臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第573號
上 訴 人
即 被 告 黃志恒
指定辯護人 許恬心律師（義務辯護律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院107 年度訴字第573 號，中華民國108 年1 月7 日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第12744
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃志恒持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑拾壹月。扣案之第三級毒品愷他命拾包（含包裝袋，驗餘總淨重共玖佰玖拾點玖陸公克）均沒收。
事 實
一、黃志恒明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所規定之第三級毒品，依法不得持有，竟基於持有第三級毒 品純質淨重20公克以上之犯意，於民國107 年5 月14日某時 許，在位在臺北市００區０００路之「永利酒店」內，以新 臺幣（下同）75萬元之價格，向李承恩購入第三級毒品愷他 命10包（驗前總淨重共991.05公克，純度約75% ，驗前總純 質淨重共計約743.28公克）而非法持有第三級毒品愷他命純 質淨重達20公克以上。嗣於同年月23日上午8 時4 分許，在 新北市００區００街00巷巷口前，員警持臺灣臺北地方法院 （下稱臺北地院）法官核發對張紘凱、陳竑維之搜索票攔查 搭載黃志恒、張紘凱、陳竑維之車牌號碼000-0000號自小客 車時，黃志恒於有偵查權限之員警尚未發覺其上揭犯行前， 即主動向員警坦承持有第三級毒品，並陪同員警至新北市○ ○區○○街00號3 樓而繳交藏放在上址之愷他命10包（驗前 總淨重共991.05公克，共取樣0.09公克鑑驗用罄，驗餘總淨 重共990.96公克）而自首接受裁判。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述 ，檢察官、上訴人即被告黃志恒（下稱被告）及其辯護人均 不爭執其證據能力或同意作為證據使用（見本院卷第81、83 、122 、123 頁），本院審酌本案證據資料作成時之情況， 核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認 為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，
自均得作為證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人均不爭執其 證據能力或同意作為證據使用（見本院卷第82、83、122 至 124 頁），復均查無違反法定程序取得之情形，自均有證據 能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠前揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦 承不諱（見偵查卷第12至15、161 至166 、178 、180 、18 1 、211 至215 、225 至227 頁、原審卷第30至33、148 頁 、本院卷第125 頁），核與證人即查緝及製作警詢筆錄之員 警曾志雄於原審證述、證人張紘凱、劉家豪於警詢中供述情 節大致相符（見偵查卷第26、27、36至41頁、原審卷第107 至109 頁），並有臺北地院107 年聲搜字第531 號搜索票、 自願受搜索同意書、新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、現場查獲暨扣案毒品照片等件在卷可 稽（見偵查卷第43、47、49至55、61至82頁），且有愷他命 10包扣案可佐。又上揭扣案之愷他命10包經送內政部警政署 刑事警察局（下稱刑事警察局）以拉曼光譜法鑑定，確均呈 第三級毒品愷他命陽性反應，另以氣相層析/ 質譜分析法及 核磁共振分析法鑑定，驗前總淨重約991.05公克，隨機抽取 0.09公克鑑定用罄，鑑定部分確檢出第三級毒品愷他命成分 ，純度約75% ，依據抽測純度值，推估送驗之10包愷他命均 含愷他命之驗前總純質淨重約743.28公克（按即991.05公克 ×75% ＝743.28公克，取至小數點後第2 位，餘捨去）等情 ，有該局107 年7 月6 日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷 可憑（見偵查卷第263 頁），堪認被告前揭任意性自白核與 事實相符，應堪採信。
㈡檢察官固認被告持有扣案之愷他命之行為，涉犯毒品危害防 制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪嫌。 惟起訴書認被告涉犯該罪嫌，係以被告於警詢及偵查之供述 、臺北地院107 年聲搜字第531 號搜索票、新北市政府警察 局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲暨扣 案毒品照片、刑事警察局107 年7 月6 日刑鑑字第00000000 00號鑑定書及扣案之愷他命10包等為其論據。然被告於原審 及本院審理中均堅決否認有何販賣第三級毒品未遂之犯行， 辯稱：伊沒有販賣，伊每天都會施用第三級毒品愷他命約10 至15公克，一次購買10包愷他命比較便宜，可以省2 至30萬 元，伊才會大量購買，大約可供施用2 至3 個月等語。經查 ：
