臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第497號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 陳則維
選任辯護人 林忠儀律師（法扶律師）
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院 107年
度訴字第405號，中華民國107年12月27日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方檢察署 107年度偵字第9900號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳則維與告訴人陳若梅、友人陳又青及 陳沛勳於民國107年 4月22日凌晨2時至3時9分許，在新北市 ○○區○○路 000號「水上鮮」美食樓（下稱「水上鮮」） 飲宴完畢而欲離去時，被告與告訴人在新北市○○區○○路 000 號前發生爭執，被告明知身體胸部係人體重要部位，如 以刀械猛力刺擊，將導致死亡之結果，竟基於殺人之犯意， 持隨身攜帶之摺疊刀朝告訴人右胸刺 1刀，致告訴人受有右 側胸穿剌傷2×0.5公分併右側血胸之傷害，經緊急送醫救治 ，始倖免於死。因認被告涉犯刑法第 271條第2項、第1項之 殺人未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事 實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 ；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程 度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理 由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之 判決，尚不得任意指為違法；刑事訴訟法第161條第1項規定 ：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、9 2年台上字第128號判例意旨參照）。次按刑法殺人罪之成立 ，不僅客觀上須有殺人之行為，且行為人於主觀上須具有使
人死亡之知與欲，始足當之。而刑法上殺人未遂與傷害罪之 區別，即在於行為人下手加害之時，是否明知或預見足以致 人於死。至於行為人之主觀犯意，應通盤審酌行為時之一切 客觀環境及其他具體情形，諸如：行為人與被害人之關係、 仇隙，是否足以引發殺人動機，行為當時之手段是否猝然致 被害人難以防備，攻擊時之力道是否猛烈足以使人斃命，被 害人所受之傷勢，攻擊後之後續動作是否意在取人性命等。 被害人受傷之多寡、是否致命部位，雖可藉為認定有無殺意 之心證，惟非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環 境及其他具體情形加以判斷（最高法院18年上字第1309號、 19年上字第718號、20年非字第104號判例意旨參照）。準此 ，行為人主觀上是否具有殺人故意，除應斟酌其使用之兇器 種類、攻擊部位、行為時之舉措反應外，尚應深入觀察行為 人與被害人之關係、衝突起因、行為當時所受剌激、下手力 量輕重、事後態度及被害人受傷情形等各項因素綜合予以研 析，以資認定。
