臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第300號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃蕙雯
選任辯護人 魏光玄律師 （法扶律師）
被 告 孫雯霞
選任辯護人 歐陽仕鋐律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院106 年度訴字第363 號，中華民國107 年12月13日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105 年度少連偵字第126
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃蕙雯有罪部分撤銷。
黃蕙雯幫助犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾月。其他上訴駁回。
事 實
一、黃蕙雯明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所規定之第一級毒品，不得非法販賣，竟基於幫助真實姓名 、年籍均不詳，綽號「王哥」之成年友人（下稱「王哥」） 販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國105 年3 月16 日晚間9 時54分許，在不詳處所，持用其所有如附表一所示 之行動電話，接獲魏子晴以門號0000000000號行動電話來電 探詢何處可取得海洛因時，代「王哥」轉達魏子晴交易毒品 之地點、價格及付款方式，俟「王哥」與魏子晴議定，並由 魏子晴轉帳新臺幣（下同）3,000 元至「王哥」指定之帳戶 後，黃蕙雯即駕駛「王哥」所有之車輛，搭載「王哥」前往 魏子晴住處附近之臺北市○○區○○○路0 段000 號前，由 「王哥」自行交付重量約0.45公克之海洛因與魏子晴，而黃 蕙雯即以此方式幫助「王哥」販賣海洛因與魏子晴。嗣經警 對黃蕙雯所使用上開行動電話門號依法實施通訊監察後，於 105 年5 月12日上午11時25分許，為警持原審法院核發之搜 索票至黃蕙雯位在臺北市○○區○○路00號4 樓之2 住處實 施搜索，當場查扣前揭行動電話及如附表二編號1 至11所示 之物，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力之認定部分：
一、按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被 告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159 條第1 項明定被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原 則上不得作為證據。然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本 於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下 ，例外地承認其有證據能力。而被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現 真實之訴訟目的，依第159 條之2 規定，如與審判中之陳述 不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第 159 條之3 各款情形之一，經證明其調查中所為陳述具有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，則例外 地賦與證據能力。次按刑事訴訟法第159 條之1 所規定被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情 況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人 所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述 ，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理 論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其 為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告 之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權， 且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高 ，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法 第159 條第1 項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一， 為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告 之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以 求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證 據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質 上並非相同。茲就本案公訴人引為證明被告黃蕙雯犯罪事實 之證據方法，關於證據能力認定如下：
（一）證人魏子晴於警詢中所為陳述，為被告以外之人於審判外 之陳述，屬傳聞證據，而被告黃蕙雯之選任辯護人於本院 準備程序中就證人魏子晴於警詢中陳述之證據能力提出爭
執（見本院卷第184 頁），本院審酌該陳述作成之狀況， 並考量證人魏子晴於原審審理時業經傳喚到庭作證，並經 具結，復經檢、辯雙方為交互詰問，因認上開證人於警詢 中所為之陳述，尚與刑事訴訟法第159 條之2 或第159 條 之3 所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力 之法律依據，前開證據方法應予排除，不得作為本案證明 被告黃蕙雯有罪之依據。
