臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第494號
上 訴 人
即 被 告 陳思瑋
選任辯護人 楊嘉駟律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院107年度訴字第286號，中華民國107 年12月11日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第24970 號、106年
度毒偵字第4318號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、經本院審理結果，認原審適用毒品危害防制條例第4條第2項 、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、 第47條第1項、第59條、第38條之1第1項、第3項款之規定， 其認事用法及量刑均無不當，應予維持。本判決除補充如下 記載外，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由（如附 件）。
二、被告上訴意旨略以：原判決附表二編號3 部分，當日被告確 實是幫助買家王柏忠購買毒品，由王柏忠直接跟陳佩芬交易 ，被告僅幫忙買方聯絡交易，整個交易過程，被告並未經手 毒品及金錢，更無法掌控原判決所稱磋商、議價，並自主掌 控、決定毒品交易之時間等，退貨更非品質保證或售後服務 ，僅為協助王柏忠之行為，非與陳佩芬有共同販賣之犯意聯 絡或行為分擔。且被告代王柏忠為接洽行為或無償受他人委 託，代為購買第二級毒品甲基安非他命，均應僅構成幫助施 用毒品罪嫌。本案從通訊監察譯文或王柏忠證詞，均無法證 明被告有意圖營利之證據，或從中得到任何利益，實無證據 證明被告與陳佩芬有共同販賣之犯意聯絡，即便認為被告便 利、助益陳佩芳販賣，則為幫助販賣，亦非共同販賣，原審 遽認被告與陳佩芬共同販賣，顯有誤會。此部分請依毒品危 害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑云云。三、經查：
㈠按關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行 為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者 是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之 意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為， 亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與
者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。而聯絡毒品買 賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪 構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯 罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就約定毒品買賣之時 間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款 ，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為。如行為人主觀上明 知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為屬於販賣毒品罪構成 要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基 於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評 價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院107年度台上字第 1340 號判決、107年度台上字第190號判決意旨參照）。 ㈡次查：
1.被告於原審及本院審理時業已坦認：王柏忠跟我說他要毒品 ，我才會幫他連絡，我連絡吉昌叔叔，吉昌叔叔再幫我連絡 該名女子等語（見原審卷第160頁、本院卷第105頁），已可 見被告主觀上明知該名自稱「陳佩芬」之女子有從事販賣毒 品之行為。
2.其次，被告與王柏忠於106年8月26日17時22分41秒之通訊監 察譯文內容：「A：怎樣？B：喂。A：嘿。B：有問到阿。A ：多少？B：你說1台哦。A：嘿。B：有幾個？半個，大的半 個。A：呀。B：大的半個。A：是呀。B：你說半兩？A：嘿 ，對。B：要1萬1喲。A：哦，好，我現在過去拿。B：可以 哦。A：是呀。B：人家要馬上。A：好。B：我先連絡他。A ：好。B：嗯，再見」（見偵24970號卷第26頁），及被告於 檢察官偵訊時自承：王柏忠在8月26日17 點22分跟我說他要 半兩的安非他命，我當時知道行情價約11000 元，我就幫王 柏忠約吉昌叔叔的朋友「陳佩芬」，我不知道「陳佩芬」真 實身分，但我知道要買大量的毒品要找陳佩芬，後來我就聯 繫「陳佩芬」跟王柏忠到我家交易，8月26 日19點25分，王 柏忠到我家時，陳佩芬已經到場，但因為陳佩芬沒有帶足半 兩安非他命，她身上只有10克，所以後來他們是以8000元購 買10克安非他命條件交易等語（見偵24970號卷第75 頁）， 足認本件毒品交易價格乃被告自行與王柏忠磋商、議價，交 易時間、地點及買賣毒品之數量、價格亦均係被告自行與王 柏忠約定、確認後，方告知「陳佩芬」，三人於約定地點見 面，由「陳佩芬」與王柏忠進行交易，且被告於其等交易時 全程在場，則被告在客觀上確有為聯繫毒品買賣事宜、洽定 交易時地等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為，而分擔實 行犯罪行為等節，亦堪認定。