三、公訴意旨認被告涉犯殺人未遂罪嫌，無非以被告之供述、告 訴人之指訴、證人陳又青於警詢時、證人廖文良於偵訊時之 證述、案發現場監視器錄影畫面、警方到場所錄與被告對談 之檔案及翻拍照片10張、新北市政府警察局新店分局搜索、 扣押筆錄、扣押物品目錄表1份、扣案摺疊刀照片1張、佛教 慈濟醫療財團法人台北慈濟醫院（下稱慈濟醫院）診斷證明 書、病情嚴重通知單、病歷影本等件為主要論據。四、訊據被告固坦承於前揭時、地持摺疊刀朝告訴人右胸刺 1刀 之事實不諱，惟堅詞否認有何殺人未遂犯行，辯稱：我當時 喝醉，不知何故與告訴人發生爭吵，當時因氣憤持刀亂揮而 傷到告訴人右胸位置，僅有傷害告訴人，沒有要殺告訴人之 故意等語。辯護人則以：被告與告訴人當日係因細故發生爭 執，然其等間並無深仇大恨，甚至有曖昧關係，被告並無殺 人之動機及故意，被告當時係因酒醉持刀不慎刺傷告訴人， 其行為時並無留意刺傷部位，且證人陳沛勳擋在被告與告訴 人中間，被告越過證人陳沛勳往前揮了 1刀，亦非刻意朝告 訴人胸口刺傷，又被告僅刺傷告訴人一刀，即未再有進一步 之攻擊行為，而扣案摺疊刀之刀刃長約10公分，告訴人所受 穿刺傷深度約 2公分，被告如果想要致告訴人於死，深度應 該不只 2公分，況被告倘係故意致告訴人於死，逕可瞄準告 訴人心臟所在之左胸口，故被告刺傷告訴人右胸口是偶然， 深度 2公分僅是戳了一下就拿出來，足認被告並無殺人之故 意等語為被告辯護。經查：
（一）被告於107年4月22日凌晨 3時許，與告訴人、證人陳又青
及陳沛勳在「水上鮮」聚餐結束即將離去時，被告與告訴 人在餐廳對面之民權路 125號前發生口角，被告持隨身攜 帶之摺疊刀往告訴人右胸刺擊 1刀，致告訴人受有右側胸 穿剌傷2×0.5公分併右側血胸等傷害，經緊急送醫救治， 施以胸腔外科手術而倖免於死等情，業據被告於偵訊、原 審訊問、審理及本院審理時坦承不諱（見臺灣臺北地方檢 察署107年度偵字第9900號卷【下稱偵卷】第100頁、第20 7頁、臺灣臺北地方法院【下稱原審法院】107年度聲羈字 第132號卷【下稱原審聲羈卷】第14頁正面、原審法院107 年度訴字第405號卷【下稱原審卷】第22頁、第132頁至第 134頁、第327頁、本院卷第 116頁），復經證人陳若梅於 警詢、偵訊及原審審理時、證人即在場目擊之陳又青、陳 沛勳於警詢及原審審理時、證人即慈濟醫院急診主治醫師 廖士良於偵訊時證述明確（見偵卷第31頁至第33頁、第39 頁至第41頁、第129頁至第132頁、第155頁至第157頁、第 197頁至第201頁、原審卷第190頁至第219頁），並有案發 現場監視錄影畫面翻拍照片6張、扣案之摺疊刀照片2張、 慈濟醫院診斷證明書 1紙、自願受搜索同意書、新北市政 府警察局新店分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表 1份 、病情嚴重通知單、證人廖世良提出之病歷重點 1紙、告 訴人施行手術前之穿刺傷外觀照片2張、斷層掃描照片1張 、胸部X光照片2張、慈濟醫院107年6月29日慈新醫文字第 1071016號函暨告訴人病情說明書與病歷資料、108年3月1 3日慈新醫文字第1080366號函暨告訴人病情說明書與病歷 資料各 1份在卷可稽（見偵卷第43頁、第45頁、第47頁、 第49頁至第57頁、第137頁、第161頁、第181頁、第183頁 、第185頁、第187頁、第189頁、原審卷第61頁至第127頁 、本院卷第44頁至第85頁），且有被告所持用以刺傷告訴 人之摺疊刀 1把扣案可憑，復經檢察官及原審法院勘驗案 發現場監視器錄影畫面查明屬實，有臺灣臺北地方檢察署 107年6月6日、同年月7日訊問筆錄、原審法院107年8月27 日審判筆錄所附勘驗結果各 1份、案發現場監視器錄影畫 面翻拍照片 1份在卷可參（見偵卷第198頁、第207頁、原 審卷第184頁至第187頁、第223頁至第230頁），上開事實 應堪認定。
