及所餘毒咖啡原料藏置在其停放 於宜蘭縣○○市○○街000 號前騎樓之車牌號碼000-000 號 重型機車置物箱內之事實，為被告所是認，且有如附表二所 示之物扣案可證。而扣案如附表二編號1 、2 所示之物送內 政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）以拉曼光譜分析法、 氣相層析／質譜分析法、核磁共振分析法及掃瞄式電子顯微 鏡／Ｘ射線能譜分析法鑑定，結果發現：如附表二編號1 所 示之物，含第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、 3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮及微量愷他命成分，驗前總 淨重約168.65公克，依據抽驗純度值，推估毒咖啡原料3 包 均含氯乙基卡西酮之驗前總純質淨重約123.11公克、甲苯基 乙基胺戊酮之驗前總純質淨重約20.23 公克、3,4-亞甲基雙 氧苯基乙基胺戊酮之驗前總純質淨重約3.37公；如附表二編 號2 所示之物含第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊 酮及微量3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分，驗前總淨重 約306.95公克，依據抽驗純度值，推估均含氯乙基卡西酮之 驗前總純質淨重約27.62 公克、甲苯基乙基胺戊酮之驗前總 純質淨重約3.06公克等情，有刑事局107 年9 月14日刑鑑字 第0000000000號鑑定書1 份在卷足憑（見宜蘭縣政府警察局 刑案偵查卷宗第131 至134 頁）。堪認被告販入純質淨重上 百公克之毒咖啡原料，以附表二編號3 至7 所示工具，將毒 咖啡原料與阿華田混合後，分裝成110 包毒咖啡包，再將毒 咖啡包與所餘毒咖啡原料一併置於其機車置物箱內，尚未賣 出之事實。
⒊由上可知⑴被告販入如附表二編號1 所示毒咖啡原料驗前總 淨重高達168.65公克，及已將毒咖啡原料與阿華田混合分裝 如附表二編號2 所示之毒咖啡包多達110 包，可知被告販入 之毒品數量龐大，顯與一般施用毒品者購買數包或數公克供 已施用之情相違。⑵被告除販入上述大量毒品外，並備有如 附表二編號3 、6 、7 所示之封口機、玫瑰金色之空包裝袋 及電子磅秤等物，用以分裝毒咖啡原料，若為供己施用，僅 需於施用前自行混合後施用，縱為方便攜帶外出施用，亦僅 需以一般分裝袋分裝攜出即可，被告何需大費周章購入封口 機、精美之玫瑰金色包裝袋，再以玫瑰金色包裝袋仔細分裝
成小包，並以封口機封裝？⑶況由員警查扣毒咖啡原料及毒 咖啡包之地點可知，被告並非將毒咖啡原料及毒咖啡包藏放 在其可隱密施用毒品之住處房間內，反而將之置於其所使用 之機車置物箱內，顯係供其方便交付、販賣毒咖啡包予購毒 者。由上述各節以觀，足見被告販入上開毒咖啡原料，並分 裝成毒咖啡包時，其主觀上確係基於販賣第三級毒品之犯意 而為之，至為明確。
⒋被告雖一再辯稱：我是因為每日施用3 至5 包毒咖啡包，才 會購買大量毒咖啡原料分裝成毒咖啡包云云。惟被告於為警 查獲當日所採集之尿液，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心以 液相層析質譜／氣相層析質譜分析法檢驗，然未檢出卡西酮 類毒品陽性反應，有該中心107 年7 月30日慈大藥字第1070 73006C號函暨所附鑑定書1 份在卷可稽（見宜蘭縣政府警察 局刑案偵查卷宗第143 至145 頁）。足證被告並未施用含有 第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基 雙氧苯基乙基胺戊酮成分之毒咖啡包甚明。是以被告辯稱： 其每日大量施用毒咖啡包云云，顯非事實，亦與卷證資料及 常情不符（詳如前⒊所述），顯不足採。
⒌綜上所述，被告確實有如事實欄一所載販賣第三級毒品未遂 之行為，其所為上開辯解，不足採信。此部分事證明確，被 告之犯行堪予認定。
㈡事實欄二部分
