臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第595號
上 訴 人
即 被 告 李元傑
選任辯護人 歐陽仕鋐律師（扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 李庭寬
指定辯護人 張漢榮律師
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
臺北地方法院107 年度訴字第6 號、107 年度訴字第201 號，中
華民國107 年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢
察署106 年度偵字第20541 號，追加起訴案號：臺灣臺北地方檢
察署107 年度偵字第1195號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
李庭寬緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務。
事 實
一、李元傑與李庭寬均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟共 同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，先由李元傑於民 國106 年6 月8 日晚上某時，使用某不詳電子設備所安裝之 通訊軟體LINE，與江承哲連繫毒品交易事宜，約定以新臺幣 （下同）500 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包 予江承哲後，旋即於翌日（9 日）凌晨0 時許，在其位在臺 北市○○區○○路0 段000 巷00號0 樓之住處，交付第二級 毒品甲基安非他命1 包予來訪之李庭寬，並指示李庭寬將該 包毒品攜至臺北市○○區○○路0 段000 號前與江承哲進行 交易。嗣因江承哲之堂哥江昆達查看江承哲手機通訊軟體LI NE之對話內容發現上情，遂以電話聯絡臺北市政府警察局內 湖分局康樂派出所所長葉碩俊請求協助，經該派出所員警於 當日（9 日）稍後之凌晨1 時34分許，在臺北市○○區○○ 路0 段000 號前查獲雙方之交易毒品情事而未能得逞，當場 扣得第二級毒品甲基安非他命1 包（淨重0.1540公克，驗餘 淨重0.1538公克，併不可析離之包裝袋1 只），而悉上情。二、李元傑明知甲基安非他命係法定第二級毒品，且係經行政院 衛生福利部公告禁止轉讓而屬於藥事法所規範之禁藥，不得 非法轉讓，竟仍基於轉讓禁藥之犯意，於106 年6 月8 日晚 上11時許（起訴書誤載為106 年6 月6 日晚上某時），在其 位於臺北市○○區○○路0 段000 巷00號0 樓之住處，將已
裝有禁藥即甲基安非他命之吸食器交予李庭寬，任由李庭寬 自行取來施用甲基安非他命1 次（無證據證明甲基安非他命 之淨重超過10公克以上），以此方式無償轉讓禁藥予李庭寬 。嗣李庭寬於前開事實一所示之時間、地點遭警查獲後，經 李庭寬同意採集尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非 他命陽性反應（業經臺灣士林地方檢察署察官以106 年毒偵 字第1516號案件為不起訴處分確定），因而查獲上情。三、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署呈 請臺灣高等檢察署檢察長函轉臺灣臺北地方檢察署檢察官偵 查起訴（李元傑，即107 年度訴字第6 號）及臺灣臺北地方 檢察署檢察官主動簽分偵查追加起訴（李庭寬，即107 年度 訴字第201 號）。
理 由
一、證據能力：
本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、物證、書證， 詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，與本案亦有自然之關連性，公訴人、被告李元傑、李庭寬 及其2 人之辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不 爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議 ，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 等 規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力，合先 敘明。
二、認定事實：
㈠上開犯罪事實，業據被告李元傑於原審、本院準備程序及審 理中；被告李庭寬於偵查、原審、本院準備程序及審理中均 自白坦認無誤，核與證人即共同被告李庭寬於警、偵訊中之 證述（見士林偵9011卷第8 頁反面至第9 頁、第61頁；臺北 偵20541 卷第75頁）、證人江承哲於警、偵訊中之證述（見 臺北偵20541 卷第28至29頁、第55至56頁）、證人江昆達於 偵訊中之證述（見臺北偵20541 卷第56頁反面）、證人即查 獲員警蔣豐懋於偵訊中之證述（見臺北偵20541 卷第71頁） 大致相符，並有卷附自願受搜索同意書、臺北市政府警察局 內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及證物照片、交通 部民用航空局航空醫務中心106 年7 月4 日航藥鑑字第0000 000 號毒品鑑定書、中華電信股份有限公司通聯記錄查詢系 統查詢結果單、證人江承哲所持用之門號雙向通聯記錄光碟 暨列印資料、臺北市政府警察局內湖分局尿液採樣書、臺北 市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號 ：119069號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106 年 6 月27日出具之濫用藥物檢驗報告各1 份（見士林偵9011卷