（二）次查，被告與告訴人原係朋友關係， 2人間並無特殊恩怨 ，且有男女曖昧情愫等情，亦經被告於警詢、偵訊、原審 訊問及本院審理時供陳：我認識告訴人近 1年，與告訴人 是蠻好的朋友，不是男女朋友，但比一般朋友好一點，我 和告訴人沒有仇恨，我沒有在追告訴人，是告訴人喜歡我
等語明確（見偵卷第15頁、第19頁、第 206頁、原審聲羈 卷第13頁反面、第14頁正面、原審卷第23頁、本院卷第11 6 頁），核與證人陳若梅於警詢及偵訊時證稱：我於案發 前與被告認識7個月，2人間一直保持曖昧關係等語（見偵 卷第131頁、第197頁）；證人陳沛勳於原審審理時證稱： 被告與告訴人有曖昧關係等語相符（見原審卷第 204頁） 。從而，本件案發時被告與告訴人相識近 1年，彼此間並 無仇隙，甚且維持曖昧之情，當日更係相約飲酒同歡，被 告有無殺害告訴人之動機，實有可疑。再者，告訴人係因 被告擁抱其好友即證人陳又青而心生不悅，被告因而與告 訴人發生口角衝突乙情，亦經被告於原審訊問時供稱：我 那時有喝酒，因為氣憤不小心亂揮，碰到告訴人胸口的位 置等語不諱（見原審卷第22頁），並經證人陳若梅於警詢 、偵訊及原審審理時證稱：案發當晚，我與被告等人吃完 飯喝完酒，到對面攔了計程車讓另名友人先離開，被告忽 然跑去抱證人陳又青，我走上前問「你們在幹嘛」，被告 聽到後就把我推回「水上鮮」，之後又過去找證人陳又青 ，我跟著過去對面找證人陳沛勳講話，我無法接受被告跟 證人陳又青 2人抱在一起，證人陳沛勳就安撫我的情緒， 被告就過來跟我說「妳心情不好我也安慰妳了，也陪妳了 ，還想要怎樣」，我就回被告說「所以你安慰我、陪我， 就是在抱別的女生嗎？」，這時我跟被告不是很愉快等語 明確（見偵卷第129頁、第130頁、第198頁、原審卷第213 頁、第 214頁），且經證人陳又青於原審審理時證稱：案 發當晚被告有摟我一下，告訴人看到後不開心，問被告幹 嘛要摟我，之後告訴人就跟被告吵起來，並互相推擠等語 甚詳（見原審卷第191頁至第193頁），另證人陳沛勳於原 審審理時復證稱：告訴人跟被告有點口角，我聽告訴人說 被告有抱證人陳又青，但是我不知道他們 2人在吵什麼， 被告抱證人陳又青應該是導致他與告訴人爭吵的原因等語 甚詳（見原審卷第201頁、第204頁）。從而，告訴人因見 被告摟抱證人陳又青而心生不滿，遂與被告發生爭執，被 告乃持隨身攜帶之摺疊刀刺擊告訴人右胸 1刀等情，堪以 認定。而被告與告訴人間既有曖昧情愫，又無仇怨，除因 被告擁抱告訴人好友發生衝突外，彼此間並無其他怨隙， 縱被告出於一時激憤衝動而持刀傷害告訴人，然衡諸常情 ，其 2人之衝突既係因誤會而起之偶發口角，依一般常情 經驗論之，實難遽認被告僅因上開糾紛即萌生故意置告訴 人於死之動機，是被告於案發當時究有無殺害告訴人之故 意，殊堪存疑。
（三）再就本件衝突過程以觀，證人陳若梅於警詢、偵訊及原審 審理時證稱：案發當晚被告和我吵起來，被告就離開現場 要走回家，證人陳又青又把被告拉回現場，當時證人陳沛 勳還在安慰我，被告就過來直接推拉我，證人陳沛勳擋在 中間，被告忽然舉手，感覺好像朝我胸口很用力的打了一 拳，我走到對面，就聽到證人陳又青尖叫，我一到對面想 騎車走，證人陳又青就把我拉下來並攙扶我到地上，她說 我流很多血，並請「水上鮮」的員工幫忙叫救護車，救護 車到後我就被載到慈濟醫院，到醫院後我才知道被刺傷了 ；我不知道被告為何要刺我，當晚我被擊中時，我只覺得 是拳頭很用力的打中我的胸口，在被擊中前，我跟被告兩 個人正在互相吵架，被擊中後當下，我沒發現有流血，所 以走到對面準備騎車走，以當時我跟被告的關係來講，被 告應無致我於死的動機跟故意等語明確（見偵卷第 130頁 