關於事實欄二所載被告持有愷他命純質淨重20公克以上之犯 行，業據被告坦承不諱（見本院卷第82、120 頁），並有如 附表三所示之物扣案可證，而如附表三所示之物，經送刑事 局以拉曼光譜分析法、氣相層析／質譜分析法、核磁共振分 析法及掃瞄式電子顯微鏡／Ｘ射線能譜分析法鑑定，結果均 呈愷他命成分陽性反應，附表三編號1 部分，驗前總淨重約 15.03 公克，純度約78％，驗前總純質淨重約11.72 公克， 附表三編號2 部分，驗前總淨重約85.42 公克，純度約72％ ，驗前總純質淨重約61.50 公克等情，有刑事局107 年9 月 14日刑鑑字第1070071979號鑑定書1 份在卷足憑（見宜蘭縣 政府警察局刑案偵查卷宗第131 至134 頁）。是依上述補強 證據已足資擔保被告上開任意性自白與事實相符，應可採信 。此部分事證明確，被告確實有為事實欄二所載持有愷他命 純質淨重20公克以上之犯行，堪予認定。
三、論罪
㈠核被告如事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。其持有如附表二編號 1 、2 所示之第三級毒品純質淨重20公克以上及意圖販賣第
三級毒品而持有之低度行為，均為其販賣第三級毒品未遂之 高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡核被告如事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。公訴意旨認應 論以毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪， 容有未洽，業如前述，惟其起訴之社會事實同一，且經本院 準備程序時已就該法條諭知（見本院卷第82頁），無礙於被 告及其辯護人防禦權之行使，本院自得予以審理，並變更起 訴法條。
㈢被告所犯上開販賣第三級毒品未遂罪及持有第三級毒品純質 淨重20公克以上罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈣被告如事實欄一所載已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實 行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂 犯之刑減輕之。
㈤不另為無罪諭知部分：
⒈公訴意旨認被告如事實欄一所載將毒咖啡原料與阿華田混合 分裝為毒咖啡包之行為，亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第 3 項之製造第三級毒品罪嫌等語。惟查：
⑴按毒品危害防制條例第4 條製造第一級至第四級毒品罪之「 製造」，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之 成品者而言（最高法院93年度台上字第6855號判決意旨參照 ）。又毒品危害防制條例第4 條所稱之製造毒品罪，其所稱 製造者，除將不具毒品成分之原料加以化合而成毒品外，尚 包括加工於原含有毒品物質之物，而製成新毒品之行為在內 （最高法院94年度台上字第6837號判決意旨參照）。毒品危 害防制條例第四條之製造毒品罪，其所稱製造者，除將不具 毒品成分之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品 物質之物，予以加工改製在內。而製造毒品是否已達既遂程 度，應以著手將原料、元素予以加工後，是否已使成具有特 定毒品成分之物品為斷（又依最高法院102 年度台上字第40 87號判決意旨參照）。
⑵被告雖坦承有將毒咖啡原料與阿華田混和分裝為毒咖啡包之 事實，惟否認有何製造第三級毒品犯行，辯稱：我是要自己 施用，不是要製造毒品云云。辯護人則為被告辯護以：製造 行為除了將毒品合成新式毒品外，或將原來毒品加工提高純 度才是，如果只是單純混在飲料包不能算是製造行為，被告 只是將阿華田加入原料，沒有合成新式毒品或加工提高純度 ，被告只是稀釋方便施用，所以不是製造行為等語。 ⑶經查：
①於107 年7 月13日下午4 時47分許，為警持搜索票在宜蘭縣
○○市○○路000 號之1 被告住處，查獲如附表二編號3 至 5 所示之物，又於同日下午5 時54分許，於停放在宜蘭市○ ○街000 號前騎樓之車牌號碼000-000 號重型機車置物箱內 查獲附表二編號1 、2 所示之毒品及附表二編號6 、7 所示 之毒咖啡包裝袋1 包及電子磅秤1 台等物，為被告所是認， 並有宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄2 份附卷可參（見宜蘭 縣政府警察局刑案偵查卷宗第56至68頁）。