臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第367號
上 訴 人
即 被 告 黃偉漢
選任辯護人 李柏杉律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法
院107年度訴字第91號，中華民國107年11月23日第一審判決（起
訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第14103號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃偉漢共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟陸佰捌拾捌元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
黃偉漢知悉愷他命、4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例規定之第三級毒品，不得販賣，竟與姓名年籍不詳之成年男子共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由該男子於民國106年5月28日上午某時，在不詳地點，以不詳方式連結網際網路至微信通訊軟體某聊天室，與王家洧（所涉轉讓偽藥犯行，業經原審以107年度訴字第62號判處罪刑在案）約定以每包愷他命新臺幣（下同）1,300元、每包含4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包400元之價格，販賣愷他命5包、含4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包10包後，黃偉漢旋依該男子之指示，於同日12時許，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，前往臺北市○○路0段000號依戀探索汽車旅館505號房車庫處，將愷他命5包、含4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包10包（無證據證明所含第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮成分之總純質淨重達20公克以上）交付受王家洧委託到場取貨之陳威廷（所涉轉讓偽藥犯行，業經原審以107年度訴字第25號判處罪刑在案），並收取總價金10萬500元後，再至臺北市錦州街永盛公園，將前開價金交付該男子，該男子即於同日為黃偉漢繳納其所使用門號0000000000號手機106年5月份之電信費1,688元，並交付黃偉漢代為前往交易毒品之油資（金額不詳），作為黃偉漢販賣毒品之對價。
理 由
一、本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據 ，均未經檢察官、上訴人即被告黃偉漢及辯護人於言詞辯論 終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159
條之5規定，認均有證據能力。
二、上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承 不諱（偵卷第12至14、92、93頁，原審卷二第82頁，本院卷 第144、145頁），核與證人王家洧、陳威廷、曾聖傑於警詢 及偵查中證述情節相符（偵卷第23至29、36至41、49至55、 82至88、95至97頁），復有監視器照片、交通部民用航空局 航空醫務中心106年7月4日航藥鑑字第0000000毒品鑑定書、 臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端 先進生技醫藥股份有限公司106年6月20日濫用藥物檢驗報告 、另案扣案證物截圖、遠傳電信股份有限公司107年10月3日 遠傳（發）字第10710904997號函暨後附之繳費紀錄存卷可 憑（偵卷第64至69、123至133頁，原審卷二第46至61頁）。 又王家洧、陳威廷向被告所購得之物，為其等所涉另案轉讓 偽藥犯行所扣得，經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣 相層析質譜儀法鑑定結果，咖啡色粉末1袋檢出4-甲基甲基 卡西酮成分，殘渣袋1袋檢出愷他命成分等情，有交通部民 用航空局航空醫務中心106年7月4日航藥鑑字第0000000號毒 品鑑定書在卷可佐（偵卷第123、124頁）。再被告於警詢及 本院審理中坦承其販賣毒品之代價為該男子幫其代繳107年5 月份之電信費及代為運送毒品之油資（金額不詳）等語（偵 卷第14頁，本院卷第144、145頁），且被告所使用門號 0000000000號於106年5月28日經以現金繳納電信費共計 1,688元一情，亦有遠傳電信股份有限公司107年10月3日遠 傳（發）字第10710904997號函暨後附之繳費紀錄存卷可憑 （原審卷二第57至61頁），堪認該男子為被告代繳之電信費 為1,688元。被告固於警詢及本院審理中供稱該男子為其代 繳電信費共計2,700元，惟其於警詢中稱係繳納106年5月份 之電信費，卻於本院審理中稱係繳納106年4、5月份之電信 費，前後所述已有不一，復觀諸前開電信費繳費紀錄，106 年5月間之電信費共計繳納1,688元，106年4月間之電信費共 計繳納1,786元，則縱加計106年4、5月份之電信費，其總額 亦超過2,700元，核與被告所述之金額不符，且被告係於106 年5月28日為本件犯行，衡情被告為本件犯行後，該男子始 為被告繳納電信費，作為被告販賣毒品之代價，較為合理， 是被告本件販賣毒品之對價為免予繳納106年5月份電信費 1,688元之財產利益及代為交易毒品之油資（金額不詳）， 堪認被告確有藉此從中獲利之不法意圖甚明，足徵被告上開 任意性自白核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告 犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪
㈠按愷他命、4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條 第2項第3款規定之第三級毒品，不得販賣。核被告所為，係 犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告 與姓名年籍不詳之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，應 論以共同正犯。
㈡被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均自白本案犯行，爰 依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 ㈢被告固請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑 云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯同條 例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」考其立法目 的，在利用減免其刑之寬典，鼓勵製造、運輸、販賣、意圖 販賣而持有、轉讓、施用或持有毒品之行為人，供出毒品之 來源，藉以擴大防制毒品之成效，使毒品易於斷絕，進而得 以防止重大危害社會治安事件之發生。該項所稱「因而查獲 」，係指觸犯該條項所列舉之罪者，據實指陳其毒品來源者 之具體人別資料，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查， 並查得該毒品來源者之犯罪，固不以經檢察官提起公訴或法 院判決有罪為必要。惟若供出者係為圖減輕或免除刑責，故 意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證，或所供明顯不合情理， 或所供僅有單一指述、別無佐證者，致該被供出之其他正犯 或共犯嗣後獲不起訴處分或判無罪確定，仍無前揭減輕或免 除其刑條文之適用。蓋如漫無限制，認被供出者一旦遭檢察 官發動偵查，縱經獲不起訴處分或判決無罪確定，仍有上開 法條之適用，非但無益於毒品斷絕、防止重大危害社會治安 之立法目的，更助長栽贓誣陷之風氣，耗費有限之司法資源 ，並使無辜者有遭受不白之冤之虞，當非立法之本意。查被 告固於警詢中供稱其所販賣之愷他命、4-甲基甲基卡西酮係 向謝少鏞所取得，然經檢察官偵查後，認被告於警詢中陳稱 ：其於106年5月28日中午至謝少鏞指定之承德橋下附近河堤 ，開啟山葉廠牌粉紅色機車置物箱，內有上開小惡魔可可包 裝毒品及愷他命等物，再運送至依戀探索汽車旅館，後來有 拿到運送毒品所需之油錢及由謝少鏞代為繳清電信費用之利 益云云，嗣於偵查中陳稱：謝少鏞未委託其運送上開毒品至 指定地點，其係在微信支援版上認識自稱「小豪」之人，「 小豪」請其轉交上開毒品予他人，並於106年5月28日上午來 電請其前往依戀探索汽車旅館，其依指示前往，並向在場之 人收取款項共計10萬500元，其後來將上開款項交付「小豪 」云云，則被告於警詢及偵查中之陳述內容顯有不同，是否 真有被告所述上開情事，非無疑義；又本件並未錄得謝少鏞
販賣第三級毒品之通訊監察內容，亦未於被告所述之上開時 間，查獲謝少鏞持有任何與販賣毒品之相關物證（如分裝毒 品之器具、現金、行動電話簡訊或帳冊等），復缺乏其他證 人之指證，自無充分證據認定謝少鏞確有上開販賣第三級毒 品之犯行，而為不起訴處分確定，有臺灣士林地方檢察署 107年6月28日函暨所附該署106年度偵字第15006號不起訴處 分書存卷可查（原審卷一第37至41頁），是謝少鏞獲不起訴 處分，係因被告之指訴有瑕庛，且無補強證據，而非純因檢 察官怠於追查所致，偵查機關自無從因被告有瑕疵之供述而 查獲謝少鏞之犯行，尚難認被告有供出毒品來源而查獲其他 正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項規 定之適用。
㈣被告雖請求傳喚證人韋鴻晉，欲證明係謝少鏞指示被告送毒 品云云。惟按因法院非屬偵查犯罪機關，被告在法院審判中 供出毒品來源或提供情資，僅在促使在場之檢察官知悉而發 動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241條之規定函送檢察官 偵查，期能破獲毒品來源。被告於審判中始供出毒品來源或 提供情資，倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而查 獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法；如被告係於 下級審或前審供出毒品來源時，事實審法院僅須於言詞辯論 終結前，調查是否已因被告之供出行為而查獲其他正犯或共 犯，即為已足（最高法院104年度台上字第620號判決意旨參 照）。查本院既非犯罪偵查機關，自無從追查謝少鏞有無與 被告共犯本件犯行，且被告所提供之資訊，客觀上顯無從期 待於本院辯論終結前有查獲其他正犯或共犯之可能，且實際 上亦未查獲其他正犯或共犯，已如前述，本院因認並無傳喚 證人韋鴻晉之必要。