3.再參以被告於原審審理時亦陳稱：王柏忠不認識該名女子，
王柏忠跟我說他要毒品，我才會幫他連絡，我連絡吉昌叔叔 ，吉昌叔叔再幫我連絡該名女子。該次交易後，因為王柏忠 不認識該名女子，王柏忠就請我幫忙他連絡退貨。該名女子 有把電話號碼給我，所以王柏忠要求退貨的時候，我有打電 話給該名女子等語（見原審卷第160至161頁），益見王柏忠 事前從未與「陳佩芬」接觸，雙方亦不知悉對方身份，倘非 被告居中聯繫，王柏忠、「陳佩芬」實無進行此次交易、退 貨之可能，依此，被告就自稱「陳佩芬」之成年女子此部分 販賣毒品犯行，自足認其有共同之犯意聯絡及行為分擔。 4.從而，被告上訴猶主張其就原審判決附表二編號3部分與「 陳佩芬」無共同販賣之犯意聯絡或行為分擔，僅構成販賣毒 品或施用毒品犯行之幫助犯云云，經與本院前開認定不符， 尚難憑採。
四、末查，司法院釋字第775號解釋略謂：刑法第47條第1項之累 犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原 則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日 起2 年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨， 裁量是否加重最低本刑等語。亦即在現行刑法第47條第1 項 累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁量是否加重 最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。原審雖未及按前 開解釋意旨斟酌是否加重最低本刑，惟本院審酌被告前因施 用毒品案件，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以103 年度毒偵 字第3178號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定（下稱前 案），緩起訴期間為104年1月5日至106年1月4日止，嗣因被 告於緩起訴期間內，故意再犯施用毒品案件（下稱後案）， 而違背前案緩起訴應遵守及履行之事項，為臺灣臺北地方檢 察署檢察官撤銷前案緩起訴處分確定，嗣上開二案經原審以 104年度簡字第2272號判決分別判處有期徒刑2月，應執行有 期徒刑3月確定，並於105年2月22 日易科罰金執行完畢；復 因施用毒品案件，經原審以105 年度審簡字第1285號判決判 處有期徒刑4月確定，嗣於105年12月19日易科罰金執行完畢 等節，有本院被告前案紀錄表1 紙在卷可稽（見本院卷第47 頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期 徒刑以上之各罪，顯見被告並未從過去之刑罰執行中記取教 訓而欠缺刑罰之適應性，核此情節，可徵如本案只量處最低 本刑，勢將難以促成被告深記教訓，是原判決依刑法第47條 第1項之規定予以加重，並無不當。
五、綜上，被告以前開理由提起上訴，經核為無理由，應予以駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
刑事第十四庭審判長法 官 郭玫利
法 官 許泰誠
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴尚君
中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度訴字第286號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 陳思瑋 男 23歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○路00巷00號0樓
選任辯護人 楊嘉馹律師（法扶）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第24970號、106年度毒偵字第4318號），本院判決如下：
主 文
陳思瑋犯如附表一、二各編號所示之罪，各處如附表一、二各編號主文欄所示之刑。其中附表二編號一至三所處之刑，應執行有期徒刑陸年。
扣案如附表三編號一、二所示之物均沒收銷燬，編號三所示之物沒收。未扣案販賣毒品所得新臺幣陸仟貳佰元沒收，如全部或一
部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳思瑋明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款所定之第二級毒品，不得施用或販賣，竟基於施用第二 級之犯意，於附表一編號一所示之時間、地點，施用第二級 毒品一次。另分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，使用門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，各於附表 二編號一、二所示之時間、地點，分別以各該編號所示之代 價，販賣各該編號所示毒品予王柏忠；又與真實姓名年籍不 詳、自稱「陳佩芬」之成年女子（下稱「陳佩芬」），共同 基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，推由陳思瑋 使用門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於附表二編 號三所示之時間、地點，以該編號所示之代價，販賣該編號 所示之甲基安非他命予王柏忠。嗣於民國106 年10月17日上 午7 時58分許，為警持搜索票前往其位於新北市○○區○○ 路00巷00號0樓住處執行搜索，扣得其所有如附表三所示之 物，並採集其尿液送驗後呈甲基安非他命、安非他命陽性反 應，因悉上情。