而扣案之附表二 編號1 所示毒咖啡原料3 包、附表二編號2 所示毒咖啡包成 品110 包、附表四編號1 所示粉狀一粒眠1 包、附表四編號 2 所示一粒眠8 包經送刑事局鑑定之結果，毒咖啡原料3 包 含第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲 基雙氧苯基乙基胺戊酮及微量愷他命成分，毒咖啡包110 包 含第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮及微量3,4- 亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分，均如前述，而粉狀一粒眠 1 包檢出含微量第三級毒品愷他命、芬納西泮、甲苯基乙基 胺戊酮、氯乙基卡西酮成分（驗前淨重1.02公克，取樣0.68 公克，驗餘0.34公克）、一粒眠8 包檢出第三級毒品芬納西 泮成分（共計80顆，總淨重14.87 公克，隨機抽取2 顆磨混 鑑定，2 顆0.40公克，驗餘14.47 公克，純度約1 ％，驗前 純質淨重約0.14公克），亦有上開刑事局鑑定書1 份附卷可 參。故此部分之事實，應堪認定。
②被告於警詢時供稱：警方所查扣之毒咖啡包110 包，內容物 就是混摻警方查扣毒咖啡原料及阿華田，以1 湯匙阿華田加 入0.30公克毒咖啡原料成為1 包毒咖啡包，警方所查扣之一 粒眠是我平日當作安眠藥服用，上禮拜我曾將1 、2 顆一粒 眠研磨成粉後（即附表四編號1 所示一粒眠粉狀包），混摻 阿華田，並加入0.30公克毒咖啡原料，成為1 包毒咖啡包後 ，自行飲用，我先將一粒眠顆粒先裝入夾鏈袋內敲碎後，以 打火機研磨成粉，我使用警方所查扣塑膠湯匙分別將阿華田 及0.30公克毒咖啡原料裝入警方所查扣之空毒咖啡包裝袋後 ，再使用封口機將封裝成1 包毒咖啡包等情（見宜蘭縣政府 警察局刑案偵查卷宗第13頁）。本件被告販入附表二編號1 所示毒咖啡原料後，既再加入阿華田或一粒眠粉末，再藉助 磅秤、控制上開第三級毒品與阿華田之比例，而將之放入空 包裝袋內以封口機封裝，製成如附表二編號2 之毒咖啡包， 則被告上開加工行為，僅單純摻加毒咖啡包原料至入阿華田 內，依上開鑑定書所載，亦不涉及毒品化學結構之變化，既 未將劣質毒品提高其純度，亦未將液態毒品加工成固態，復 未將該毒品粉末加工成碇劑或將潮濕毒品乾燥化，被告殊無 加工改製之行為，核與毒品危害防制條例第4 條第3 項製造
第三級毒品罪之構成要件尚屬有間。至被告雖曾稱：有將一 粒眠磨碎後混入毒咖啡原料內等語。然其僅有混入1 包後供 己施用，施用剩餘之毒品即為附表四編號1 所示之毒品，又 從上開刑事局鑑定結果可知，扣案如附表二編號2 所示毒咖 啡包並無一粒眠之芬納西泮陽性反應，顯見被告僅曾在其所 施用之毒咖啡包內混入一粒眠施用，於分裝附表二編號2 所 示之毒咖啡包時，並未將一粒眠混入調和毒咖啡原料、阿華 田，而改變毒品化學結構，是被告上開行為，即無從以製造 第三級毒品罪相繩。
⑷綜上，公訴人所提出之證據，尚未達到於通常一般之人均不 致有所懷疑確信其為真實之程度，即不能證明被告此部分犯 行，本應對被告被訴此部分犯行為無罪之諭知，惟公訴意旨 認被告此部分犯行與前揭經本院論罪科刑、如事實欄一所載 之販賣第三級毒品未遂犯行間，有想像競合犯之裁判上一罪 關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
⒉公訴意旨另認被告於販入如事實欄二所載之愷他命後，於10 7 年7 月9 日晚間7 時24分許，販賣愷他命1 包予證人陳郁 詠之行為，係違反毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第 三級毒品罪嫌等語。然查：
⑴公訴人認被告涉犯此部分販賣第三級毒品罪嫌，無非以證人 陳郁詠之證述、現場照片（見107 年度偵字第4225號卷㈠第 213 、214 頁）、扣案物品照片（見宜蘭縣政府警察局刑案 偵查卷宗第135 至138 頁）、上開刑事局鑑定書及扣案如附 表三編號1 、2 、附表二編號7 、附表四編號4 、11所示之 物資為主要論據。
⑵訊據被告固承認於上開時間有與證人陳郁詠見面之事實，惟 否認有販賣第三級毒品犯行，辯稱：當天與證人陳郁詠見面 聊天，並沒有販賣愷他命予證人陳郁詠云云。
⑶查被告確實有於107 年7 月9 日晚間7 時24分許，在其停放 於宜蘭縣○○鎮○○街00巷0 ○0 號前之車牌號碼000-0000 號自用小客車內與陳郁詠見面聊天乙節，為被告所是認，且 經證人陳郁詠證述明確，並有前開拍攝現場照片在卷可稽， 此部分事實固堪認定。