、第197頁至第199頁、原審卷第212頁至218頁），核與證 人陳又青於警詢及原審審理時證稱：案發當時，告訴人只 是質疑被告為何要摟抱我，被告沒有回答，被告跟告訴人 互相推擠，一開始被告沒有拿刀，只是互相推擠，互相嗆 來嗆去，證人陳沛勳擋在他們 2人中間，後來被告將摺疊 刀拿在手上，就只是拿在手上而已，沒有往前戳、往上揮 的動作，之後被告持刀往告訴人右邊胸部跟右肩膀中間的 位置由上往下戳一下，被告揮下去的時間很快，一下而已 ，因為當時證人陳沛勳夾在中間攔住，被告、告訴人及證 人陳沛勳 3人就還是繼續互相推擠等語（見偵卷第32頁、 第33頁、原審卷第191頁至第195頁、第197頁、第198頁） ；證人陳沛勳於警詢及原審審理時證稱：告訴人跟被告有 點口角，我去勸架，把被告稍微推開，告訴人靠過來，我 們 3個人才推擠在一起，被告比我高，我面對被告擋在被 告與告訴人中間，被告左手拿著刀由上往下越過我的肩膀 刺向告訴人，馬上把手抬起來把刀拔出來，被告當時應該 是喝多了，他沒有刻意往告訴人胸口刺，刺的力道不大， 就是點一下；我去擋被告的時候，被告還沒有拿刀，不知 何時被告把刀拿出來，我看到被告拿刀時，他已經拿了10 餘秒，刀鋒先對著上面，之後把刀鋒轉向下面，往告訴人 方向揮舞刺一下，被告拿著刀時有在講話，講的內容我已 不記得，但他的神情沒有很生氣，就是在跟告訴人吵架， 不是很開心等語（見偵卷第40頁、第41頁、原審卷第 201 頁至第 209頁）大致相符。且經原審法院勘驗案發現場監 視器錄影畫面結果略以：畫面時間 1分28秒許，證人陳又 青站立在騎樓柱右側，正面朝向騎樓柱後方，被告自騎樓
柱左側往騎樓柱後方移動，消失於騎樓柱後方，告訴人部 分身體出現在騎樓柱左後方；畫面時間 1分32秒許，被告 左手持一短刀，舉高至其頭頂位置，告訴人先往其右後方 移動約 1步後，站立在騎樓柱左後方，被告再往騎樓柱移 動約 1步面對告訴人，證人陳沛勳出現於被告與告訴人之 間，面向被告，不斷阻止被告往告訴人位置前進；畫面時 間 1分34秒許，被告將左手由上往下朝向告訴人胸口上方 位置揮動，證人陳沛勳即將被告往畫面左側推，證人陳又 青快速朝向告訴人前進等情，有原審法院107年8月27日審 判筆錄所附勘驗結果暨監視錄影翻拍照片 1份在卷可查（ 見原審卷第 186頁、第223頁至第230頁）。綜上，足徵被 告於與告訴人衝突伊始，僅與告訴人互相推擠、爭執，並 非即持摺疊刀攻擊告訴人，而倘被告確有置告訴人於死之 故意，大可於證人陳沛勳尚未擋在其與告訴人中間時，立 即持刀往告訴人揮刺，實無待證人陳沛勳阻擋其間勸阻後 ，始持刀越過證人陳沛勳刺向告訴人；甚且被告於證人陳 沛勳擋在其與告訴人中間時，雖手持摺疊刀，然並未趁告 訴人視線遭阻擋不及防備之際，倏然刺向告訴人，而係持 刀10幾秒後，始將刀鋒轉向下面，往告訴人方向揮刺，益 徵，被告有無置告訴人於死之故意，應屬可疑。（四）另被告持摺疊刀揮刺告訴人右胸後，並未繼續攻擊告訴人 等情，業經證人陳若梅於原審審理時證稱：我後來離開到 旁邊去，被告沒有繼續跟過來等語明確（見原審卷第 218 頁）；證人陳又青於原審審理時亦證稱：被告持刀戳告訴 人後，我先幫告訴人壓住傷口，證人陳沛勳將被告帶到旁 邊去等語甚詳（見原審卷第 195頁）；另證人陳沛勳於原 審審理時亦證稱：被告刺了告訴人一下之後，沒有繼續揮 舞的動作，我就把被告帶到旁邊，之後被告沒有再回去告 訴人所在位置等語綦詳（見原審卷第204頁、第205頁、第 209 頁），核與原審法院勘驗案發現場監視器錄影畫面結 果，畫面時間2分18秒起至3分13秒止，即告訴人遭被告持 摺疊刀刺擊而離開現場起，至告訴人倒於人行道上之期間 ，均未見被告有何尾隨、追擊之動作相符（見原審卷第18 6頁至第187頁）。則被告果有致告訴人於死之故意，以告 訴人斯時手無寸鐵之情狀，衡情被告當無僅刺告訴人一下 ，旋即將扣案之摺疊刀拔起，輕易罷手之理，亦無可能於 證人陳沛勳將其帶離告訴人後，即停止攻擊行為，而未再 逼近告訴人，由此益徵被告確無置告訴人於死之故意甚明 。