（二）證人魏子晴在偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據， 而被告黃蕙雯之選任辯護人於本院準備程序中亦就證人魏 子晴於偵查中陳述之證據能力提出爭執（見本院卷第184 頁），惟證人魏子晴係偵查中向檢察官所為，並經具結， 且證人魏子晴未曾提及檢察官在偵訊時有任何強暴、脅迫 、詐欺、利誘等以不正方法取供之情，其陳述時之心理狀 況健全、並無受外力干擾，且證人魏子晴業於原審審判中 到庭依人證之調查程序作證或具結作證，並經被告黃蕙雯 行使對質詰問權，觀諸偵訊筆錄之記載形式，本院亦查無 檢察官在上開偵訊時有任何以不正方法訊問，而有違反陳 述者之自由意志等顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自 具有證據能力，而被告黃蕙雯之選任辯護人上開所指證人 魏子晴於偵查中之陳述，並無證據能力等語，尚無足取。二、除前述本院認定無證據能力，不得作為證據，及被告黃蕙雯 之選任辯護人爭執證據能力之證據方法外，本件以下所引用 卷內其他證據資料（包括供述及非供述證據），並無證據證 明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告黃蕙雯及 其辯護人於本院準備程序均表示不爭執證據能力（見本院卷 第184 至187 頁），迄言詞辯論終結前均未聲明異議。本院 審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明 顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據 均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告黃蕙 雯於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據 能力，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實，業據被告黃蕙雯於原審及本院審理時均坦白承認 （見原審卷一第156 頁反面、原審卷二第270 頁；本院卷第 289 至290 頁），核與證人魏子晴於檢察官訊問、原審審理 時所具結證述之情節一致（見105 年度少連偵字第126 號卷 【下稱少連偵卷】二第74頁；原審卷二第145 至146 頁、第 157 至158 頁），復有原審法院105 年聲監字第292 號通訊 監察書及通訊監察譯文各1 份（見少連偵卷一第67至68頁、 少連偵卷二第26頁）；原審法院搜索票、臺北市政府警察局
松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據各 1 份（見少連偵卷一第74至78頁）；中國信託商業銀行股份 有限公司106 年12月20日中信銀字000000000000000 號函暨 所附證人魏子晴帳戶之交易明細1 份（見原審卷一第142 至 145 頁）附卷可稽，是認被告黃蕙雯上開任意性自白核與事 實相符，可以採取。
二、至「王哥」與證人魏子晴交易毒品之地點、價格，依被告黃 蕙雯之供述、證人魏子晴之證述及上開通訊監察譯文所示， 應為臺北市○○區○○○路0 段000 號前、3,000 元，則起 訴書就此次交易地點、價格記載為臺北市○○區○○街000 號附近、2,000 元，尚屬誤載，應予更正。另起訴書犯罪事 實欄一㈡雖記載：被告黃蕙雯透過案外人即其子黃品璋代送 毒品等語，然證人魏子晴於警詢時係證稱：去年伊去黃蕙雯 家跟她買海洛因時，她會叫黃品璋拿海洛因下樓，今年只有 1 次是黃品璋拿下樓給伊的，伊就把錢當場交給黃品璋，並 沒有伊匯款後，由黃品璋拿毒品給伊的情形等語（見少連偵 卷一第141 頁反面、第143 頁），而據前述，本案交易毒品 地點並非在被告黃蕙雯上址住處，且證人魏子晴係以轉帳方 式付款，則認起訴書此部分記載尚屬有誤，爰依據卷內相關 事證更正如上揭事實欄一所示。
三、綜上所述，本件事證明確，被告黃蕙雯上揭幫助販賣第一級 犯行，足可認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款列管之第 一級毒品，不得非法製造、運輸、販賣及轉讓。二、再按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而 以幫助之意思，對於正犯資以助力，並未參與實施犯罪之行 為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、88年度台上字 第1270號判決意旨參照）。是以，如未參與實施犯罪構成要 件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而 非共同正犯。又刑法上所謂「販賣」，係指以營利為目的， 有償轉讓商品之行為，故交付買賣標的物及收取價金，屬販 賣之構成要件行為，如單純提供交易所需之聯繫及交通等輔 助行為，則屬販賣構成要件以外之行為。而據前述，被告黃 蕙雯並無交付毒品或收取價金之行為，僅代「王哥」轉達證 人魏子晴毒品交易相關事項，俟其等2 人議定，並由證人魏 子晴自行付款至「王哥」指定之帳戶後，再駕車搭載「王哥 」前往證人魏子晴之住處附近，由「王哥」自行交付海洛因 與證人魏子晴，是認被告黃蕙雯僅係提供上開毒品交易之輔 助行為，俾利毒品買賣順利完成。復參諸上開通訊監察譯文
所示，被告黃蕙雯對證人魏子晴稱：「你轉帳給他」等語， 證人魏子晴則稱：「你跟他講我這邊轉二千，然後拿到再轉 一千好不好」等語（見少連偵卷一第67頁），益徵被告黃蕙 雯係居中介紹、促成「王哥」與證人魏子晴進行毒品交易， 並非以販賣者自居，況無積極證據足認被告黃蕙雯從中獲得 任何報酬，則見被告黃蕙雯僅參與本罪構成要件以外之行為 ，亦非以正犯之犯意參與犯罪。故核被告黃蕙雯所為，係犯 刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第1 項之 幫助販賣第一級毒品罪。起訴書認被告黃蕙雯成立販賣第一 級毒品罪，容有未洽，惟正犯與幫助犯、既遂犯與未遂犯， 其基本犯罪事實並無不同，僅犯罪之態樣或結果有所不同， 尚不生變更起訴法條之問題（最高法院101 年度台上字第38 05號、102 年度台上字第1998號判決意旨參照），是自毋庸 變更起訴法條。