⒈按毒品危害防制條例之販賣毒品未遂罪、意圖販賣而持有 毒品罪及單純持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實， 行為人是否自始就基於營利之意思而販入毒品，或於持有 毒品之後始萌生營利意思，抑或非基於營利之意思而持有 毒品，乃攸關其是否成立販賣毒品未遂、意圖販賣而持有 毒品、抑或單純持有毒品罪之判斷，對於此項主觀意圖之 有無，自應以積極證據加以證明，亦即必須有相當之客觀 事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，不能僅以 推測或擬制之方法，遽以認定主觀上有營利之意思。鑒於 上述舉證上之難度，為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，以 杜僥倖，對於持有毒品已達一定數量，遠超過自己施用所 需者，98年5 月20日修正之毒品危害防制條例第11條，已 依據毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之容 許性，並參酌醫學文獻、他國立法例及我國實務狀況，針 對實可合理懷疑係以販賣營利之意思而販入或意圖販賣而 持有，但無確切證據足以證明之持有毒品一定數量以上者 ，予以重罰，刪除原條文第4 項「持有毒品達一定數量者 ，加重其刑至二分之一」之規定，分別依不同分級之毒品 加重其刑責（修正條文第3 項至第6 項），以濟時窮，而 免卻散布毒品之虞。蓋持有毒品之原因不僅一端，基於販 賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的而取 得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施 用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），皆有可能 ，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡 ，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立， 遽行推定其必有販賣營利之意圖。
⒉本件有愷他命10包扣案，固有前述之臺北地院107 年聲搜 字第531 號搜索票、新北市政府警察局新店分局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲暨扣案毒品照片及刑事 警察局107 年7 月6 日刑鑑字第0000000000號鑑定書可證 ，惟無法以此證明被告係因販賣毒品而持有上開物品，自 難以此遽認被告主觀上有販賣愷他命之營利意圖。 ⒊又本件卷內並無證人指證被告有販賣愷他命予他人之營利 意圖，或有監聽譯文足資證明被告於持有扣案之愷他命前 、後有向他人販賣扣案之愷他命，甚或接洽、詢問出售扣 案之愷他命之情事，自難認被告持有扣案之愷他命即有用 以販賣毒品牟利之意圖。
⒋被告雖於警詢中供承：伊最後一次是在一個禮拜前，用75 萬元跟小李買1 千公克的愷他命，現在行情是每1 公克1 千元，所以伊跟他買大量等於是打75折，伊是聽到他人說
暑假可能會大漲價，想說大漲價的時候可以轉手賣給別人 ，所以才購入1 千公克等語（見偵查卷第12、13頁）；復 於偵查中供稱：伊原本打算等愷他命漲價的時候拿去賣， 伊聽朋友說暑假的時候愷他命可能會漲，還沒有打算要拿 去哪裡賣等語（見偵卷第162 、163 頁）。然被告於偵查 中遭到羈押後翻異前詞改稱：伊買來的愷他命都是要自己 用的，伊沒有打算要賣的意思，之前承認自己是打算要賣 才買進來是因為當時想要交保，伊遭查獲的毒品數量又太 多等語（見偵查卷第227 頁），復於原審中供稱：伊是將 愷他命捲在菸裡面施用，每天差不多用10至15公克，因為 一次購買10包愷他命比較便宜，大概省2 至30萬元，分開 拿的話，1公克要1千多元，會貴很多，伊才一次購買10包 愷他命，大約可以施用2 、3 個月左右。伊在警詢時提到 說伊要靠這個賺錢，伊那時候是害怕檢察官不相信伊，伊 沒有要賣的意思等語（見原審卷第31、32、148 頁），則 被告前後供述不一，其警詢、偵查時所述是否屬實，已非 無疑。又被告於本案為警查獲時所採集之尿液，經送請台 灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－臺北以EIA 酵 素免疫分析法初步檢驗，再以GC/ MS氣相層析/ 質譜儀法 確認檢驗，亦確呈去甲基愷他命、愷他命陽性反應，且其 代謝物去甲基愷他命之濃度2562ng/ mL、愷他命之濃度13 40ng/ mL，以上兩者均大於檢驗值100 ng/ mL，而其代謝 物去甲基愷他命之濃度更大於線性範圍上限2000ng/ mL、 等情，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液 檢體人姓名及檢體編號對照表、新北市政府警察局查獲毒 品案件尿液檢體監管紀錄表及台灣檢驗科技股份有限公司 濫用藥物實驗室- 台北107 年6 月20日出具00/0000/0000 0000濫用藥物檢驗報告等件在卷可憑（見偵查卷第109 、 111 、235 、237 頁），足認被告於本案為警查獲前，確 實有施用第三級毒品愷他命之行為。再酌以施用毒品者購 入而所持有毒品之數量，常因個人施用毒品之頻率及每次 施用之份量、經濟能力之良窳、地下毒品交易市場行情好 壞等因素，而有不同，施用毒品者亦可能因避免分次交易 致增加為警查獲之風險，而1 次以較便宜之價格大量購買 毒品以備自己將來施用。是被告辯稱其係供自己施用而購 入扣案之愷他命等語，即非全然不足採信。
⒌綜上所述，本案既無積極證據足資認定被告持有扣案之第 三級毒品愷他命係供販賣營利之用，尚不得單憑被告持有 愷他命之數量甚多，即以販賣第三級毒品未遂罪相繩。此 外，本案卷內相關證據資料，均查無積極證據足認被告主
觀上有販賣愷他命之營利意圖而持有扣案之愷他命，此部 分既仍有合理之可疑，依「罪證有疑，利於被告」原則， 應採有利於被告之認定，即被告係單純持有第三級毒品愷 他命純質淨重20公克以上，檢察官就此部分所認，容有違 誤，尚非可採。
㈢綜上，本件被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行 事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第 三級毒品，依法不得持有。核被告所為，係犯毒品危害防制 條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪 。檢察官認被告應論以毒品危害防制條例第4 條第6 項、第 3 項之販賣第三級毒品未遂罪，容有未洽，業如前述，惟其 基本社會事實同一，經本院踐行告知程序後，予以檢察官、 被告及其辯護人辯論（見本院卷第120 頁）後，爰變更起訴 法條。