第17至21頁、第31頁、第35至37頁；外放證物袋；臺北偵20 541 卷第14、16、18、39頁）可稽，復有扣案含有第二級毒 品甲基安非他命成分之白色透明結晶1 包（淨重0.1540公克 ，驗餘淨重0.1538公克，併不可析離之包裝袋1 只）可佐， 從而，被告2 人共同販賣第二級毒品予江承哲未成及被告李 元傑無償轉讓禁藥甲基安非他命予李庭寬等情，均堪認定。 ㈡按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以 發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤 賣貴而從中得利為必要。縱未確切查得販賣賺取之實際差價 ，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形 外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難 辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且苟無利 可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之 可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取 買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社 會通常經驗之合理判斷。查被告2 人均坦認欲販賣第二級毒 品予江承哲之事實，且被告李元傑亦自承約有百元獲利（見 本院卷第207 頁審判筆錄），是雖未查得實際販入毒品之真 正價格及販賣而獲取利潤之正確金額，但被告2 人有藉此營 利之意圖已堪認定。
㈢綜上，被告2 人上開出於任意性之自白確與事實相符，堪以 採信，被告李元傑前於偵查中否認販賣毒品之辯解，並非實 情。本案事證明確，被告2 人上揭犯行均堪認定，均應依法 論科。
三、論罪：
㈠核被告2 人就事實一之所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；被告李元傑就 事實二所為，係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪。 ㈡被告2 人持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均分別 為被告2 人共同販賣第二級毒品甲基安非他命、被告李元傑 轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告2 人就上開販賣第二級毒品未遂罪，有犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯。
㈣被告李元傑所犯上開2 罪，犯意各別，行為與罪名均不同， 應予分論併罰。
㈤刑之加重、減輕事由：
１查被告李元傑前因違反替代役實施條例案件，經臺灣臺北地 方法院以104 年度簡字第426 號判決處有期徒刑4 月確定， 於105 年6 月21日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄 表在卷可稽，其於上開徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本
案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，斟酌司法院大法官釋字 第775 號解釋文及解釋理由書之意旨，被告李元傑前有侵占 、竊盜等前案紀錄，後亦有施用毒品觀察、勒戒及判刑與藥 事法案件判刑確定現正執行中之紀錄，足見其本案以前素行 非佳，此次竟又犯更嚴重之販賣第二級毒品未遂罪及轉讓禁 藥罪，足見其對毒品危害防制條例、藥事法相關禁絕毒品、 禁藥刑罰之反應力確屬薄弱、法敵對惡性自然較高，參酌公 訴人、被告李元傑與辯護人於辯論時對此表達之意見（見本 院卷第210 頁），本院認應有各加重其刑之必要，爰依刑法 第47條第1 項之規定，就其所犯該兩罪，各加重其刑（販賣 第二級毒品罪之法定刑無期徒刑部分，依法不得加重）。 ２按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文；其立 法意旨在於獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵查或審判機關 易於發現真實，以利查緝，俾收防制毒品危害之效。查被告 李庭寬於偵、審中均自白確有於上開時、地著手販賣第二級 毒品予江承哲之事實（見臺北偵20514 卷第23頁反面、第75 頁，原審訴201 卷第21頁反面、本院卷第207 頁），故應依 毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。 ３又按毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，所謂「自白」 ，係指行為人坦承販賣毒品罪構成要件行為之全部或主要部 分而言。而毒品危害防制條例第4 條所定販賣毒品罪，係以 行為人主觀上有營利意圖，而客觀上將毒品價售或有償讓與 他人，為其構成要件。