臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第459號
上 訴 人
即 被 告 劉秀珍
選任辯護人 王淑琍律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方
法院107年度審訴字第785號，中華民國107 年12月25日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度毒偵字第543號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉秀珍基於施用第一級毒品嗎啡之犯意，於民國106 年12月 21日上午10時 1分許至臺灣臺北地方檢察署觀護人室採尿前 回溯26小時內某時，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式，施 用第一級毒品嗎啡1次。嗣於106年12月21日上午10時1分許 ，前往前開檢察署觀護人室採集尿液，送驗結果呈第一級毒 品嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面：
本件所引之供述證據及非供述證據，上訴人即被告劉秀珍（ 下稱被告）及其選任之辯護人於本院準備程序時雖對尿液檢 驗報告、林口長庚醫院（全名醫療財團法人林口長庚紀念醫 院）回函、法務部法醫研究所有關吉通安錠回函之證據能力 為「保留」之意見陳述（見本院卷第93頁），其餘之書面供 述證據之證據能力則未爭執，本院審酌該等供述證據作成時 情況，並無違法取證之瑕疵，與待證事實均具有關聯，以之 作為證據應屬適當，且檢察官、被告及辯護人迄至言詞辯論 終結前並未就證據能力部分聲明異議（見本院卷第168至175 頁）。又本件所引用之其餘非供述證據，均與本件事實具有 自然關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得， 是後述所引用之供述及非供述證據均有證據能力，先予敘明 。
貳、實體方面：
一、被告承認有於106年12月21日上午10時1分許，前往臺灣臺北 地方檢察署觀護人室（下簡稱觀護人室）採集尿液，惟矢口 否認有何施用第一級毒品嗎啡之犯行，辯稱：我從106 年12
月18日起，在林口長庚醫院照顧病患呂○章（姓名詳卷）， 同年月21日前往觀護人室採驗尿液前，因為喉嚨痛服用該病 患止痛消炎藥1 次，我沒有施用第一級毒品嗎啡云云。經查 ：
㈠被告於106年12月21日上午10時1分許，至觀護人室採尿後， 經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（ EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗結 果，確呈第一級毒品嗎啡陽性反應（濃度621ng/mL、可待因 157ng/mL)乙節，有該公司107年1月5日濫用藥物檢驗報告、 臺灣臺北地方檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管 紀錄表及採尿報到編號表、「採尿人員應依下列程序採集受 驗者之尿液」程序確認單在卷可稽（見107年度毒偵字第543 號卷第2至6頁）。而嗎啡經注射入人體後，約80％於24小時 內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與 其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈 敏度有關，因此僅憑尿液中呈煙毒反應，並無法確實推定吸 食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，注射6 毫克 之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小 時等節，另經行政院衛生署藥物食品檢驗局（改制為衛生福 利部食品藥物管理署，下稱食藥署）81年9月8日藥檢壹字 第0000000號函釋在案。是本件被告於106年12月21日採集尿 液經鑑驗結果，其第一級毒品嗎啡之濃度已達濫用藥物尿液 檢驗準則第18條規定之閾值濃度即≧300ng/ml，足證被告應 有在106年12月21日上午10時1分許至觀護人室採尿前回溯26 小時內某時，施用第一級毒品嗎啡之行為甚明。 ㈡被告雖否認有施用第一級毒品嗎啡之犯行，並以上開情詞置 辯云云。然查：
⒈病患呂○章於106 年12月18日起至同年月21日止之期間內， 並無在林口長庚醫院就診之紀錄，該病患係於106 年12月22 日起至107年2月13日止在林口長庚醫院住院，此經林口長庚 醫院以107年6月15日長庚院法字第00000000000號、107年10 月18日長庚院林字第0000000000號函覆明確（見毒偵卷第73 頁、原審卷第89頁），復經本院向衛生福利部中央健康保險 局函詢上開病患於106年11月1日至同年月21日之就醫申報資 料，經該局回覆該保險對象於上開時間，並無在林口長庚醫 院門診及住院之就醫紀錄，有該局108年2月23日健保北字第 0000000000號函及附件保險對象門診就醫申報資料（見本院 卷第82至84頁)在卷可查，是被告自無可能於106年12月18日 起至同年月21日上午10時1 分許，前往觀護人室採尿前之26 小時內，有服用該病患在林口長庚醫院就醫所給予之任何藥