⑷證人陳郁詠於檢察官偵訊時固證稱：107 年7 月9 日晚間7 時24分許，在宜蘭縣○○鎮○○街00巷0 ○0 號前，我有向 被告買愷他命，當天我用臉書的MESSENGER 打電話給被告， 跟被告約在聖母醫院旁邊的7-11便利商店見面，半小時後， 我看到被告的車子，就坐上被告車子副駕駛座，車上只有我 跟被告兩人，我問被告身上有嗎，我指的是有沒有愷他命， 他說有，我就跟被告買1 包，價格是1,500 元等語（見107
年度偵字第4225號卷㈠第217 、218 頁）。然為發見真實， 防範施用毒品者因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴 謹，或任意誇大其詞，甚至有其他考量，例如獲致毒品危害 防制條例第17條第1 項所定減刑寬典、掩飾與自己有特殊情 誼之販賣者，而為未盡或不實之陳述，關於施用毒品者有關 毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實 性，始得作為判斷之依據。故事實審法院對於施用毒品者有 關毒品來源之陳述，應再調查其他與毒品交易有相當程度關 聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有 所懷疑，而得確信該陳述為真實者，方得為有罪之認定。經 查：
①證人陳郁詠於原審審理時證稱：我經由朋友介紹認識被告約 2 、3 年，我跟被告借過錢，目前沒有欠他錢，107 年7 月 9 日晚間7 時許，我有跟被告在聖母醫院旁邊7-11便利商店 碰面，那天是我打電話給被告，電話中我問被告在哪裡，我 要拿錢去還他，約20分鐘至半小時後，我與被告在7-11便利 商店碰面，在那裡待了15分鐘左右，在車上聊被告的小孩， 當時車子停在7-11便利商店那邊，差不多門口附近，那邊往 來的人車不多，被告沒有拿任何東西給我，我在偵查中所述 與今日所述不符，那時是警察叫我這樣說，我說是還錢給被 告，在107 年7 月9 日晚間7 時那天碰面之前，我還欠被告 錢，107 年度偵字第4225號卷㈠第213 、214 頁照片，是我 當天與被告約在聖母醫院7-11便利商店見面照片，我有上車 還錢，並問被告關於他的太太產檢狀況，我還被告1,500 元 ，那是之前跟被告借錢，我在警局時，警察提示照片給我看 ，我說上車跟被告購買第三級毒品1,500 元沒錯，我當時第 1 次遇到這種事情，我剛好領錢，警察說如果我不說的話， 要把我的3 萬元沒收，後來檢察官詢問我的時候，我也是這 樣說，因為我怕警察會沒收，檢察官沒有說要沒收我的3 萬 元，但是警察之前有說等語（見原審卷第51至53頁）。故證 人陳郁詠於檢察官偵查及原審審理時所為之證述矛盾不一， 則其前於偵查時所述關於被告販賣愷他命予其乙節，是否可 信，已非無疑。
②再者，上開現場照片僅攝得證人陳郁詠於上開時、地，進入 被告所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車內之情形，未見 被告與證人陳郁詠於車內之舉止動作，而無從依據該等照片 證明證人陳郁詠與被告於該車內有進行毒品交易之行為。何 況，若被告與證人陳郁詠當時確係在車上交易毒品，警方既 於現場蒐證，理應於證人陳郁詠下車後，即上前為進一步之 偵查作為，以確認渠2 人是否於車上交易毒品，然警方捨此
不為，以致卷內僅有證人陳郁詠前後不一之指述及證人陳郁 詠曾進入被告駕駛之自用小客車內、但未見渠2 人在車內做 何事之照片，而無其他適當之補強證據。至於扣案如附表三 編號1 、2 所示之愷他命、附表二編號7 所示之電子磅秤、 附表四編號4 、11所示之K 盤及分裝袋等物，雖均為警事後 在被告住處及機車置物箱內搜索扣得之物品。然扣案之愷他 命為被告所有，供其施用愷他命所用而另犯持有愷他命純質 淨重20公克以上犯行所用之物，扣案之K 盤及分裝袋等物則 均係供被告施用愷他命所用之物，為被告所是認，且其為警 查獲當日所採集尿液經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心以EIA 初步檢驗及GC/MS 確認檢驗，結果呈愷他命代謝物陽性反應 之情，有該中心107 年7 月30日慈大藥字第107073006 號函 檢送檢驗總表1 份在卷足憑（見宜蘭縣政府警察局刑案偵查 卷宗第139 、140 頁）。扣案如附表二編號7 所示之電子磅 秤雖為被告所有，然係供其另犯事實欄一所載販賣第三級毒 品未遂犯行所用之物，業據本院認定如前。是以上開扣案物 均與公訴意旨所指被告此部分販賣第三級毒品犯行無關連性 ，自無從用以證明被告有於上開時、地，販賣愷他命1 包予 證人陳郁詠之犯行。
