臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第623號
上 訴 人
即 被 告 李文禮
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院107年度審訴字第1393號，中華民國107年10月26日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第4315號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李文禮知悉海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品及第二級毒品， 均不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於民國107年3月27日前2、3日之某時許，在新北 市樹林區大安路某友人住處內，以將甲基安非他命置入玻璃 球內（未扣案），以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒 品甲基安非他命1 次；另基於施用第一級毒品海洛因之犯意 ，於107年3月27日17時許，在新北巿樹林區育英街135巷5弄 7號1樓內，以將海洛因置入注射針筒內摻水，以注射靜脈之 方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於107年3 月27日17時 10分許，在上開處所前，因形跡可疑為警盤查，當場扣得其 所有已使用過之注射針筒2 支，復經其同意經警採尿送驗後 ，檢驗結果確呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽 性反應，而確悉上情。
二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、起訴合法部分：
㈠海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第10條第1、2 項所定之第一、二級毒品，不得非法持有及施用。而犯施用 第一、二級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入 勒戒處所觀察、勒戒，執行後，檢察官依據勒戒處所之陳報 ，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並 為不起訴之處分，而觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再 犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第10條、第20
條、第23條分別定有明文。至於經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，仍適用「初犯」規定， 先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭規定，限於 「初犯」及「5年後再犯」2情形，始應先經觀察、勒戒或強 制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，並經依法追訴處罰， 縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5 年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰。 ㈡經查，被告前於93年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方 法院（業更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以93年 度毒聲字第1041號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品 之傾向，復經同法院以93年度毒聲字第1648號裁定令入戒治 處所施以強制戒治，於94年5 月19日停止戒治釋放出所，而 於94年5 月25日戒治期滿，經臺灣板橋地方法院檢察署（現 更名為臺灣新北地方檢察署）以94年度戒毒偵字第209號為 不起分處分，復於之後5年內，於94年間，因施用第一、二 級毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度訴字第286號判 處有期徒刑10月、4月確定，有本院被告前案紀錄表附卷可 稽，則其於107年3月27日前2、3日之某時許，再為本案施用 毒品犯行即非屬「初犯」或「5年後再犯」之情形，依上開 之說明，檢察官依法提起本案公訴，核其起訴程式並無違誤 。
二、證據能力部分：
本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告 於本院準備程序及審理時對於其證據能力均同意有證據能力 （見本院卷第86至87頁），本院審酌上開證據資料作成時之 情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之 作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證 據能力。至其餘非供述證據，本院查無有何違反法定程序取 得之情形，應認有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實，業據被告李文禮於警詢及審理時均坦承不諱（見 偵查卷第3至4頁、原審卷第158、186、194 頁；本院卷第86 、111 頁），且經證人高希凌於警詢時證述綦詳（見偵查卷 第7至8頁）；而其於107年3月27日19時20分許經警採集之尿 液送台灣檢驗科技股份有限公司囑託鑑定結果，確呈嗎啡、 可待因、安非他命及甲基安非他命之陽性反應，且甲基安非 他命之濃度反應皆遠高於安非他命一情，有自願採尿同意書 、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照 表、台灣檢驗科技股份有限公司107年4月10日出具之尿液檢