（五）另參諸被告於警詢、偵訊及原審羈押訊問及本院審理時均
供稱：我隨身攜帶摺疊刀，放在上衣或褲子口袋，是為了 防身，就像女生帶防狼噴霧的感覺等語明確（見偵卷第15 頁、第100頁、第206頁、原審聲羈卷第13頁反面、本院卷 第148頁、第150頁），核與證人陳若梅於警詢及偵訊時證 稱：被告平時會把摺疊刀帶在身上，有時被告會把外套借 我，有幾次他外套口袋內有重重的物品，我拿出來看是摺 疊刀等語（見偵卷第 131頁、第135頁、第199頁）；證人 陳又青於警詢時證稱：我有看過該把摺疊刀，被告會隨身 攜帶等語（見偵卷第29頁）相符。足見，被告於本件固以 其摺疊刀刺傷告訴人，然此係因被告平時即常隨身攜帶摺 疊刀以自我防衛之用，並於案發之際恰與告訴人發生口角 衝突，因而於雙方推擠時隨手取出攻擊告訴人。尚無從以 被告使用摺疊刀刺傷告訴人之情，即驟認被告係預謀犯案 而具備殺人主觀犯意，或案發時即欲以扣案之摺疊刀取告 訴人之性命。
（六）綜上，被告雖有於前揭時、地持摺疊刀刺擊告訴人右胸部 ，並致告訴人受有上述傷害，然依衝突起因、被告之行為 態樣、行為時之一切客觀情況及其他具體情形綜合判斷， 尚不足以認定被告有何殺人犯意及殺人行為。此外，復查 無其他積極證據足認被告具有公訴意旨所指之殺人故意， 即不能證明其行為該當於殺人未遂罪。從而，公訴意旨所 指被告殺人未遂行為，應僅該當於刑法第277條第1項之傷 害罪。公訴意旨認被告係犯刑法第 271條第2項、第1項之 殺人未遂罪，尚有未洽。
五、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴 ；又告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決 ，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。 再刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用 之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴 ，經審理結果，認為被告等所犯實為傷害罪，既經撤回告訴 ，其追訴條件即有欠缺，法院應逕為不受理之判決，毋庸適 用刑事訴訟法第 300條規定而變更起訴法條（最高法院71年 度台上字第6600號判決意旨參照）。查刑法第277條第1項普 通傷害罪依同法第 287條前段規定，須告訴乃論。被告所為 傷害告訴人之犯行，係犯刑法第277條第1項普通傷害罪，已 如上述，茲因被告業與告訴人達成調解，告訴人並具狀撤回 告訴，有刑事撤回告訴狀1紙在卷可參（見原審卷第287頁） ，是依前開說明，本院無庸變更起訴法條，就被告所涉之傷 害罪，應逕為諭知不受理之判決。
六、駁回上訴之理由：
（一）原審同上認定，以被告所犯普通傷害罪經告訴人撤回告訴 ，諭知公訴不受理，並就沒收部分說明，扣案之摺疊刀 1 把，係被告所有供本件犯罪所用之物，本件雖因告訴人撤 回告訴而為公訴不受理之諭知，然被告涉有傷害犯行，僅 因告訴人撤回告訴，致有法律上原因未能判決有罪，是依 前述規定，單獨宣告沒收上開摺疊刀。其認事用法及沒收 之諭知均無違誤，應予維持。