若行為人否認主觀上有營利意圖，僅 承認客觀上有將毒品以無償或以原價或低於原價之價格有償 轉讓，即與販賣毒品罪之構成要件不侔，難認已自白犯販賣 毒品罪犯罪事實之全部或主要部分，自不得適用上開減輕其 刑之規定（最高法院103 年度台上字第919 號、102 年度台 上字第1298號判決意旨參照）。查被告李元傑於警詢、偵訊 中均矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，辯 稱：我轉讓給李庭寬的安非他命（實係甲基安非他命，下同 ）是江承哲用LINE密我，我才請李庭寬將安非他命拿去給江 承哲，江承哲跟我要500 元的量，但我沒有要跟江承哲收錢 云云（見士林偵9011卷第5 頁反面警詢、第59頁反面偵訊、 臺北偵20541 卷第64頁偵訊筆錄），是依上說明，被告李元 傑於偵查中就被訴販賣第二級毒品罪部分，始終否認有何價 售或有償讓與之客觀事實及主觀上之營利意圖，自無毒品危 害防制條例第17條第2 項之適用。
４被告李元傑就上揭所犯轉讓禁藥罪，應優先適用藥事法第83 條第1 項規定論處，基於法律整體適用不得割裂原則，縱被
告李元傑於偵查及審判中均自白此部分犯罪，自無割裂適用 毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地，是被告李 元傑之辯護人於原審之請求，容有誤會，附此說明。 ５被告2 人客觀上已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命行為 之實行而不遂，為未遂犯，均應依刑法第25條第2 項之規定 減輕其刑。
６按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違 法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之 原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減 低者，得減輕其刑，刑法第19條第1 、2 項定有明文。查被 告李庭寬經原審法院送醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會 亞東紀念醫院鑑定其於上揭販賣毒品犯行時之精神狀態，其 鑑定結果及結論為：李員之臨床診斷為1.邊緣智能2.安非他 命使用疾患。李員於犯案當時，其辨識其行為違法或依其辨 識而行為之能力已達明顯減損之程度，有該醫院107 年8 月 20日亞精神字第1070820001A 號函所附精神鑑定報告書1 份 在卷足憑（見原審訴201 卷第46至50頁）；本院審酌該鑑定 機關既已考量本案犯罪過程、鑑定原因及事由、被告李庭寬 之個人生活史、病史、精神狀態檢查及精神狀態與犯案經過 等節而作綜合研判甚詳，認上開鑑定結果應具有相當之論據 ，當屬可採。準此，被告李庭寬於上揭販賣毒品行為時，因 上開疾患，致辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減 低，自應依刑法第19條第2 項規定減輕其刑。 ７按販賣第二級毒品之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級 毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤 毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅 頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有 異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期 徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金 」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合 罪刑相當原則及比例、平等原則。本案被告李元傑所犯販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯行僅有1 次，且止於未遂，雙 方約定之價款僅為500 元，販售對象亦僅有江承哲1 人，是 被告李元傑所為與吸毒者之間為賺取蠅頭小利而有償提供毒 品以他人施用者差異不大，其當非大中盤之毒梟、藥頭，是 倘就被告李元傑販賣第二級毒品未遂之犯行，減刑後論以法 定最低度刑3 年6 月，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重
，堪認其犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減。 ８綜上所述，被告李元傑部分，依刑法第47條第1 項、第25條 第2 項、第59條之規定，先加重後遞減其刑；被告李庭寬部 分，依毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第19條第2 項 、第25條第2 項之規定遞減其刑。
四、駁回上訴之理由：