三、被告黃蕙雯前⑴因詐欺案件，經原審法院以99年度易字第28 3 號判決處有期徒刑6 月，復經本院以99年度上易字第1424 號判決上訴駁回確定；⑵因違反毒品危害防制條例案件，經 原審法院以99年度訴字第707 號判決處有期徒刑8 月，並經 本院以99年度上訴字第2539號判決上訴駁回確定；⑶因違反 毒品危害防制條例案件，經原審法院以99年度訴字第1257號 判決處有期徒刑8 月、4 月，定應執行有期徒刑10月，復經 本院以99年度上訴字第3770號判決上訴駁回確定，而上開⑴ 、⑵、⑶所示各罪，經原審法院以100 年度聲字第395 號裁 定應執行有期徒刑1 年10月確定，並於101 年5 月25日因縮 短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，嗣於101 年8 月30 日縮刑期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論， 有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於前案有期徒刑執 行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累 犯，本應依法加重其刑。然參酌司法院釋字第775 號解釋之 意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別 惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，依職權本於合目的性之裁 量，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意 或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、 是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差 異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性 及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生 所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本 刑。經查，被告黃蕙雯犯前述⑴所示之罪係詐欺罪、前述⑵ 、⑶所示之罪則為施用毒品罪，固與本案被告黃蕙雯所犯幫 助販賣第一級毒品罪均屬故意犯罪，然衡酌被告黃蕙雯前案
所犯各罪之保護法益、罪質類型，與本案未盡相同，復審酌 被告黃蕙雯前案刑之執行完畢距本案犯行時間已間隔逾3 年 以上，尚難以被告黃蕙雯曾犯詐欺、施用毒品案件等事實， 逕自推認被告黃蕙雯有犯本案幫助販賣第一級毒品罪之特別 惡性或有何累犯立法意旨之刑罰感應力較薄弱，而有加重其 最低本刑之必要。揆諸前開司法院釋字第775 號解釋意旨， 裁量不予加重最低本刑，以符罪刑相當原則及比例原則。四、再按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯毒品 危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白 者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項分 別定有明文。復按毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公 布，其中第17條增列第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法目的為使犯 該條例第四條至第八條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓 勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被 告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。亦即 ，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早 確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，予 以減輕其刑。又刑事被告之基本訴訟權利，包含其在訴訟上 應享有充分之防禦權，被告完全知悉其被訴事實及相關法律 適用之前提事實，為其充分行使防禦權之先決條件。故刑事 訴訟法第95條第1 款前段規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑 及所犯所有罪名。」此一訊問被告前，應先踐行之法定義務 ，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。如檢察官 於偵查中訊問被告時，未予告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名 ，且亦未就被告所為特定犯行進行訊問，進而影響被告充分 行使其防禦權或本應享有刑事法規所賦予之減刑寬典時，法 院即應本於該刑事法規所賦予減刑寬典之立法意旨及目的， 妥慎考量被告於偵查中就符合該刑事法規所賦予減刑寬典之 前提要件，有無實現之機會，如未賦予被告此一實行前提要 件之機會，因而影響其防禦權之行使及刑事法規賦予減刑之 寬典時，即應為有利於被告之認定（最高法院102 年度台上 字第502 號判決意旨參照）。經查，被告黃蕙雯於警詢、偵 查中，警方及檢察官均僅告知其所犯罪名為毒品危害防制條 例罪等語（見少連偵卷一第41頁、少連偵卷二第68頁），未 曾就被告黃蕙雯幫助「王哥」販賣海洛因予魏子晴，涉犯幫 助販賣第一級毒品罪嫌部分訊問被告黃蕙雯，使其對之有認 否答辨之機會，則檢察官就此於被告黃蕙雯不知而未予辨明 情況下，逕以證人魏子晴之證述及上開行動電話通聯譯文，
予以起訴，自不能將此訴訟上之不利益歸於被告黃蕙雯，而 以其僅於審判中坦白承認，未於偵查中自白該犯行，即認其 無毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用。是 據前述，被告黃蕙雯迭於原審及本院審理時，就所犯幫助販 賣第一級毒品罪均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條 第2 項規定，減輕其刑。
五、被告黃蕙雯以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外 之行為，為上開販賣第一級毒品罪之幫助犯，依刑法第30條 第2 項之規定，遞減輕其刑。
六、末查，被告黃蕙雯所犯幫助販賣第一級毒品罪，販毒之對象 僅有證人魏子晴1 人，且係被動應證人魏子晴之探詢而促成 證人魏子晴與「王哥」間之毒品交易，並非以為數眾多之不 特定民眾為販毒對象。而本案販賣第一級毒品罪之法定刑為 「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬 元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯 罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚 或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之， 其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類 犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不 可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲 儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主 觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符 合罪刑相當原則，據此，審酌被告黃蕙雯所幫助販賣第一級 毒品之次數為1 次，且販賣數量、價格甚微，與多次、大量 出售第一級毒品，賺取巨額價差者，尚屬有別，其以情節論 ，惡性容非重大不赦，若就販賣第一級毒品科處最輕本刑尚 嫌過重，實屬情輕法重而有堪資憫恕之處，爰就被告黃蕙雯 所犯幫助販賣第一級毒品罪，按刑法第59條規定，酌減其刑 ，並依法遞減之。
