臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第613號
上 訴 人
即 被 告 賴冠合
選任辯護人 蔚中傑律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院107 年度訴字第742 號，中華民國107 年12月12日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第5373號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、賴冠合明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款所列之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基 於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以門號0000000000 號之SIM卡置於HTC廠牌M7型號之行動電話內為聯絡工具（詳 如附表編號1、2所示），於民國106年8月底間某日，與林家 祥聯絡後，雙方對於交易甲基安非他命之時間與地點達成合 意，賴冠合於通話後不久，在新北市板橋區三民路2段186巷 口附近，販賣甲基安非他命1包（毛重約0.5公克）予林家祥 ，並收取價金新臺幣（下同）1,000元以營利。二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 亦有明定。查本件檢察官、被告及辯護人就本 判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予 爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明 異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他 瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其 餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程 序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，亦具 證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告賴冠合於警詢、偵查、原審及本院 準備程序、審理中，均坦承不諱（見偵卷第12頁、第56頁至 第57頁、原審卷第45頁、77頁、本院卷第51頁、第83頁至第 85頁），核與證人林家祥於警詢及偵查中證述之情節相符（ 見偵卷第25頁至第27頁、第70頁），並有如附表編號2 所示 之物扣案可資佐證，又林家祥前開購得之甲基安非他命經部 分施用後，所餘毒品於106 年9 月2 日為警另案扣得乙節， 此有新北市政府警察局海山分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品 目錄表各1 份在卷可佐（見毒偵卷第11頁至第13頁），而該 扣案之白色、透明晶體1 包，經鑑定結果，含有甲基安非他 命成分（驗前淨重0.1121公克，取樣0.0056公克鑑驗用畢， 驗餘淨重0.1065公克），有臺北榮民總醫院106 年10月19日 北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1 份在卷可證（見 毒偵卷第39頁；此扣案之毒品業已在林家祥施用毒品案件中 執行沒收銷燬完畢，見107 年度執沒字第1589號卷第2 頁） ，足認被告上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。 ㈡按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重 罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有 之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之， 自有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意 增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場 貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認 知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非 可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價 差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬 同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至 臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格 非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲 ，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必 要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處 所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏， 徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資 認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外， 通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意 思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾 詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。經查，被告於原審自 承：伊是將吃不完的甲基安非他命出售，而轉賣為現金等語
不諱（見原審卷第45頁），堪認被告主觀上有營利意圖，況 且，審酌被告案發時為智識正常之成年人，對於毒品販賣為 檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，而其與證人林家祥 並非至親，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法 辦而罹重刑之風險，無故販賣甲基安非他命予他人，是被告 自白其係意圖營利而為上開販賣第二級毒品犯行，核與常情 並無悖離，依一般經驗法則，自堪信被告就本件毒品交易， 主觀上有意圖營利之販賣故意甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告賴冠合販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品，不得非法販賣，是核被告所為，係犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣 甲基安非他命前持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所 吸收，不另論罪。