二、案經臺北憲兵隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人 或辯護人於法院調查時，知有該等不符合同法第159條之1至 第159條之4之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有 明文。查證人王柏忠於審判外之陳述，被告及其辯護人、檢 察官於本院準備程序均表示沒有意見及同意有證據能力（見 本院107年度訴字第286號卷《下稱訴字卷》第80頁），本院 審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟 法第159 條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力， 合先敘明。
二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，與本件待證事實 間均具關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序取得之 證據，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應具證據能力。貳、實體方面：
一、事實認定部分
㈠施用毒品部分
訊據被告陳思瑋就附表一所示施用毒品部分，於警詢、偵訊 及本院審理中均坦承不諱（見臺灣臺北地方檢察署106 年度 偵字第24970號卷《下稱偵24970卷》第14頁、第45頁反面、 本院訴字卷第77頁、第161頁），並有本院106年度聲搜字第 1242號搜索票、臺北憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品（清冊 ）目錄表、扣押物品收據、扣案物品照片8張等在卷可佐（ 見偵24970卷第7至9 頁、第33至36頁），而其尿液經以酵素 免疫分析法及氣象層析質譜儀法鑑定，確呈安非他命、甲基 安非他命之陽性反應，亦有憲兵指揮部臺北憲兵隊106 年12 月27日憲隊臺北字第0000000000號函暨憲兵指揮部刑事鑑驗 中心鑑定書（鑑定編號0000000000尿液）附卷可佐（見偵24 970卷第82至84頁），至扣案附表三編號一所示之顆粒3包及 編號二所示之吸食器2組，經鑑驗均檢出甲基安非他命成分 ，有上開憲兵指揮部臺北憲兵隊函暨憲兵指揮部刑事鑑識中 心106年10月24日憲隊臺北字第0000000000號鑑定書1紙（見 偵24970卷第85至86頁）在卷可證，足認被告此部分任意性 之自白與事實相符，應堪採信，其所涉施用毒品之犯行，事 證明確，應予依法論科。
㈡販賣毒品部分
⒈附表二編號一、二部分
訊據被告就附表二編號一、二所示販賣第二級毒品甲基安非 他命予王柏忠之事實，於警詢、偵查及本院審理中均坦承不 諱（見偵24970 卷第15至16頁、第45頁反面至第46頁正面、 第74頁反面至第75頁正面、本院訴字卷第77頁正面），核與 證人王柏忠於偵訊中證述之情節相符（見偵24970 卷第59頁 正反面、第61頁正反面），並有如附表二編號一、二所示被 告持用門號0000000000號行動電話與證人王柏忠持用門號00 00000000號行動電話，於106年8月6日、17日、18日之通訊 監察譯文附卷可佐（見偵24970卷第22至25頁），足認被告 此部分自白與事實相符，當可採信，其所涉如附表二編號一 、二所示販賣第二級毒品之犯行，堪以認定，均應依法論科 。
⒉附表二編號三部分
訊據被告矢口否認有何與「陳佩芬」共同販賣第二級毒品予 王柏忠之犯行，辯稱：其僅有聯絡「陳佩芬」至其住處與王 柏忠進行毒品買賣，並未經手毒品之交付或價金之收取，全 部過程均係由「陳佩芬」與王柏忠進行，其所為至多是幫助 王柏忠取得毒品施用之幫助施用毒品，而非販賣毒品云云。
經查：
⑴證人王柏忠於偵查中證稱：其於8 月26日19時25分至被告家 中，該女子已經在場，但因該女子帶的毒品不到半兩只有10 公克，其只將新臺幣（下同）8,000元交給該女子，該女子 只給其10公克安非他命等語（見偵24970卷第91頁），與該 段期間王柏忠與被告間之通訊監察譯文（見偵24970卷第26 至27頁）互核相符，則被告所辯其並未經手毒品之交付或價 金之收取一情，固堪採信。惟細譯上開譯文可知，整個交易 過程係王柏忠向被告表明要購買半兩毒品，被告則表示價格 「要1萬1呦」，王柏忠即表示「我現在過去拿」，王柏忠即 於106年8月26日19時25分趕抵被告住處，並與已到場之「陳 佩芬」進行交易，可知被告係自行與購毒者即王柏忠磋商、 議價，並自主掌控、決定毒品交易之時間、地點，縱最終係 由「陳佩芬」前去被告住處交付毒品給王柏忠與向王柏忠收 取價款，惟該等毒品買賣條件之磋商均係在王柏忠與被告間 為之，僅因「陳佩芬」所攜毒品數量不足，始以10公克8,00 0元成交。況王柏忠嗣因不滿該次所購毒品之品質而欲退貨 ，其退貨亦係向被告表示，被告本要王柏忠親自向「陳佩芬 」退貨取款，然因王柏忠出門後遇到警察臨檢，最終乃由被 告去向王柏忠取回退貨，退還給「陳佩芬」取回退款，再將 退款交還給王柏忠等情，亦為被告所自承，且與王柏忠證述 之情節相符，並有通訊監察譯文在卷可憑（見偵24970卷第 28至30頁），該情亦堪認定，則被告顯然有擔保該毒品品質 並提供售後服務之行為。是就本次毒品買賣標的、數量、價 額既係由被告與王柏忠先行議定後，僅由被告將上開內容轉 達予「陳佩芬」獲悉，並約定前去被告住處完成付款交貨， 則「陳佩芬」顯已將被告與王柏忠之前磋商之內容採為販賣 毒品之意思表示內容，且被告亦提供退貨之售後服務，堪認 被告確係與「陳佩芬」基於共同販賣毒品之意思而參與本件 交易，並非基於幫助王柏忠施用毒品之意思而為之。被告此 部分所辯，不足採信。