肆、撤銷改判部分（即原判決關於被告黃蕙雯有罪部分）：一、原審以被告黃蕙雯犯幫助販賣第一級毒品罪罪證明確，予以 論罪科刑，固非無見。惟查：（一）原判決未依毒品危害防 制條例第17條第2 項規定減輕其刑，尚有未合。（二）本件 被告黃蕙雯雖符合刑法第47條第1 項前段「累犯」規定，但 原審未及適用前揭司法院釋字第775 號解釋意旨，妥適審酌 被告黃蕙雯所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失 ）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕 罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情比例裁量， 即就被告黃蕙雯所犯之罪予以加重最低本刑，亦有未洽。二、被告黃蕙雯上訴執以原判決未審酌被告黃蕙雯有毒品危害防
制條例第17條第2 項規定之適用，而指摘原判決量刑尚有未 合，為有理由，應由本院將原判決關於被告黃蕙雯有罪部分 予以撤銷改判。爰審酌被告黃蕙雯明知第一級毒品海洛因對 於人體健康戕害甚巨，竟為本件幫助販賣第一級毒品犯行， 戕害國民身心健康，影響社會秩序、善良風俗，所為非是， 兼衡被告黃蕙雯之素行、犯罪動機、手段、次數、生活狀況 、智識程度，及被告黃蕙雯迭於原審及本院審理時均坦承犯 行，尚有悔意之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2 項所 示之刑。
伍、沒收部分：
一、相關法律之修正
（一）查被告黃蕙雯行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年 12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第 2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安 處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒 收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒 收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立 性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法 律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之 法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一 律適用新法之相關規定。
（二）因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果， 為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑 法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分 或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定 者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間 之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳 、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競 合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法， 至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別 法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。（三）為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定， 相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年 7 月1 日）失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之 規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，原第19條第1 項「犯第四條至第九條、第十二 條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯 罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規
定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條 或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物， 『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒 收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條 第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人 所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定， 而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第 1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收 章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章 相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立 法理由參照）。