㈡刑之減輕事由說明：
⒈按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有 明文。本案被告於偵查及審判中就如事實欄所載之販賣第二 級毒品之犯行均坦承不諱，已如前述，應依毒品危害防制條 例第17條第2 項之規定，減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1 項之「供出毒品來源，因而查 獲」，係指被告詳實供出毒品來源具體事證，因而使有偵查 （或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查 ），並因而查獲者而言（最高法院102 年台上字第1219號判 決）。被告雖先後供稱毒品來源為綽號「沈玉琳」之鄭吉豪 ，主張已供出毒品來源等語（見偵卷第12頁、第56頁、原審 卷第45頁、本院卷第54頁），惟本件並未因被告之供述而查 獲其毒品上游綽號「沈玉琳」之鄭吉豪一節，有新北市政府 警察局海山分局107 年10月15日新北警海刑字第1073436468 號函及檢附職務報告1 份在卷可佐（見原審卷第53頁至第55 頁）；再經本院向新北市政府警察局海山分局函詢，亦回覆 稱：「被告賴冠合於警詢時雖供稱毒品來源係向綽號『沈玉 琳』，真實姓名鄭吉豪之男子購得，惟因被告賴冠合提供之 手機通訊軟體Wechat帳號『Bonson』係屬中國大陸地區所屬 通訊程式，在臺無聯絡窗口，致無法調閱通訊紀錄，本案因 尚缺乏具體客觀事證，亦無電磁紀錄等相關資料足資佐證， 礙難循線追查毒品上游」等語，有新北市政府警察局海山分 局108 年4 月9 日新北警海刑字第1083584497號函及檢附職
務報告1 份在卷可憑（見本院卷第60頁至第62頁）。是以， 偵查機關並未因被告之供述而查獲本案毒品來源，核與毒品 危害防制條例第17條第1 項規定之要件不符，自無從予以減 輕或免除其刑。
⒊按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此所謂最低度刑，固包 括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指 適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。又刑法 第59條規定，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科 刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上 酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款 事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即 有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶重等等），以為判斷。被告所犯販 賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，而同為販賣第二級毒 品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒 梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互 通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之 程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻 各同為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千 萬元以下罰金」，刑度不可謂不重，是倘依其情狀處以相當 之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非 不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫 恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判 之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告為本案販賣販 賣第二級毒品甲基安非他命犯行已助長他人施用毒品惡習， 戕害他人身心健康，固值非難，然其販賣對象為朋友關係之 林家祥，次數僅為1 次，交易價格為1 千元、交易甲基安非 他命重量約0.5 公克，以其情節而論，應屬毒品交易之下游 ，惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如 大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中 盤」毒梟，其所為對社會治安及國民健康造成侵害之範圍、 程度有限，本案應係吸毒者友儕間為求互通有無所為之販賣 行為，核與一般專以販賣毒品以牟利者不同，主、客觀之惡 性程度相對輕微，被告雖有前揭刑之減輕事由之適用，然縱 使科以減輕後之最低刑度，猶嫌過重，無從與真正長期、大 量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，確 有情輕法重之失衡現象，而顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法 第59條規定酌減其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