⑵被告雖另辯稱：其並未從中賺取利潤，源頭是多少錢就是賣 多少錢，因王柏忠係其父親之朋友才幫忙找毒品等語，然而 販賣第二級毒品係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定之 價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量；每次買賣之 價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲 時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並 機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量 俱臻明確外，難以察得實情。惟販賣之人從價差或量差中牟
利方式雖異，然意圖營利之非法販賣行為則一。尤以，在積 極查緝之下，非法交易風險及代價極高，取得來源管道隱密 而困難，若非雙方本有特殊情誼（如至親）或其他特別原因 考量，斷無甘冒承擔刑責之風險，而虧損或以平價賣出之理 。本件被告此部分犯行雖因被告否認有販賣毒品之行為，致 本院無法詳細查明被告販賣毒品之實際利得與價差，惟被告 與證人王柏忠非屬至親，其當無可能甘冒重典而按購入價格 轉售而不求利得之理；復按一般民眾普遍認知安非他命之非 法交易，政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非 有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，堪認被 告此次販賣安非他命之行為，有從中賺取差額利潤圖利之意 圖甚明。被告此部分所辯，亦不足採。
⑶綜上，被告所涉如附表二編號三所示販賣第二級毒品之犯行 ，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所稱 之第二級毒品，依法不得持有、施用及販賣。核被告就附表 一編號一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用 第二級毒品罪，就附表二編號一至三所為，均係犯毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其就上開施用及 販賣甲基安非他命前後分別持有甲基安非他命之低度行為， 分別為施用及販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另 論罪。另就附表二編號三該次之販賣第二級毒品犯行，因與 「陳佩芬」間有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條之規 定論以共同正犯。被告所犯上開各罪間，因犯意各別，行為 互殊，應分論併罰。
㈡查被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以 103 年度毒偵字第3178號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分 確定（下稱前案），緩起訴期間為104年1月5日至106年1月4 日止，嗣因被告於緩起訴期間內，故意再犯施用毒品案件（ 下稱後案），而違背前案緩起訴應遵守及履行之事項，為臺 灣臺北地方檢察署檢察官撤銷前案緩起訴處分確定，嗣上開 二案經本院以104年度簡字第2272號判決分別判處有期徒刑2 月，應執行有期徒刑3月確定，並於105年2月22日易科罰金 執行完畢；復因施用毒品案件，經本院以105年度審簡字第 1285號判決判處有期徒刑4月確定，嗣於105年12月19日易科 罰金執行完畢等節，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙 在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件 有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項 規定加重其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8 條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其立法目的，在 為使上揭毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白 認罪，開啟其自新之路，對被告於偵查及審判中均自白者， 增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策。所謂自白， 乃對自己犯罪事實全部或一部為肯定供述之意，至於行為人 之行為應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職權 而為法律上之評價，並不以被告自承所犯之罪名為必要，最 高法院103年台上字第127號判決意旨參照。查被告就附表二 編號一、二所示之犯行，於偵查及審理中均自白認罪，足認 被告對於檢察官所起訴之犯罪事實及法律適用，確均已於偵 審中自白，核與毒品危害防制條例第17條第2 項之規定相符 ，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑 。並應依刑法第71條第1 項之規定，與累犯加重部分，先加 後減之。至其所涉附表二編號三所示販賣第二級毒品罪部分 ，因被告否認有與陳佩芬共同販賣毒品之犯意與犯行，自不 得依本條之規定減輕其刑，一併敘明。