（二）檢察官上訴意旨略以：被告行為時是否具有殺意、其殺意 之形成及持續時間，均屬被告內心思想範疇，除被告本人 外，事實上並無任何他人可得見聞、知曉，至多僅能從被 告行為時之情況，再依一般社會常情及經驗法則加以綜合 判斷之。本件被告與告訴人於案發前係至餐廳與朋友聚餐 聊天，何以會隨身攜帶摺疊刀具？其攜帶刀械之動機本即 可疑；又其下手刺向告訴人右胸部，該處有諸多人體重要 的臟器，此為眾所周知之事，而依在場相關證人之證述及 被告之供述，在被告行為前，被告與告訴人間並無任何肢 體衝突存在，被告卻突然持刀猛刺告訴人胸口，致告訴人 受有右側胸穿刺傷，因傷及胸腔內部血管，造成大量失血 ，雖緊急送往慈濟醫院急救，然因傷勢嚴重導致嚴重休克 ，醫院還曾發出病情嚴重通知單，幸緊急施以胸腔外科手 術成功，方保住性命，是依一般社會通念，應得認定被告 行為時係具有殺人故意。原判決未審究告訴人所受之嚴重 傷勢是否足以判斷被告下手時具相當之殺意，即逕認被告 並無殺人故意，尚嫌速斷。被告僅因與告訴人發生口角爭 執，而告訴人係年輕瘦小之女性，當時並無任何攻擊被告 之情狀，被告卻毫無預警的持刀刺入告訴人胸口，若被告 僅意在傷害或嚇唬告訴人，在雙方無激烈肢體衝突之情況 下，實難想像被告會直接朝向致命部位猛刺，事實上被告 之攻擊方式及受擊部位，均極有可能造成告訴人死亡之結 果，實難認其行為時並無殺人之故意或不確定故意。然原 審判決僅以認定被告持刀10幾秒後才刺向告訴人乙情，忽 略被告之下手方式、部位及告訴人之嚴重傷勢，逕認被告 並無殺人之故意，此實嫌速斷，且有違論理及經驗法則。 再以被告於刺傷告訴人胸口後雖停止砍殺，然實際上係因 證人陳沛勳在 2人中間阻止，並將被告拉至旁邊，是被告 實係因證人陳沛勳阻止方終止犯行，再者，被告行為後停 手係屬犯後態度之問題，至多僅可能成立殺人罪之中止犯 ，原判決竟以被告嗣後之此等行止，逕予反推被告於行為 時未具殺人犯意，亦有違論理法則云云。
（三）惟查：
1、原審已詳敘其證據方法與待證事實之關係，及何以認定被 告並未達檢察官所指之殺人未遂罪嫌，而僅是普通傷害犯 行之理由，而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參 互審酌，仍無從獲得被告有殺人未遂罪嫌之有罪心證，自 難率以該罪相繩。檢察官猶執前詞上訴，為無理由。 2、次按殺人決意，乃行為人的主觀意念，此主觀決意，透過 客觀行為外顯；外顯行為則包含準備行為、實施行為及事 後善後行為等。故而，審理事實的法院，自應就調查所得 的各項客觀事實，予以綜合判斷，以探究、認定行為人的 主觀犯意，亦即應審酌當時所存在的一切客觀情況，例如 行為人與被害人的關係；行為人與被害人事前之仇隙，是 否足以引起殺人的動機；行為當時的手段，是否猝然致被 害人難以防備；攻擊力勁，是否猛烈足致使人斃命；攻擊 所用器具、部位、次數；及犯後處理情況等全盤併予審酌 ，判斷行為人於實施攻擊行為之際，是否具備殺人之犯意 （最高法院108年度台上字第1203號判決參照）。 3、經查，被告固以扣案摺疊刀無預警朝告訴人右胸口刺擊， 致告訴人受有右側胸穿剌傷2×0.5公分併右側血胸之傷害 ，因傷及胸腔內部血管，造成大量失血，經緊急送往慈濟 醫院急救，然仍達到嚴重休克，慈濟醫院甚而發出病情嚴 重通知單等情，業如前述。然被告本就隨身攜帶扣案之摺 疊刀以資防身，業經認定如前，是被告並非預謀殺害告訴 人而事先準備扣案之摺疊刀以攻擊告訴人，上訴意旨認被 告攜帶摺疊刀之動機本即可疑，應有誤會。又人體右胸部 固為人體重要臟器所在部位，告訴人因被告行為所受傷勢 嚴重亦不待言。然殺人與傷害的區別，應視加害人有無殺 人的犯意以資判斷，告訴人所受傷害的程度、部位、被告 使用之兇器，並不作為認定有無殺人犯意之絕對標準。