③從而，卷內並無其他補強證據足以擔保證人陳郁詠於偵查時 證述之真實性，揆諸前開說明，自不得單憑證人陳郁詠上開 具有瑕疵之證述而為不利於被告之認定，自無從就此部分對 被告以販賣第三級毒品罪相繩。
⑸綜上，公訴人所提出之證據，尚未達到於通常一般之人均不 致有所懷疑確信其為真實之程度，即不能證明被告此部分犯 行，本應對被告被訴此部分犯行為無罪之諭知，惟公訴意旨 認被告此部分犯行與前揭經本院論罪科刑、如事實欄二所載 之持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行間，有裁判上一 罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、上訴之判斷
㈠原審認被告罪證明確，而予依法論科，固非無見。惟查： ⒈卷內並無積極證據足以證明被告有公訴意旨所指，於107 年 7 月9 日晚間7 時24分許，販賣愷他命1 包予證人陳郁詠之 犯行，原審未詳加調查，遽認被告有此部分販賣第三級毒品 犯行，予以論罪科刑，尚有未洽。
⒉扣案如附表二編號3 至7 所示之物，均為被告所有，供其為 如事實欄一所示販賣毒品所用之物，均應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定，宣告沒收；而扣案如附表四編號1 、 2 所示之一粒眠，並非供被告如事實欄一所載販賣第三級毒 品未遂犯行、如事實欄二所載持有第三級毒品純質淨重20公
克以上犯行所用之物，核與本案無關，爰不予宣告沒收，詎 原審就扣案如附表二編號3 至7 所示之物均未予宣告沒收， 而就扣案如附表四編號1 、2 所示之物宣告沒收，均有未合 。
㈡被告提起本件上訴，理由略以：被告販入附表二編號1 所示 毒咖啡原料及分裝為附表二編號2 所示毒咖啡包，都是為了 自己施用的目的，並不是基於販賣第三級毒品以營利之犯意 而販入；又證人陳郁詠說詞反覆，不能憑信，且現場照片只 能證明被告有與證人陳郁詠見面，不足為證人陳郁詠偵查中 證述之補強證據，故被告並無起訴書犯罪事實欄二所載販賣 第三級毒品犯行云云。
㈢查被告確實有為如事實欄一所載販賣第三級毒品未遂犯行， 有理由欄二㈠所載各項證據在卷可稽，且被告所為上開辯解 ，亦據本院論駁如前，不足採信，是被告此部分上訴理由， 雖屬無據。惟被告否認其有起訴書犯罪事實欄二所載販賣第 三級毒品犯行，指摘原判決就此部分予以論罪科刑不當，則 為有理由，且原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判 決予以撤銷改判。
五、科刑審酌事項
爰審酌被告基於販賣毒品以營利之犯意販入附表二編號1 所 示之毒咖啡原料，摻入阿華田分裝如附表二編號2 所示毒咖 啡包伺機販賣，足以殘害人之身心健康，助長社會不良風氣 ，又持有如附表三編號1 、2 所示純質淨重20公克以上之愷 他命，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健 康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮 ，戒除毒癮非易，間接危害社會治安，行為實有不該，衡酌 其為警查扣時所持有之毒品種類甚多，數量龐大，如流通市 面，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，所為誠屬不該，守 法觀念顯有欠缺，犯後亦未見悔意，兼衡被告並無前科，素 行尚可，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，及其自承高 中肄業之智識程度，目前從事水電工及冷氣工之工作、已婚 、育有一子（見本院卷第119 頁）、家庭經濟狀況勉持（見 宜蘭縣政府警察局刑案偵查卷宗第1 頁）之生活狀況等一切 情狀，分別改量處主文第2 項所示之刑，並定其應執行刑。六、沒收
㈠扣案如附表二編號1 、2 、附表三編號1 、2 所示之物，經 送鑑驗均含有第三級毒品成分，業如前述，均屬違禁物，均 應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。另因鑑驗耗損部分因 已滅失，爰不併為宣告沒收。又包裝上開毒品之外包裝袋， 以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無