㈣按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者 ，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事 由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2 種以上法定 減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時 ，始得再依刑法第59 條規定酌減其刑（最高法院105年度台 上字第952號、102年度台上字第3444號裁判意旨同此見解） 。就販賣第二級毒品罪部分，法定刑為「無期徒刑或7 年以 上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，然同為販 賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友 儕間為求互通有無之有償交易者亦有之，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定 最重本刑卻同為「無期徒刑」，而最輕本刑則同為「7 年以 上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，不可謂不 重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並 可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則。經查，被告就附表二編號一至三所示販賣 第二級毒品犯行，販售數量、獲利金額非鉅，販賣對象亦均 為王柏忠1人，其犯行之危害程度與大量散播毒品之大盤、 中盤毒販相較，顯然有別，以其情節論，惡性尚非重大不赦
，非無顯可憫恕之處，本院認縱科以法定或減輕其刑後之最 低刑度之刑，猶嫌過重，有傷國民法律情感。是以，被告於 本案所犯販賣第二級毒品罪之具體情狀及行為背景，確屬情 輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情，爰就被告所犯 附表二編號一至三販賣第二級毒品罪部分，均依刑法第59條 之規定酌減其刑，並就附表二編號一、二部分遞減之，編號 三部分則依法先加後減之。
㈤爰審酌被告前已有施用毒品，歷經緩起訴處分暨撤銷、起訴 判刑、執行後，猶另萌施用毒品之犯意而施用毒品，顯見其 戒除毒癮之意志薄弱；復考量毒品對社會秩序及國民健康危 害至深且鉅，嚴重影響社會治安，被告為有社會經驗之成年 人，完全無視毒品之危害性及法律之嚴禁，牟一己之私利販 賣毒品甲基安非他命，危害國民身心健康及社會風氣；並考 量其就附表一編號一及附表二編號一、二所示之犯行均坦白 承認、否認附表二編號三犯行之犯後態度；兼衡其販賣毒品 之次數、種類、數量與所得利益，暨其素行前科、高職肄業 之教育程度及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所 示之刑。
㈥按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特 別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項 係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行 為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反 應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目 的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法 第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最 長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年， 資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之 比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等 自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜 ，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併 罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是刑法第51條數 罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如 以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行 為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰 對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非 以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當 足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原 則）。本院考量被告就附表二編號一至三所示犯罪之態樣同 一，責任非難重複之程度高，其販賣毒品之數量非多，及從
中獲得不法利益非鉅，爰依前開說明，本於罪責相當之要求 ，在上開內、外部性界限範圍內，綜合斟酌被告犯罪行為之 不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，定如主文所示 之應執行刑，以示儆懲。
三、沒收部分
㈠扣案如附表三編號一、二所示之顆粒3包及吸食器2組，經憲 兵指揮部刑事鑑識中心鑑定，結果均含第二級毒品甲基安非 他命成分，此有該鑑識中心106年10月24日憲隊臺北字第000 0000000號鑑定書1紙在卷可稽（見偵24970卷第85頁），已 如前述，而盛裝上開毒品之外包裝袋3只，以現今所採行之 鑑驗方式，原送驗包裝袋內仍會殘留微量毒品而無法完全將 之析離，足見上開外包裝袋仍殘留有客觀上無法析離之微量 毒品，是上開驗餘含有第二級毒品甲基安非他命成分之顆粒 3包（含包裝袋3只）及吸食器2組，自均應依毒品危害防制 條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損 之含第二級毒品甲基安非他命成分之採樣部分，因已滅失， 爰不另宣告沒收銷燬。