㈠原審同此認定，以被告2 人罪證明確，適用刑事訴訟法第29 9 條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項 、第17條第2 項、藥事法第83條第1 項、刑法第11條（贅引 前段）、第28條、第19條第2 項、第25條第2 項、第47條第 1 項、第59條之規定，並審酌被告2 人明知毒品足以殘害人 之身心健康，助長社會不良風氣，竟基於蠅頭小利而欲販賣 第二級毒品甲基安非他命予他人，被告李元傑復轉讓禁藥甲 基安非他命，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民 身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一 旦成癮，戒除毒癮非易，間接危害社會治安，行為實有不該 ，但其2 人販賣第二級毒品之對象為自身之朋友江承哲，未 交易成功便為警查獲，被告李元傑轉讓禁藥對象為李庭寬， 暨其2 人各自之素行、犯罪之動機、目的，及被告李元傑國 中畢業之智識程度，案發時在工地工作；被告李庭寬為大學 肄業，案發時從事餐飲工作等一切情狀，就被告李元傑所犯 共同販賣第二級毒品未遂罪，判處有期徒刑2 年，所犯轉讓 禁藥罪，判處有期徒刑4 月；另就被告李庭寬所犯共同販賣 第二級毒品未遂罪，判處有期徒刑11月。並就沒收部分說明 ：①扣案之白色透明結晶1 包（淨重0.1540公克，取樣0.00 02公克，驗餘淨重0.1538公克），確含有第二級毒品甲基安 非他命成分等情，有前揭交通部民用航空局醫務中心毒品鑑 定書影本在卷可稽（見臺北偵20541 卷第14頁），是上開查 獲之第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規 定，不問屬於犯罪行為人與否，應沒收銷燬之。至盛裝上揭 毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，袋內仍會殘留微 量毒品，無法將之完全析離，亦屬毒品危害防制條例第2 條 第2 項第2 款所稱之第二級毒品，同應諭知沒收銷燬。又鑑 驗用罄之毒品，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收銷燬。② 被告李元傑所使用LINE通訊軟體與江承哲連繫之某不詳電子 設備並未扣案，無從特定其供本案犯行所用之物，另其曾用 與江承哲聯繫之市內電話，其申登人為李阿美（見外放證物 袋內之江承哲門號雙向通聯記錄光碟暨列印資料、臺北偵20 541 卷第39頁通聯記錄查詢系統查詢結果單），亦無足夠證 據證明曾為本案犯行之聯繫，難認係供犯罪所用之物，均不
予宣告沒收（原審判決贅述所有人為何人，與毒品危害防制 條例第19條第1 項之規定有違，但結論並無錯誤）。經核原 審判決認事用法之結論並無違誤，量刑亦稱妥適。 ㈡被告李元傑提起上訴稱原審量刑未審酌其販賣毒品之犯罪動 機，就所犯轉讓禁藥罪未予酌減，請求從輕量刑。然而，原 判決業已斟酌被告李元傑犯行之犯罪動機（見原判決第10頁 倒數第9 行），僅理由較為簡略，並非未予斟酌；至於其所 犯之轉讓禁藥罪，法定刑為「7 年以下有期徒刑」，最低可 判處有期徒刑2 月，已無刑法第59條所指即便判處最低度刑 仍嫌情輕法重，犯罪堪予憫恕之情形，自無援用該條規定就 其所犯轉讓禁藥罪再予以酌減之餘地，原審就該兩罪所宣告 之刑，量刑核無違法或不當之處，被告李元傑請求輕判，為 無理由，自應駁回其上訴。
㈢被告李庭寬提起上訴稱原審量刑過重。然查，原審業已適用 毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第19條第2 項及第25 條第2 項之規定遞減輕其刑（最低為有期徒刑10月又15日） ，最後量處有期徒刑11月，顯然已屬輕判，且既已3 度遞減 其刑如上，同無刑法第59條所指即便判處最低度刑仍嫌過重 之情形，蓋刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之 減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過 重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用 法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法 院98年度台上字第6342號、88年度台上字第1862號判決意旨 參照），其辯護人於本院辯論時之答辯，尚非可採，被告李 庭寬泛指原審量刑過重云云，並無根據，其上訴亦為無理由 ，亦應駁回其上訴。
五、緩刑：
查被告李庭寬前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告 ，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，此次因一時失慮而答應 友人李元傑之請求犯下本案，其犯後始終坦承犯行，堪認具 有悔意，經此偵、審教訓應知所警惕而無再犯之虞，兼衡其 工作狀況尚稱穩定（見本院卷第210 頁審判筆錄），接觸毒 品時間不長等情，本院認原審對其所宣告之刑以暫不執行為 適當，爰併依刑法第74條第1 項第1 款之規定諭知緩刑3 年 ，緩刑期間付保護管束，並諭知其應提供義務勞務如主文第 2 項所示，以期能令其反省自新、遠離毒品；又倘其不履行 上述負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果， 而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規 定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款
、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官楊舒雯提起公訴及追加起訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
法 官 吳勇毅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許家慧
中 華 民 國 108 年 5 月 28 日