法將之完全析離，故均應與所盛裝之毒品一併宣告沒收。 ㈡扣案如附表二編號3 至7 所示之物，均為被告所有，供其為 如事實欄一所示販賣毒品所用之物，爰均依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定，宣告沒收。
㈢至於附表四所示之物，雖均為被告所有，然並無證據證明與 本件犯罪事實有關，爰均不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第300條、第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官劉憲英提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 5 月 22 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 汪怡君
法 官 林怡秀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳采薇
中 華 民 國 108 年 5 月 23 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
附表一
┌──┬──────┬──────┬──────────┐
│編號│犯罪事實欄 │所犯罪名 │宣告刑及沒收 │
├──┼──────┼──────┼──────────┤
│ 1 │事實欄一部分│毒品危害防制│潘冠廷犯販賣第三級毒│
│ │ │條例第4 條第│品未遂罪，處有期徒刑│
│ │ │3 項、第6 項│肆年陸月。扣案如附表│
│ │ │之販賣第三級│二所示之物均沒收。 │
│ │ │毒品未遂罪 │ │
├──┼──────┼──────┼──────────┤
│ 2 │事實欄二部分│毒品危害防制│潘冠廷犯持有第三級毒│
│ │ │條例第11條第│品純質淨重二十公克以│
│ │ │5 項之持有第│上罪，處有期徒刑壹年│
│ │ │三級毒品純質│。扣案如附表三所示之│
│ │ │淨重二十公克│物均沒收。 │
│ │ │以上罪 │ │
└──┴──────┴──────┴──────────┘
附表二
┌──┬──────────┬─────────────┐
│編號│應沒收之物品名稱 │數量 │
├──┼──────────┼─────────────┤
│ 1 │含第三級毒品氯乙基卡│參包（驗前總淨重約壹佰陸拾│
│ │西酮、甲苯基乙胺基戊│捌點陸伍公克，依據抽驗純度│
│ │酮、3,4-亞甲基雙氧苯│值，推估毒咖啡原料參包均含│
│ │基乙基胺戊酮及微量愷│氯乙基卡西酮之驗前總純質淨│
│ │他命成分之毒咖啡原料│重約壹佰貳拾參點壹壹公克、│
│ │ │甲苯基乙基胺戊酮之驗前總純│
│ │ │質淨重約貳拾點貳參公克、3,│
│ │ │4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮│
│ │ │之驗前總純質淨重約參點參柒│
│ │ │公克） │
├──┼──────────┼─────────────┤
│ 2 │含第三級毒品氯乙基卡│壹佰壹拾包（驗前總淨重約參│
│ │西酮、甲苯基乙基胺戊│佰零陸點玖伍公克，依據抽驗│
│ │酮及微量3,4-亞甲基雙│純度值，推估均含氯乙基卡西│
│ │氧苯基乙基胺戊酮成分│酮之驗前總純質淨重約貳拾柒│
│ │之毒咖啡包成品 │點陸貳公克、甲苯基乙基胺戊│
│ │ │酮之驗前總純質淨重約參點零│
│ │ │陸公克） │
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│ 3 │封口機 │壹臺 │
├──┼──────────┼─────────────┤
│ 4 │分裝塑膠湯匙 │壹支 │
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│ 5 │已開封阿華田 │壹罐 │
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│ 6 │毒咖啡包裝袋 │壹包 │
├──┼──────────┼─────────────┤
│ 7 │電子磅秤 │壹臺 │
└──┴──────────┴─────────────┘
附表三