㈡扣案如附表三編號三所示門號0000000000號之行動電話1 支 （含SIM卡1張），係供被告聯繫販賣第二級毒品犯行所用之 物，業據被告供陳在卷（見本院訴字卷第157 頁正面），並 有通訊監察譯文存卷可佐（見偵24970 卷第22至30頁），應 依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收。 ㈢查被告有如附表二編號一、二所示販賣毒品所得3,000 元、 3,200元，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項 規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。至附表二編號三所示該次販賣安非他命犯行 ，被告向買方王柏忠所取得之價金8,000 元，因王柏忠退回 毒品，並向被告取回價款，則被告實際上並未取得該筆犯罪 所得，自無從沒收該款項，附此敘明。
㈣至扣案之分裝袋3 盒、合庫存摺1本及帳冊1張，依卷內證據 ，尚難認與本案無關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1 項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項、第51條第5 款，判決如主文。
案經檢察官李宇銘偵查起訴，經檢察官涂永欽到庭執行職務中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
刑事第十二庭審判長法 官 賴武志
法 官 黃子溎
法 官 王秀慧
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭淑丰
中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
附錄本案論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表一：
┌──┬───┬─────┬──────┬────────────┬────────────────┐
│編號│行為人│時間 │地點 │行為 │主文欄 │
├──┼───┼─────┼──────┼────────────┼────────────────┤
│一 │陳思瑋│106年10月 │新北市○○區│將甲基安非他命置於玻璃球│陳思瑋施用第二級毒品，累犯，處有│
│ │ │17日凌晨3 │○○路00巷00│吸食器內燒烤吸食煙霧之方│期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣│
│ │ │、4時許 │號0樓住處內 │式，施用甲基安非他命1次 │壹仟元折算壹日。 │
└──┴───┴─────┴──────┴────────────┴────────────────┘
附表二：
┌─┬──┬──┬──┬────┬──┬────┬─────┬─────────────────┬───────┐
│編│時間│地點│交易│交易價格│涉犯│通話時間│通話方向 │譯文內容 │主文欄 │
│號│ │ │對象│、標的 │法條│ │ │ │ │
├─┼──┼──┼──┼────┼──┼────┼─────┼─────────────────┼───────┤
│一│106 │新北│王柏│以3,000 │毒品│106年8月│A：王柏忠 │B：你還有要嗎? │陳思瑋販賣第二│
│ │年8 │市○│忠 │元之代價│危害│6日下午 │0000000000│A：要。 │級毒品，累犯，│
│ │月6 │○區│ │，販賣重│防制│12時2分 │ ︾ │B：我在外面買飯等下到家打給你。 │處有期徒刑貳年│
│ │日晚│○○│ │量約3克 │條例│27秒 │B：陳思瑋 │A：好。 │。 │
│ │間7 │路00│ │之甲基安│第4 │ │0000000000│B：再見。 │ │
│ │時33│巷00│ │非他命予│條第│ │ │ │ │
│ │分後│號0 │ │王柏忠 │2項 │ │ │ │ │
│ │某時│樓附│ │ │ ├────┼─────┼─────────────────┤ │
│ │許 │近 │ │ │ │106年8月│A：王柏忠 │A：怎樣? │ │
│ │ │ │ │ │ │6日下午 │0000000000│B：你過來。 │ │
│ │ │ │ │ │ │12時41分│ ︾ │A：好。 │ │
│ │ │ │ │ │ │33秒 │B：陳思瑋 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │0000000000│ │ │
│ │ │ │ │ │ ├────┼─────┼─────────────────┤ │
│ │ │ │ │ │ │106年8月│A：王柏忠 │B：喂。 │ │
│ │ │ │ │ │ │6日下午1│0000000000│A：幫我開門。 │ │
│ │ │ │ │ │ │時8分7秒│B：陳思瑋 │B：好。 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │0000000000│ │ │
│ │ │ │ │ │ ├────┼─────┼─────────────────┤ │
│ │ │ │ │ │ │106年8月│A：王柏忠 │A：喂。 │ │
│ │ │ │ │ │ │6日下午2│0000000000│B：要過來了。 │ │
│ │ │ │ │ │ │時26分3 │ ︾ │A：很久嗎? │ │
│ │ │ │ │ │ │秒 │B：陳思瑋 │B：我問一下。 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │0000000000│ │ │