（四）再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物 或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定，「於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」， 關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規 定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、 法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦 同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為 而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人 實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為 所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯 罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。 」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得 之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得 者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於 司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「 直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其 孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解， 基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成 本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內 ），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟 經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影 響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38 條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、 欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣 告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
（五）綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品 所用之物，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得 不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第 19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之， 並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得 （除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上 利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之 2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後 刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三 人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
二、本案之沒收：
（一）如附表一所示行動電話1 支（含SIM 卡1 枚，業經檢察官 於偵查中發還被告黃蕙雯而未扣案），係供其犯本件幫助 販賣第一級毒品罪所用之聯絡工具，此除據被告黃蕙雯供 明在卷（見原審卷一第84頁反面至第85頁反面）外，復有 上開通訊監察譯文在卷可考，係被告黃蕙雯所有供犯本案 之罪所用之物無訛。雖未扣案，原非不得依修正後毒品危 害防制條例第19條第1 項規定沒收之，並依刑法第38條第 4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵 其價額。惟此不詳廠牌行動電話1 支（含SIM 卡）除供販 賣毒品之用外，原即得供一般聯繫之用，又因科技日新月 異，遭汰換之隔代行動電話交易價值大減，此乃市場之常 情。而此支不詳廠牌行動電話（含SIM 卡）供被告黃蕙雯 犯罪之時間在105 年3 月16日，距今已逾3 年，估算折舊 以後，對照被告黃蕙雯所犯幫助販賣第一級毒品罪，經本 院所處之刑以觀，沒收宣告顯然欠缺刑法上之重要性，是 就如附表一所示之物宣告沒收、追徵亦無實益，爰依刑法 第38條之2 第2 項規定意旨，不予宣告沒收、追徵。（二）至扣案如附表二編號1 至11所示之物，其中編號1 、2 所 示之物，均屬被告黃蕙雯因另案施用毒品為警查扣之毒品 ，編號3 至10所示之物，則分屬供其該案犯罪所用及預備 之物等情，業據被告黃蕙雯供承在卷（見少連偵卷一第41 頁反面至第42頁），並經原審法院以105 年度審訴字第79 7 號判決分別宣告沒收及沒收銷燬（見少連偵卷二第93至 96頁）；如附表二編號11所示之行動電話，則尚查無證據 足認與本案有關，是上開扣案物品均核與本案無關聯性， 自無從於本案宣告沒收或沒收銷燬之，附此敘明。乙、無罪部分（即被告孫雯霞被訴如附表三編號4 、5 所示之販
賣第二級毒品安非他命與證人張勝雄部分，及被告黃蕙雯被 訴如附表四所示之販賣第一級毒品海洛因與證人魏子晴部分 ）：
壹、公訴意旨略以：