體編號J0000000 號之濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可稽（見 偵查卷第9 至11頁），並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆 錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各1 份存卷可憑（見偵 查卷卷第12至15頁）。另有已使用過之注射針筒2 支扣案可 佐。被告前揭任意性自白既有上開證據足資補強，應堪信為 真實。本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。二、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪。被告施用前分別持有海洛 因、甲基安非他命之低度行為，經分別施用之高度行為所吸 收，均不另論罪。再被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。又被告前於97年間，㈠因施用第一級 毒品案件，經新北地院以97年度訴字第3732號判決判處有期 徒刑11月確定；㈡因施用第一、二級毒品案件，經同法院以 97年度訴字第3680號判決判處有期徒刑1年、5月確定；㈢因 施用第一級毒品案件，經同法院以97年度訴字第3651號判決 判處有期徒刑10月，復經本院以97年度上訴字第5707號判決 上訴駁回確定；㈣因施用第一、二級毒品案件，經同法院以 97年度訴字第4738號判決判處有期徒刑8月、4月確定；㈤於 98年間，因竊盜案件，經同法院以98年度易字第932 號判決 判處有期徒刑8 月確定，上開㈠至㈤所示之罪刑，經同法院 以98年度聲字第3959號裁定應執行有期徒刑4年2月確定；㈥ 於98年間，因施用毒品案件，經同法院以98年度訴字第1569 號判決判處有期徒刑10月、6 月，應執行刑有期徒刑1年2月 確定，併與上開應執行有期徒刑4年2月接續執行，於102年1 月30日假釋出監，嗣假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑1年3 月15日，㈦103 年間，因施用第一級毒品案件，經新北地院 以103年度審訴字第1028號判決判處有期徒刑8月確定，併與 上開殘刑有期徒刑1年3月15日接續執行，於105年5月13日縮 刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其 於前案徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑之2 罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。又被 告前已有多次施用毒品、竊盜等前科，並經執行完畢，符合 累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由；且依 本案情節（詳下述科刑審酌事由），被告亦無須量處最低法 定本刑之情形，依法加重其最輕本刑，尚不悖司法院釋字第 775號解釋之意旨，應予敘明。
叁、駁回上訴之理由：
一、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項 、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1 項前 段、第38條第2 項前段規定。審酌被告前已因施用毒品經裁
定觀察勒戒、強制戒治且經法院判處罪刑之前科紀錄，竟無 視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍再次施用足以導致精神 障礙、性格異常，甚至造成生命危險之海洛因、甲基安非他 命，應認其戒除毒癮之意志不堅，定力不足，惟念其於犯罪 後坦承犯行，態度良好，及其施用毒品僅戕害己身健康，尚 未對社會造成實質危害，暨其上開素行、國中畢業之智識程 度、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑4 月、8 月，並就得易科罰金部分，諭知折算標準。復敘明： 扣案已使用過之注射針筒2 支，均屬被告所有，且供其犯施 用第一級毒品海洛因犯行所用之物，應依刑法第38條第2 項 前段規定，於被告所犯該罪責項下宣告沒收；至被告施用第 二級毒品犯行所用之玻璃球，並未扣案，無法證明現仍存在 ，且對被告犯罪行為之不法、罪責並無影響，而欠缺刑法上 之重要性，故不予本案宣告沒收、追徵。核其認事用法，俱 無違誤，量刑尚屬允當。
二、被告上訴意旨略以：其犯後態度良好，配合調查，並主動交 出針筒，應認自首，請求從輕量刑云云。惟查：㈠按刑法第 62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪 職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之 公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查 之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向 之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵 查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切 之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。本案被告係因形跡可 疑為警盤查，員警當場在查獲被告之處所地上扣得已使用過 注射針筒1支（見偵查卷第3頁背面），因而知悉被告涉嫌施 用第一級毒品犯行，始經被告同意採尿送驗，是警方於被告 坦承犯行前，顯已掌握確切證據，合理懷疑被告施用第一級 毒品，縱被告於事後坦承有施用第一級毒品海洛因及主動再 交出另1 支使用過之注射針筒，又否認有施用海洛因以外之 其他毒品（見偵查卷第3頁背面至第4頁），實難認其符合上 開自首之規定，無從依上開規定減輕其刑。㈡次按量刑輕重 ，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人 之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越 法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。原審已 就被告施用第一、二級毒品之量刑刑度詳為審酌如上，其量 刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，難認有何 不當。綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官徐綱廷提起公訴，檢察官郭景銘到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 16 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃惠敏
法 官 黃玉婷
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 傅國軒
中 華 民 國 108 年 5 月 16 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。