臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第667號
上 訴 人
即 被 告 劉承昕
選任辯護人 羅美鈴律師
楊宗翰律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院
107 年度訴字第286 號，中華民國108 年1 月3 日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第26577 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
劉承昕販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年肆月。扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、劉承昕知悉愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第3 款列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖牟 利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國106 年8 月19日晚 間9 時58分許，在新北市○○區○○路0 段000 巷0 號12樓 住處，利用如附表編號3 、4 所示行動電話（下合稱扣案手 機）連結網際網路，以暱稱「蛋黃」（ID：「A00000000 」 ），在微信（WeChat）通訊軟體之「1 版溫馨支援版禁廣告 」公開群組上刊登「最優質漂亮的小姐上班囉！節數座滿絕 對實惠有味～私訊效率為你服務～」之訊息（下稱本案廣告 ），欲向瀏覽該群組之不特定潛在買家推銷販售第三級毒品 愷他命。適新北市政府警察局瑞芳分局（下稱瑞芳分局）十 分派出所員警藍士傑於106 年8 月23日執行網路巡邏勤務時 發現本案廣告，研判疑似要販賣毒品，即透過該通訊軟體聯 繫劉承昕，並佯裝洽購毒品，雙方談妥以新臺幣（下同） 7,000 元購買如附表編號1 、2 所示之第三級毒品愷他命3 包（下稱扣案毒品），且約定於同日晚間9 時20分許，在新 北市○○區○○路0 號之南勢角捷運站B3廁所內進行交易。 嗣於同日晚間9 時30分許，劉承昕依約至上開交易地點與喬 裝買家之員警藍士傑碰面，正準備交付扣案毒品之際，即遭 藍士傑及其他在場埋伏員警當場逮捕而未遂，並扣得如附表 所示之物，因而查悉上情。
二、案經瑞芳分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面：
一、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調 查證據時提示並告以要旨後，當事人及辯護人均未於言詞辯
論終結前就證據能力部分有所異議（參見本院卷第100 、 101 、127 、128 頁），本院審酌上開證據資料製作時之外 部情狀，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作 為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159 條之5 規定，應均 有證據能力。
二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有 不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日 依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受 保障，亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實業據被告劉承昕於原審及本院均坦承不諱，並為認 罪之表示（見原審卷第63至67頁、第115 頁、本院卷第99、 130 頁），並有瑞芳分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 員警藍士傑職務報告書、本案廣告、微信基本資料、微信對 話紀錄之翻拍照片、微信對話紀錄譯文、臺北榮民總醫院（ 下稱臺北榮總）106 年10月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒 品成分鑑定書、扣案手機翻拍照片各1 份（見106 年度偵字 第26577 號偵查卷【下稱偵卷】第19至25頁、第35至50頁反 面、第93、129 頁）附卷可稽，暨如附表所示之物扣案可佐 ，足認被告前開任意性之自白與事實相符，應堪信為真實。 ㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有獨特之販售通 路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是各 次買賣之價格，當各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之 深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、對行情之認知、販賣 者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同 之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成 不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取 利潤方式，亦有差異，然其意圖營利之非法販賣行為目的， 則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非 低、取得不易，毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰 不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒遭查獲重罰之 極大風險，而出面交易毒品之理。查被告行為時係智識正常 之人，對於販賣第三級毒品為檢警機關嚴予取締之犯罪行為 知之甚稔，又被告在「WeChat」通訊軟體群組內，向加入群 組之不特定多數人刊登暗示販賣毒品訊息，並親送愷他命予 素不相識喬裝買家之員警，被告倘無從中賺取差價、投機貪 圖小利，其豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典，無端購買毒 品後再花費時間、勞力，無償轉讓給素不相識者之理？堪認
被告所為上開販賣第三級毒品之犯行，主觀上確實具有營利 之意圖，甚為灼然。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
二、論罪及刑之減輕事由部分：
㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事 證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則 上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購 買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意 ，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣 ，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上 字第4498號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯毒品危害 防制條例第4 條第6 項、第3 項販賣第三級毒品未遂罪。被 告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣之高度 行為所吸收，不另論罪（被告本案所持有如附表編號1 、2 所示之第三級毒品合計淨重未達20公克，自不構成毒品危害 防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重達20公克 以上罪）。