查 本院函詢慈濟醫院結果，略以：告訴人受有右側胸穿剌傷 長2×寬0.5公分，影像學之文字報告未見有骨頭損傷之敘 述，穿刺傷周圍有肋骨，所傷胸內血管，即右側內乳房動 脈，傷及血管造成右胸大量失血，內乳動脈又稱內胸動脈 （或胸內動脈），在肺臟外、肋骨（胸壁）內，不是皮下 ，故該穿刺傷靠近肺臟等情，有慈濟醫院108年3月13日慈 新醫文字第 1080366號函暨告訴人病情說明書、新北市政 府消防局救護紀錄表一般表、急診檢傷護理評估紀錄表、 急診病歷 0份在卷可查（見本院卷第44頁至第85頁）。是 被告持刀係自告訴人第2、3肋骨間右胸刺入，告訴人因該 穿刺傷傷及肺臟外、肋骨內之右側內乳動脈，造成大量失 血並達到嚴重休克之程度。然被告與告訴人發生衝突時，
證人陳沛勳阻擋其間，其等 3人近身拉扯時，被告持刀胡 亂揮向告訴人一情，業經被告於本院審理時供稱：我跟告 訴人在吵架，證人陳沛勳站在我們中間，我亂揮了一拳等 語不諱（見本院卷第 116頁）；證人陳若梅於原審審理時 亦證稱：我覺得被告不是刻意往我的胸口攻擊等語甚明（ 見原審卷第 216頁）；證人陳又青於原審審理時復證稱： 被告持刀戳向告訴人時，證人陳沛勳在中間攔住，被告、 告訴人及證人陳沛勳 3人還是繼續互相推擠等語甚詳（見 原審卷第 195頁）；證人陳沛勳於原審審理時亦證稱：我 面對被告擋在被告與告訴人中間，被告左手拿刀由上往下 越過我的肩膀刺向告訴人，沒有刻意往告訴人胸口刺，就 是越過我刺了告訴人1刀等語甚明（見原審卷第205頁、第 206 頁）。則被告於混亂間隔著證人陳沛勳揮舞手中之摺 疊刀，實難認定其有針對告訴人肋骨骨縫間之右胸刺擊以 傷及告訴人內部臟器置之於死之意。又扣案之摺疊刀刀刃 長約10公分，刀鋒銳利，其上沾有告訴人血跡部分約 1.5 公分至2.5公分，有扣案摺疊刀照片1張在卷可查（見偵卷 第47頁），從而被告持以襲擊告訴人之摺疊刀具有一定殺 傷力，而被告是在告訴人毫無防備之情況下，以摺疊刀朝 告訴人右胸口刺擊，斯時兩人距離甚近，被告苟有殺人犯 意，以其處於絕對優勢之攻擊方位，告訴人則僅能消極防 禦，且被告持摺疊刀揮擊告訴人，相較於告訴人手無寸鐵 ，被告具備武力上之絕對優勢，苟被告果有意致告訴人於 死，盡可持該摺疊刀大力刺向告訴人之頭、頸、左胸或腹 部等重要臟器、血管所在位置，然被告非但未乘虛對告訴 人狂暴攻擊，更在持刀刺入告訴人右胸口未深及臟器之際 旋即將刀拔出，始未傷害告訴人體內重要臟物或骨頭。從 而，被告持該摺疊刀所使用之攻擊手段、力道，要與一般 殺人者持刀攻擊之方式、力道有異。此外，被告刺擊告訴 人後，雖因證人陳沛勳將其推往他處而未繼續攻擊告訴人 ，然告訴人此後獨自穿越馬路走向對向街道，並於現場等 待救護車到場，斯時被告倘有意攻擊告訴人致死，本可輕 易擺脫證人陳沛勳，繼續追擊告訴人，然被告捨此不為， 亦未阻止他人將告訴人送醫，益徵被告並無致告訴人於死 之意甚明。從而，依上開客觀事實予以綜合判斷，應認被 告於實施攻擊行為之際，並不具有殺人之犯意，自難率以 殺人未遂罪相繩。依上，檢察官上訴所執各節，核無理由 ，應予駁回。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官高文政偵查起訴，檢察官朱佳蓉上訴，檢察官陳錫
柱到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 7 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 鍾雅蘭
法 官 謝梨敏
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳盈芝
中 華 民 國 108 年 5 月 7 日