㈡依108 年2 月22日公布之司法院釋字第775 號解釋文：「刑 法第47條第1 項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行 而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯 ，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違 反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯 者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重 最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行 為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因 此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自 由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例 原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內 ，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不 相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重 最低本刑。」。是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案 裁量是否有依刑法第47條第1 項規定加重最低本刑之必要。 查本案被告前於103 年間因犯恐嚇取財罪，經臺北地院以10 3 年度訴字第488 號判決判處有期徒刑6 月確定，於105 年 6 月16日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份附 卷可憑，其於有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本案最重本 刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1 項累犯之規定 ，本院審酌被告所犯之前案為恐嚇取財罪，前後二罪間不具 有相同或類似之性質，亦非屬暴力等具有重大惡性特徵之犯 罪類型，且審慎考量本案情節、被告之主觀惡性、危害程度 及罪刑相當原則，爰不依刑法第47條第1 項規定加重其最低
本刑，附此敘明。
㈢被告於員警曾志雄等人持臺北地院法官核發對張紘凱、陳竑 維之搜索票攔查搭載被告、張紘凱、陳竑維之車牌號碼000- 0000號自小客車時，於有偵查權限之員警尚未發覺本案犯罪 情節之前，即主動向員警坦承持有第三級毒品，並陪同員警 至新北市○○區○○街00號3 樓而繳交藏放在上址之愷他命 10包等情，業據證人曾志雄於原審證述明確（見原審卷第10 8 至109 頁），是被告係對於未發覺之犯罪自首而受裁判， 爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法就法定最高本 刑部分先加後減之。
三、撤銷改判之理由：
㈠原判決以被告犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪事證 明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原審判決後，司 法院已於108 年2 月22日作成釋字第775 號解釋，業已說明 如前，原審判決時，未及審酌上開解釋意旨，裁量被告是否 應依刑法第47條第1 項累犯規定加重其最低本刑，尚有未洽 。㈡按有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引 應適用之法條，刑事訴訟法第300 條定有明文。若檢察官起 訴之犯罪事實，經法院依上開規定變更起訴法條，而為有罪 之判決時，該事實既構成犯罪，且已變更罪名，即不能再就 檢察官所引用之罪名諭知無罪，或於理由內說明不另為無罪 之諭知（最高法院103 年度台上字第4277號判決意旨參照） 。本案被告持有第三級毒品之犯行，係犯毒品危害防制條例 第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。檢 察官認被告上開行為成立毒品危害防制條例第4 條第6 項、 第3 項之販賣第三級毒品未遂罪，尚有違誤，已如前述，惟 原審就此同時變更起法條及不另為無罪諭知，理由顯有矛盾 。被告上訴指摘原判決依累犯規定加重其刑而有不當，為有 理由，且原判決亦有前揭可議之處，自應由本院將原判決予 以撤銷改判。
㈡爰審酌被告明知第三級毒品足以戕害人之身心健康，亦明知 國家查緝毒品之禁令，猶非法持有數量甚鉅之愷他命，不僅 危害個人之身體健康，所為助長毒品流通，極易滋生其他犯 罪，對社會風氣、治安亦有潛在之危害，應予非難，惟犯後 坦承犯行，態度尚可，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段 、其持有第三級毒品愷他命重量、智識程度為高中肄業（有 其個人基本資料查詢結果附於本院卷第108 頁）、於警詢時 自承家庭經濟狀況為小康（見偵查卷第11頁）、於本院審理 時自承案發前曾從事水電工作、每月薪資約4 萬5 千元，後 來至賭場顧場子，每天薪資1 萬2 千元至1 萬5 千元，1 個
月顧賭場超過10天（見本院卷第126 頁）等一切情狀，量處 如主文第2 項所示之刑。
㈢沒收部分：
扣案之愷他命10包（驗餘總淨重共990.96公克）為違禁物， 均應依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收；而包裝上開愷他 命之外包裝袋10個，以目前所採行之鑑驗方式，包裝袋內仍 會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦應均依刑法第38 條第1 項規定與所包裝之上開毒品併予宣告沒收。至於鑑驗 耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第5 項，刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官郭進昌提起公訴，檢察官沈明倫到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 5 月 8 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳姿
中 華 民 國 108 年 5 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下
有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。