㈡被告雖已著手於販賣第三級毒品行為，惟因佯裝為買家之員 警並無購入上開毒品之真意而不遂，為未遂犯，考量被告之 行為實際上並未造成毒品擴散之實害結果，可罰性較低，爰 依刑法第25條第2 項之規定，予以減輕其刑。 ㈢按同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於 吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行 為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所 涉販賣第三級毒品之法定本刑卻同為「7 年以上有期徒刑， 得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形 ，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量情狀， 是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑 ，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院 審酌被告本案販賣愷他命之價金僅為7,000 元，衡情所販賣 毒品數量非鉅，顯屬小額交易，獲利不多，應屬毒品交易之 下游，主觀惡性及對於國民健康之危害程度，與大量販賣毒 品以賺取巨額利潤之「大盤」、「中盤」毒梟顯然有別，再 參以被告行為時甫滿20歲，年輕識淺，前僅有因賭博經諭知 緩刑之微罪紀錄，審理過程中家人始終陪同在庭，可徵家庭
支持功能尚屬健全，應可協助被告日後自新，是本院認縱依 前述未遂規定減輕其刑後之最低刑度即有期徒刑3 年6 月處 罰，猶有情輕法重過苛之憾，在客觀上足以引起一般人之同 情，堪予憫恕，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並與 上開未遂減輕其刑部分依刑法第70條之規定遞減之。 ㈣按毒品危害防制條例第17條第2 項「犯第4 條至第8 條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述之意，亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件 ，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等， 足以令人辨識其所指為何，且至少應對於其所販賣之毒品種 類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品；本 此旨趣，倘被告否認販賣，雖自承有交付毒品及收受金錢之 外觀行為，但仍否認有販賣毒品之意思與行為，顯與販賣毒 品非屬相同犯罪構成要件事實，其行為之實質意義與法律上 之評價迥然有別，即不能認有自白販賣毒品。經查，被告於 警詢、偵查中均供稱：扣案毒品是鹽巴，係我從家裡拿的， 本案廣告是刊好玩的、亂打的，看網路上的人都這樣子講， 我才刊登於微信之群組上，我不承認販賣第三級毒品未遂罪 等語（見偵卷第15至18頁、第77、79、102 頁），顯見被告 於偵查中否認所持有者為毒品，經檢察官提示前引臺北榮總 毒品成分鑑定書後，仍堅稱為鹽巴，且否認有販賣愷他命之 意思，辯稱有詐騙賣假毒品之意思云云（見偵卷第102 頁） ，顯見被告於偵查中並未自白其有販賣第三級毒品愷他命之 犯行甚明。至被告之辯護人雖以被告於警詢時經問及交易本 案毒品查獲過程、本案廣告是否為被告所刊登、扣案物品是 否為被告所持有等節，答稱屬實等語，而主張被告已就本案 販賣第三級毒品行為自白，然觀諸被告於警詢時之問答過程 ，僅係員警就本案查獲之客觀事實向被告進行確認，俟員警 進一步就犯罪主要構成事實進行實質調查，甚至告知毒品快 篩檢驗檢測結果扣案物品呈愷他命陽性反應時，被告仍稱為 「鹽巴」，並稱刊登本案廣告之原因是「刊好玩的」等語（ 見偵卷第16頁），足見被告雖坦承持有扣案物品及刊登本案 廣告，但就是否有販賣意圖及販賣之物品是否為毒品等構成 犯罪之主要構成要件事實，被告均加以否認，自難認其被告 於警詢中曾自白其有販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯護人 此部分之主張，尚乏所據。準此，本案被告僅於審判中自白 ，偵查中並未自白販賣毒品犯罪，不符毒品危害防制條例第 17條第2 項所定之減刑要件，自無從依該規定減輕其刑。
參、撤銷改判及量刑之理由：
一、原審認被告所為係犯販賣第三級毒品未遂罪，事證明確，予 以論罪科刑，固非無見。惟查被告應可依刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，業經本院論述如前，原審未予適用，致量刑 稍嫌過重，即有未恰，是雖被告上訴意旨主張可適用毒品危 害防制條例第17條第2 項規定減刑部分，並非可採，但其請 求依刑法第59條規定酌減其刑部分，則屬有據，即應由本院 予以撤銷改判。
二、本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告行為時正值青年， 不思以正途謀財，明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，猶販賣 毒品牟利，對於國民健康及社會治安造成危害，法治觀念偏 差，應予非難，惟念及被告犯罪後已於原審及本院坦承犯行 ，且行為時甫滿20歲，尚屬年輕識淺，其販賣愷他命之數量 及獲利尚非甚鉅，兼衡其高中畢業之智識程度，從事餐飲業 、收入約3 萬元、未婚之家庭經濟及生活狀況（見本院卷第 131 頁）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資懲 儆。
三、沒收部分：
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1 項定有明文。查如附表編號1 、2 所示之物，經鑑驗結 果，均含有愷他命成分，有前引臺北榮總毒品成分鑑定書在 卷可佐，堪認確屬第三級毒品無訛，是扣案毒品核屬違禁物 ，應依上開刑法規定沒收之。至裝盛上開毒品之外包裝，因 依此等扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微 量毒品，難以與所附著之外包裝袋析離，亦無析離之實益與 必要，故應將之一體視為毒品，同依刑法第38條第1 項之規 定，宣告沒收之。另毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄， 自無庸再宣告沒收。
㈡按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查 附表編號3 、4 所示扣案手機，係供被告聯絡本案犯行之用 ，業據被告於原審坦承不諱（見原審卷第63、67頁），即屬 供被告販賣第三級毒品所用之物，不問屬於被告與否，均應 依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條、第59條、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 9 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 陳春秋
法 官 張紹省
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 莫佳樺
中 華 民 國 108 年 5 月 9 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬────────────────┬────────┐
│編號│扣案物名稱及數量 │沒收與否 │
├──┼────────────────┼────────┤
│ 1 │含第三級毒品愷他命成分之白色晶體│應依刑法第38條第│
│ │2 包（編號1 ，2 ），毛重4.0166公│1 項沒收。 │
│ │克（含2 個塑膠袋及2 張標籤重）、│ │
│ │淨重3.2570公克、驗餘淨重3.2557公│ │
│ │克。 │ │
├──┼────────────────┼────────┤
│ 2 │含第三級毒品愷他命成分之白色晶體│應依刑法第38條第│
│ │1 包（編號3 ），毛重5.4290公克（│1 項沒收。 │
│ │含1 個塑膠袋及1 張標籤重）、淨重│ │
│ │5.1205公克、驗餘淨重4.6089公克。│ │
├──┼────────────────┼────────┤
│ 3 │供犯罪使用之OPPO廠牌行動電話1 支│應依毒品危害防制│
│ │（含門號0000000000號SIM 卡1 張）│條例第19條第1 項│
│ │ │沒收。 │
├──┼────────────────┼────────┤
│ 4 │供犯罪使用之Taiwan Mobile 廠牌行│應依毒品危害防制│
│ │動電話1 支（無門號） │條例第19條第1 項│
│ │ │沒收。 │
└──┴────────────────┴────────┘