三、原審審理結果，認被告賴冠合罪證明確，因而適用毒品危害 防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，刑法第2 條第2 項 、第11條、第38條之1 第1 項、第3 項等規定，並以行為人 之責任為基礎，審酌被告無視政府推動之禁毒政策，為圖己 利而販賣第二級毒品予他人，危害社會治安，應予非難，考 量被告販賣之甲基安非他命為少量，從中僅取得1,000 元毒 品價金，其犯罪情節尚非重大，被告犯後自始即坦承犯行， 並供出其毒品上游之姓名（然警方並未因而查獲），顯有悔 意，犯後態度尚可，並慮及被告自陳高職肄業之智識程度、 患有思覺失調症之身心狀況，因精神狀況不佳而沾染毒品之 犯罪動機，目前遭公司資遣而待業中，須照顧腦中風之父親 （見偵卷第63頁、原審卷第49頁、第85頁至第89頁）之家庭 生活狀況，被告前無毒品案件之前科素行等一切情狀，量處 有期徒刑1 年10月，並敘明不為緩刑宣告之理由。復就沒收 部分說明：㈠犯罪所用：如附表編號1 、2 所示之行動電話 及SIM 卡為被告聯繫本案販賣毒品所用之物，此據被告於原 審中供述在卷（見原審卷第76頁），應依毒品危害防制條例 第19條第1 項宣告沒收。未扣案之如附表編號1 所示行動電 話於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條 第4 項之規定，追徵其價額。㈡犯罪所得：被告所得價金1, 000 元，係販賣第二級毒品之犯罪所得，雖未扣案，仍應依 刑法第38條之1 第1 項前段宣告沒收，並於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項之規定，追徵其價額 。㈢不予沒收：至警方扣得之被告所有OPPO廠牌行動電話1 支，被告於原審供稱並未用於本案販賣毒品犯行（見原審卷 第76頁），查該OPPO廠牌行動電話係於106 年12月28日為警 扣得，與本案106 年8 月底販賣毒品之時間有相當之間隔， 復無積極證據可認該扣案之行動電話有用於本案販賣毒品使 用，堪信被告辯稱該扣案之行動電話並非聯絡本案販賣毒品 所用等語，應為可採，爰不予宣告沒收。
四、經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴 意旨略以：㈠被告已供出毒品來源，應有毒品危害防制條例 第17條第1 項減免其刑規定之適用；㈡被告父親有身心障礙 ，且因腦中風需要有人照顧日常生活，被告急需工作賺錢以 維持家中生計，請求給予緩刑之機會等語。惟查，本件並未 因被告之供述而使偵查機關因而查獲本案毒品來源，本件被 告核與毒品危害防制條例第17條第1 項規定之要件不合，自 無從依據上開規定減輕或免除其刑，業經本院說明如前。又 關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由 裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權
限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號 、72年台上字第6696號判例意旨參照）。且按刑事審判旨在 實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告科刑，應符合罪 刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會法律感情 ，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意 該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案量 刑，能斟酌至當。本件原判決敘明被告分別適用毒品危害防 制條例第17條第2 項、刑法第59條等規定遞減其刑，於量刑 時業已詳予說明，審酌上情而量處上開刑度，已基於行為人 責任基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定， 原審之量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量權限，合 於比例原則及罪刑相當原則，自無不合。
五、再者，被告雖請求給予緩刑宣告云云，惟按，「緩刑之諭知 ，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當 之情形，始得為之，法院本屬有權斟酌決定，故未宣告緩刑 ，並非違法事由，不能執為合法之第三審上訴理由」。緩刑 宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟 法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑法定要件 外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則支配，以期 達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，若違反 比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法（最高法院 106 年台上第3287號、95年度台上字第1779號判決意旨參照 ）。被告雖於本院審理及偵查、原審均就上開犯行坦承不諱 ，惟證人林家祥於偵查中提出自身行動電話中LINE通訊軟體 之對話內容供檢察官檢視，被告尚有於106 年12月12日、15 日、17日與林家祥間針對交易毒品之重量、價額為多次討論 ，此有林家祥與被告間之LINE通訊軟體對話畫面翻拍照片7 張在卷可佐（見偵卷第75頁至第81頁），可見被告並非一時 失慮，而觸犯本案犯行，難認其無再犯之虞。況且，被告另 因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官聲請 簡易判決處刑，現繫屬臺灣桃園地方法院以108 年度桃簡字 第987 號案件審理中，另又因違反毒品危害防制條例案件， 經查扣第二級毒品甲基安非他命16包（毛重16.56 公克）， 現由臺灣新北地方檢察署以107 年度毒偵字第9513號案件偵 查中，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第88頁 至第89頁），顯見被告素行不佳，其另案涉犯施用第二級毒 品乃係法定刑3 年以下有期徒刑之罪，倘經認定有罪，將會 遭判處有期徒刑之罪刑，經本院斟酌全案情節後，認有令被 告實際接受刑罰執行之必要，尚不宜給予緩刑之宣告。綜上 ，被告上訴意旨指摘各情云云，均無理由，其上訴應予駁回
。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官曾信傑提起公訴，檢察官施清火到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 5 月 28 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 梁耀鑌
法 官 連育群
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖紫喬
中 華 民 國 108 年 5 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│物品名 │備註 │
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│ 1 │HTC廠牌M7型號之行動電話1支。 │未扣案 │
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│ 2 │門號0000-000-000號SIM卡1張。 │扣案（扣押物品目錄表│
│ │ │詳見偵卷第35頁） │
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│ 3 │現金新臺幣壹仟元。 │未扣案。 │
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