物，被告前開所辯，已屬無據。
⒉又被告於107年2月26日偵查時自承：觀護人採尿當日，於採 尿前服用上開病患之止痛消炎藥物「Ultracet」（見毒偵卷 第52至53頁）等語。而該藥品適應症為緩解使用「非鴉片類 」止痛劑無效的中度至嚴重性疼痛，上開病患服用Ultracet 的期間為107年1月8日至同年月18日，用法為每6小時服藥， 尿液採集時間於106 年12月25日之前，應不會影響其尿液檢 驗結果，且吉通安錠(Ultracet tablet）含有tramadol37.5 mg及acetaminophen 325mg ，皆不會影響嗎啡尿液篩檢結果 ，有林口長庚醫院107 年6月15日長庚院法字第00000000000 號函、107 年8月9日長庚院林字第0000000000號函附卷可憑 （見毒偵卷第73、79至93頁），並有卷附法務部法醫研究所 107年3月20日法醫毒字第00000000000 號函覆「來文所述之 藥物『Ultracet』並未發現服用後會導致尿液呈可待因及嗎 啡陽性反應之成分，因此服用上述藥物後，其尿液以氣相層 析質譜儀分析法檢測，不會產生嗎啡陽性反應之結果」之內 容可證（見毒偵卷第66頁），另「Ultracet」（吉通安錠） 中之成分「tramadol」（見毒偵卷第74頁仿單及第79頁）， 屬於合成類之鴉片止痛劑，其止痛效果及藥理作用與嗎啡類 似，但因tramadol之化學結構不同於嗎啡或可待因，故服用 後其代謝物不會有嗎啡或可待因成份，有食藥署（改制前行 政院衛生署管制藥品管理局）92年10月9日管檢字第0000000 000號函等件在卷可查(見本院卷第75、76至78頁），可見被 告縱於106 年12月21日至觀護人室採尿前確有服用該病患之 「吉通安錠」之止痛消炎藥，其尿液經以氣相層析質譜儀分 析法檢測後，亦不會呈現嗎啡之陽性反應。被告徒以前詞置 辯，自不足取。
㈢被告於本院準備程序，猶堅稱確有因照顧病患呂○章而取得 該病患之止痛藥服用云云，然經：唯科診所108年3月25日唯 字第00000號函及附病患就醫記錄（見本院卷120至121、122 頁證物袋）、晨宏診所108年3月20日函及附件病患就醫記錄 、藥物仿單5件(見本院卷124至131、132頁證物袋)、賴銘偉 復健科診所108年3月26日第0000000 號函及附件病患病歷表 （見本院卷134至136頁）、懷寧醫院108年3月22日懷寧醫字 第0000000號函及附件病患病歷、藥物仿單1件(見本院卷138 至142頁）、臺北榮民總醫院桃園分院108年4月2日北總桃醫 字第0000000000號函及附件病患就醫情形說明(見本院卷144 至145頁)，可知上開醫療院所，於病患呂○章於106年11月1 日至同年月21日就醫期間所領用之止痛藥物，皆不會產生尿 液毒品陽性反應等情在卷可查，是被告亦不可能於106 年12
月21日上午，因服用病患呂○章於上開期間在上開醫療院所 領用之止痛藥品，致其本件尿液檢驗結果呈第一級毒品陽性 反應。是被告此部分辯解亦不足採。再被告所提出其與病患 呂○章家屬之LINE通訊軟體之紀錄（見毒偵卷第54至59頁， 本院卷第151頁)，欲證明其確實有因喉嚨痛而服用呂○章領 用之止痛藥云云，惟：上開LINE通訊軟體之通訊紀錄，關於 被告取而服用呂○章之止痛藥乙節係被告自己之陳述，並要 求病患家屬協助其向醫院查相關資料，而與之通訊之對象僅 一再詢問、試著瞭解事情緣由，有上開LINE通話紀錄在卷可 查，是此部分事證，參酌上開各證據資料（即呂○章就醫所 領用之止痛藥品，均不會產生尿液中有毒品陽性反應），與 被告有無本件起訴之犯行，明顯並無關連性，尚難為有利被 告之事實認定。
㈣辯護人又主張被告本次經觀護人室所採集驗之尿液，不無受 污染之可能情形云云，經本院囑託法務部調查局將本次被告 排放送驗之尿液，與被告之口腔黏膜細胞檢體作比對鑑定結 果，該局函覆本院稱「經比對該瓶尿液檢出之粒線體DNA 序 列與劉秀珍口腔棉棒檢出之相對應序列鹼基對均一致，研判 該瓶尿液之DNA很有可能(機率99.133％）來自劉秀珍或其具 有同母血緣關係之人」，有該局於108 年5月1日調科肆字第 00000000000 號法務部調查局鑑識實驗室鑑定書在卷可查（ 見本院卷第111至114頁），可證本次觀護人室送驗之尿液確 來自被告所排放之尿液無誤，辯護人所指尿液於採驗過程， 有遭受污染之可能情形云云，即非可取。