㈤被告另請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59 條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度 刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包 括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指 適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有 其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後， 猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑 仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。而此 項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院 得依職權自由裁量之事項。本案查無被告有何犯罪特殊原因 、環境或情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之情事 ，況被告所犯上開罪名，經依毒品危害防制條例第17條第2
項規定減輕其刑後，得量處之最低刑度為有期徒刑3年6月， 已無情輕法重之情，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地。四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查： ㈠被告本件販賣毒品之對價為免予繳納106年5月份電信費 1,688元之財產利益及代為交易毒品之油資（金額不詳）， 已如前述，原審就此涉及營利意圖及沒收依據之事實未予認 定，已有疏漏。
㈡被告所販賣之愷他命5包、含4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包 10包業已交付陳威廷，其中部分毒品業經施用完畢，剩餘毒 品則在陳威廷另案所涉轉讓偽藥犯行扣案，且另案扣得之愷 他命殘渣袋3包、含4-甲基甲基卡西酮成分之小惡魔可可包1 包、咖啡包殘渣袋7包，業經原審在另案107年度訴字第25號 、第62號判決宣告沒收，有該刑事判決附卷可佐（原審卷一 第59至70頁），自無重複諭知沒收之必要，原審宣告沒收， 亦有未合；又被告本件販賣毒品之對價為免予繳納電信費 1,688元之財產利益，屬被告之犯罪所得，自應宣告沒收及 追徵其價額，乃原審竟漏未宣告沒收，併有適用法則不當之 違法。
㈢被告上訴意旨請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減 輕其刑、依刑法第59條規定酌減其刑，固無可採，已如前述 ，又原判決已斟酌被告犯罪情節、犯後態度、所生危害、智 識程度、家庭經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段等刑法第 57條所列各款事項而為量刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關 有利與不利之科刑資料為綜合考量，既未逾越法定刑度，亦 未濫用自由裁量之權限，且無違背公平正義、責罰相當等原 則，屬裁量權之適法行使，難認有何不當，被告上訴意旨請 求從輕量刑，為無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬 無可維持，應由本院將原判決撤銷。
五、爰審酌被告為圖己利，販賣愷他命、4-甲基甲基卡西酮予他 人施用，非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康 之政策，且因毒品具成癮性，戒除毒癮非易，間接危害社會 治安，所生危害非輕，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，且 其販賣毒品之次數及對象甚少、交易毒品數量及金額非鉅， 兼衡其高中肄業之智識程度、與祖父母同住、祖父身體狀況 非佳之家庭狀況、犯罪之動機、目的、手段、素行等一切情 狀，量處如主文第2項所示之刑。又被告非受2年以下有期徒 刑之宣告，其請求宣告緩刑，於法未合。
六、被告本件販賣毒品之對價為免予繳納電信費1,688元之財產 利益，屬被告之犯罪所得，雖未扣案，應依刑法第38條之1 第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收
或不宜執行沒收時，追徵其價額。至代為交易毒品之油資雖 亦係被告販賣毒品所得，惟其數額不詳，且斟酌本案持送毒 品距離不遠，衡情油資不多，價值低微，其沒收欠缺刑法上 之重要性；另被告販賣毒品所取得之價金10萬500元已交付 姓名年籍不詳之成年男子，被告未實際分得此筆款項，亦無 事實上之處分權限，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 14 日
刑事第二十五庭審判長法 官 宋松璟
法 官 顧正德
法 官 文家倩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 桑子樑
中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。