一、被告孫雯霞基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意，以 其所有搭配門號0000000000號之行動電話為聯絡工具，於如 附表三編號4 、5 所示之時間、地點，販賣安非他命與張勝 雄，因認被告孫雯霞涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪嫌【如附表三編號1 至3 所示關於起訴書 犯罪事實欄一㈠所載被告孫雯霞被訴販賣海洛因及安非他命 與證人黃蕙雯之部分，業經檢察官於原審辯論終結前，依法 提出107 年度聲撤字第8 號撤回起訴書撤回起訴在案（見原 審卷一第317 至319 頁）】等語（下稱如附表三編號4 、5 所示之販賣第二級毒品犯行）。
二、被告黃蕙雯基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其 所有搭配門號0000000000號之行動電話為聯絡工具，於如附 表四所示之時間、地點，透過其子黃品璋代送所販賣之海洛 因與魏子晴，因認被告黃蕙雯涉犯毒品危害防制條例第4 條 第1 項販賣第一級毒品嫌等語（下稱如附表四所示之販賣第 一級毒品犯行）。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無 證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項 分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據 ，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利 被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直 接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之 存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號 、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參 照）。再按施用毒品者所稱向某人買受毒品之指證，不得作 為有罪判決之唯一證據，仍需調查其他必要之證據，以察其 是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制 條例第17條第1 項之規定，供出毒品來源因而破獲者，得減 輕其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀
察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。所 謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全 部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經 與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷 疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定； 至施用毒品者陳述之內容是否具有矛盾或不一致等瑕疵，要 屬於對陳述內容之評價，而施用毒品者有無誣陷可能，或與 所指販賣毒品者，彼此之間曾否存在重大恩怨糾葛等情形， 均與所指他人販賣毒品之社會基本事實無關聯性，非得執為 其所陳述他人犯罪事實之補強證據（最高法院100 年度台上 字第6821號、99年度台上字第1821號判決意旨參照）。參、關於被告孫雯霞被訴如附表三編號4 、5 所示之販賣第二級 毒品犯行部分：
一、公訴意旨認被告孫雯霞涉有如附表三編號4 、5 所示之販賣 第二級毒品犯行，無非係以被告孫雯霞於警詢及偵查中之供 述；證人張勝雄於警詢及偵查中之證述；被告孫雯霞所持用 門號000000 0000 號與證人張勝雄所持用門號0000000000號 通話之通訊監察譯文、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表等件為主要論據。
二、訊據被告孫雯霞堅決否認有如附表三編號4 、5 所示之販賣 第二級毒品犯行，辯稱：伊沒有賣毒品給張勝雄，於105 年 3 月12日伊有跟張勝雄通話，是他來幫伊搬東西，跟他相約 碰面後，伊沒有交安非他命給他。而於105 年5 月11日前， 伊沒有跟張勝雄碰面，他傳訊息給伊，是因為伊等都有在玩 星城，他要過來跟伊換星幣，但因為時間太久，伊不記得他 有沒有過來找伊等語。而被告孫雯霞之選任辯護人復執以縱 使證人張勝雄到庭結證，仍應有足使犯罪行為事實獲得確信 之補強證據，此係因實務上遭補之吸毒者，多有誣攀他人為 上游以求獲得減刑寬典，該等共犯所言自難盡信。況由通訊 監察譯文可知105 年3 月12日部分，當時證人張勝雄並無告 知被告孫雯霞「在工地旁邊」，其證詞已非無瑕疵可指，且 證人張勝雄在審判中也有說實際上不是也沒有販賣行為。再 觀卷附通信監察譯文亦僅見被告孫雯霞與證人張勝雄相約前 次送便當之處所，與購買安非他命毫無關係，無從補強證人 張勝雄之說詞。且兩日後之105 年3 月14日，被告孫雯霞無 償提供安非他命與張勝雄吸食一案，業經原審法院判決確定 ，本案不無可能係張勝雄記憶錯誤或栽贓嫁禍，尚難僅憑卷 內事證即認被告孫雯霞有販賣安非他命之犯行。至105 年5 月11日販賣安非他命部分，證人張勝雄在偵查及審判中均供 稱是打電話給被告孫雯霞，而不是Line，則嚴格上來說只有
證人張勝雄證詞也無補強證據等詞為被告孫雯霞辯護。三、如附表三編號4所示部分：
（一）證人張勝雄固於105 年5 月11日警詢時證稱：伊於105 年 3 月1 日向孫雯霞購買安非他命1 公克，代價1,000 元， 交易時間約中午12時許，在新北市永和區竹林路上，伊跟 孫雯霞交易毒品約3 、4 次左右，每次交易毒品都是1,00 0 元，1 公克，安非他命，交易地點都是在新北市中、永 和區等語（見少連偵卷二第2 頁反面），復於105 年5 月 12日檢察官訊問時具結證稱：伊於105 年3 月12日，用相 當於1,000 元的線上遊戲點數，向孫雯霞購買1 公克的安 非他命，伊等是約在竹林路的路邊，靠近工地的地方，孫 雯霞對附近很熟，伊到了之後就跟她講「我在工地旁邊」 她就知道伊在哪裡，並且走過來拿毒品給伊。伊在警詢時 誤以為是105 年3 月1 日，實際上是105 年3 月12日發生 的事，伊從譯文內容回想確認是在105 年3 月12日等語（ 見少連偵卷二第56頁）。而證人張勝雄於本院審理時即證 稱：伊於105 年初，有跟被告孫雯霞聯絡，是問候跟聊天 ，沒有跟被告孫雯霞拿過毒品，伊自己吸食安非他命的來 源是別的朋友。伊於105 年5 月11日晚上被警察搜索，製 作警詢筆錄時，伊有在提藥，當時伊稱伊在3 月1 日向被