㈤另被告上訴本院聲請傳喚證人即仲介老闆周順發，證明其於 106年12月18日有至林口長庚醫院照顧病患呂○章(見本院卷 第25頁)。然病患呂○章於106年12月18日起至同年月21日止 之期間內，並未於林口長庚醫院就醫，此經林口長庚醫院函 覆在卷（見毒偵卷第73、89頁），並有衛生福利部中央健康 保險局回函可佐（見本院卷第82至84頁），申言之，被告於 106 年12月18日不可能至林口長庚醫院照顧病患呂○章，亦 不可能於106 年12月21日上午至觀護人室報到時，因當日上 午在林口長庚醫院，服用該醫院或其他醫療院所給予呂○章 之止痛藥品（因呂○章所服用之止痛藥，不會產生尿液毒品 陽性反應），故而被告本件尿液，送驗結果呈毒品嗎啡陽性 反應，與其受僱看護病患呂○章顯無關連性，核無調查之必 要；辯護人另聲請傳喚臺灣臺北地方檢察署觀護人林雅櫻， 證明被告於107年1月8或9日，經觀護人室通知採驗尿液，林 觀護人告知其106 年12月21日尿液檢驗之結果時，被告至為 震驚之經過情形云云，然此項證據之待證事實，為起訴事實
發生後之事；至聲請本院函調被告自106年10月6日假釋出獄 後，經觀護人室多次通知採驗尿液，僅本次驗出毒品陽性反 應云云，惟上開證據調查，均與被告有無本件起訴之犯行無 直接關連性，核均無調查之必要，附此敘明。
二、綜上，被告所辯俱不可採，本件事證明確，被告犯行已堪認 定，應依法論科。
三、法律適用說明：
㈠按92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例自93年1月9日施 行。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分 為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理 由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不 起訴處分或不付審理之裁定；「5 年內再犯」者，因其再犯 率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效 ，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒 或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助 其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒、 強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯 」及「5 年後再犯」二種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒 治之程序，此乃該條例第10條之例外規定。倘被告於5 年內 已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度 施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放5年以後，因與單純之「5年後再犯」之情形有別，不合 於「5年後再犯」之例外規定；且因已於「5年內再犯」，顯 見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收 其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條 例第10條處罰(最高法院96年度台非字第236號判決意旨及97 年度第5次刑事庭會議決議參照）。
㈡被告前於87年間，因施用毒品案件，經原審法院以87年度毒 聲字第418 號裁定送觀察、勒戒，嗣因有繼續施用傾向，經 本院以87年度毒聲字第701 號裁定令入戒治處所施以強制戒 治，於88年3 月20日停止處分出監，嗣因期滿經臺灣臺北地 方檢察署檢察官以88年度戒毒偵字第39號為不起訴處分確定 ；於92年間，又因施用毒品案件，經同法院以92年度毒聲字 第1440號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於93年1月9日 因法律修正後報結，並經同法院以92年度訴字第1469號判決 判處有期徒刑8 月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可參， 揆諸上揭規定及說明，被告所為本件施用第一級毒品嗎啡之 犯行，並無「初犯」規定之適用，亦與單純之「5 年後再犯 」之情形有別，自無須先行觀察、勒戒或強制戒治，即得依
法訴追。
四、按嗎啡為毒品危害防制條例第2條第2項第 1款所列之第一級 毒品，未經許可，不得非法持有及施用，是核被告所為，係 犯毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪。被 告持有第一級毒品嗎啡之低度行為，應為其施用第一級毒品 嗎啡之高度行為所吸收，不另論罪。
五、本件構成累犯
㈠被告前於103年間，因施用毒品案件，經①原審法院以103年 度審訴字第512號判決判處有期徒刑1年，並經本院以 103年 度上訴字第3287號判決駁回上訴確定；②同法院以 103年度 審訴字第894號判決判處有期徒刑1年確定；於104 年間，因 施用毒品案件，經③同法院以104年度審訴字第199號判決判 處有期徒刑10月、4月確定；④同法院以104年度審簡字第10 37號判決判處有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑 7月確定 ；⑤同法院以104年度審簡字第1211號判決判處有期徒刑5月 、2月，應執行有期徒刑6月確定；上開①②案件，經同法院 以104年度聲字第558號裁定定應執行刑有期徒刑1 年10月確 定，上開③至⑤案件，經最高法院以105 年度台非字第44號 裁定定其應執行刑為有期徒刑1 年10月確定，接續執行後， 於106年10月6日假釋出監（保護管束期滿日為108年1月3日) ，假釋出監前，前開①②案件於106年3月13日已執行完畢， 有本院被告前案紀錄表可佐，其於受有期徒刑執行完畢後， 5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。 ㈡惟被告本件行為後，司法院大法官於108年2月22日作成釋字 第775 號解釋，認有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一 行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特 別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本 刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所 受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受 過苛之侵害部分，對人民受憲法第 8條保障之人身自由所為 限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。 於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起 2年內，依本 解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之 情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本 刑(司法院釋字第775號解釋意旨參照）。是為避免發生罪刑 不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，就累犯制度 之目的及罪刑相當原則等綜合考量，裁量是否加重其刑。 ㈢查被告前案於106 年3月13日執行完畢，因接續執行，於106 年10月6日經法院裁定假釋付保護管束，於106 年10月6日甫 出獄，竟於同年12月21日上午，經觀護人室通知採尿，即驗
出毒品嗎啡陽性反應，而有本件事實欄所載之犯行，且被告 自87年間起有吸用麻醉藥品之惡習，多次因施用毒品進出監 獄執行刑罰，猶不知悛改，甚至於保護管束中犯本件施用毒 品之罪，有本院被告前科紀錄表在卷可查。可見被告未因前 案有期徒刑執行完畢，並假釋之更生機會，而心生警惕，其 對刑罰反應力薄弱，復審酌累犯規定所欲維護法益之重要性 、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌 上開情狀，認有加重其刑之必要，爰就被告所犯本案，依刑 法第47條第1 項規定加重其刑。原審同此見解，惟未及審酌 大法官釋字第775 號解釋意旨，本院予以補充敘明，以求法 律適用之週延。
六、原審認被告有其事實欄所載之罪，犯罪事證明確，適用毒品 危害防制條例第10條第1 項規定予以論處，並審酌被告曾因 施用毒品犯行執行觀察、勒戒及強制戒治，且前案甫執行有 期徒刑完畢，於毒品案件在假釋期間，竟仍不知悛悔，再為 本件施用第一級毒品嗎啡之犯行，所為自屬非是，而施用毒 品雖係戕害自己身心健康，尚未危及他人，惟其犯後未能坦 認犯行，一再矯卸其責，顯無改過之意等一切情狀，兼衡卷 內資料，被告國中畢業之知識程度、育有2子1女均成年（戶 籍查詢結果，見原審卷第47至50、53至58頁）及自述目前從 事看護之家庭經濟狀況等情，予以量處有期徒刑8 月，經核 原審認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適。被告提起上訴，猶 飾詞否認犯罪，其所辯均不可採，已如上述，被告上訴，核 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官林冠佑提起公訴，檢察官郭景銘到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 5 月 28 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃玉婷
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳錫欽
中 華 民 國 108 年 5 月 30 日